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1、劳动合同法HR管理应对全攻略,易才人力资源发展研究中心主任 翟继满,一、企业规章制度制定修改面临的挑战及对策,【法条】：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（第四条）,挑战和误区,【挑战】：企业制
2、订或者修改规章制度以及做出重大决定时，怎样做才算是“讨论”过？“平等协商确定”到底是单决还是共决？“公示”或“告知”有没有一定必要的形式体现？【误区】：（1）公司网站或者电子邮件群发公布；（2）让员工在员工手册上签字了事；（3）将规章制度一贴了之；（4）对员工组织规章制度培训。,对策,【对策】：本条的立法精神在于，鉴于规章制度的大多数内容与员工的权利密切相关，让广大员工参与规章制度的制订可以有效杜绝用人单位独断专行，也是防范劳动争议的一种有力措施。人力资源管理从业者既不必要刻板的理解为“共决”事事必得每位员工同意方可执行，但也不能简单的理解为“走走形式”了事。考虑到我国司法实践中对于书面证据的
3、片面强化，我们认为，认真的同每一位员工（而不是代表）进行行之有效的充分沟通，是十分必要的，不管从形式上还是实质上。这种沟通应当贯穿员工的新员入职、了解并反馈意见建议、签字确认以及送达。特别是新员入职环节，不应当仅仅是单向的培训，还应当给员工以提出意见和建议的机会，必要时还要给予书面反馈。采取在公司网站或者电子邮件群发的方式当然可以，但是应当注意在劳动争议的调解、仲裁和诉讼过程中电子证据的效力很低，还应当配以其他证据相互印证。将规章张贴的方法也不是不可以，同样面临举证困难的问题，我们主张在确实充分沟通的前提下采用当面签收或者其他法律认可的送达方式。特别指出的是，不论是“沟通”、“平等协商确定”还
4、是“公示、告知”，过程重于形式。,二、招聘录用面临的挑战及对策,【法条】：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（第八条）用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（第九条）,误区和对策,【挑战】：何时告知？怎样告知？工作服或者设备不收押金担保员工卷走不还怎么办？【误区】：（1）在规章制度或者劳动合同中进行告知；（2）将押金变相为“服装费”、“设备费”、“培训
5、费”先行在工资中扣除，将来再归还。,对策,【对策】：上述两条的立法精神在于，防止用人单位往往利用自身的强势地位以及不对称的信息在招聘录用过程中对劳动者进行刻意隐瞒或者侵害劳动者权利。员工对规章制度的了解以及书面劳动合同的签订往往都是在招聘录用过程之后，多数也是在已经面试通过之后，那么在这个时间对员工再进行告知而不是在双方达成“录用”这个合意之前进行告知，很难说是对员工履行第八条规定的告知义务。我们认为，每一家企业都有自己的招聘面试录用的流程，不论企业间有何差别，企业在录用员工之前进行至少一轮的面试，甚至是好几轮面试，面试过程中往往会要求员工填写类似于员工信息登记表之类的表单，在填写类似表单的环
6、节履行告知义务比较恰当。至于收取押金、扣押证件或者要求担保，我们认为应当开发人力资源管理的手段去应对，而不是如何钻法律空子。扣押证件、收取押金、要求担保，不外乎都是出于对员工诚实信用的怀疑，在员工“变心”离职、不按照规定退还财物或办理交接手续等情况下的一种止损手段。其实很少有人是故意要变心的，员工的忠诚度归属感也是一样。当我们的员工不再热爱我们的组织了，要去寻找其他单位了，甚至不愿意归还企业财物也拒不办理交接了，我们不应当只是去责骂他不讲诚信、不讲奉献，我们应该问问过自己为什么他会产生不满，为什么他要离我们而去，在公司里我们有没有把他们当做人，而不是当作生产工具来看待。所以我们认为比较好的做法
7、就是首先把好入口关，在招聘甄选的时候就注意员工的背景调查，将员工自身“先天的不诚信”降到最低，然后我们通过凝聚人、富有人情味的企业文化感染员工，通过完善的规章制度约束员工，通过合理具有竞争性的薪酬激励保留员工，这样即便是员工要离开我们的时候都不会产生怨恨，明白“与人方便自己方便”的道理，明白如果胆敢私自“卷物潜逃”带上不诚信的名声将会面临将来很难在本行业谋职，甚至是面临法律的制裁，那么收取押金扣押证件也就变得没有太大意义了。需要特别指出的是，不论是按照“服装费”、“设备费”、“培训费”先行在工资中扣除，将来再归还的形式，有可能会被认定为“变相收取押金或扣押证件”，从而面临法律风险。,三、试用期
8、管理不当风险,【法条】：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（第十九条）在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（第二十一条）,误区和对策
9、,【挑战】：员工试用期结束时常常还没有考察清楚怎么办？试用期间如何解除劳动合同？【误区】：（1）同员工只签订试用期劳动合同，或者试用期结束之后再签订劳动合同（2）约定试用期结束时延长试用期（3）试用期间员工表现不好随时可以解除而企业无须支付补偿金,对策,【对策】：本条的立法精神在于消除现行劳动法框架下滥用“试用期”约定侵害劳动者权益的现象。对于企业来说，确实有些岗位特别是管理类岗位需要较长的时间对员工进行考察，但是首先试用期必须是劳动合同期限的一部分，单独签订试用期合同是不成立的；其次，新法将试用期跟劳动合同期限的长短进行了关联，企业希望试用期订得长一些，完全可以选择将劳动合同的期限订得长一些
10、，这样试用期相应也就可以长一些，有些单位担心合同期限长了不利于解雇，其实这种担心完全没有必要，一方面在劳动合同法生效后，即便是合同到期不再续订，如果不是劳动者的原因，单位仍然要支付经济补偿金，另一方面只要法定事由出现，劳动合同都可以被依法解除，而不管合同期限约定有多长。事实上，签订比较长时间的固定期限劳动合同反而是有利于劳动者全心全意投入到工作当中去的，毕竟在劳动合同法规定下，劳动合同期限过短涉及到的终止、续订、意见征询、条件协商等工作成倍增加，一着不慎可能面临不确定的法律风险，可谓得不偿失。需要特别指出的是，在试用期，对于劳动者来说，只要提前三日提出即可无理由依法解除劳动合同，但是对于用人单
11、位来说，“不能胜任录用条件”是必须有书面证据予以证明的。,四、劳动合同签订不当风险,【法条】：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。（第七条）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（第十条）,误区和对策,【挑战】：是否确立劳动关系跟有否签订书面劳动合同以及签订了什么样的合同文本都没有了关系。不签书面合同就不是劳动关系、签订所谓劳务合同就不是劳动关系、兼职人员临时工不是劳动关系的旧观念带给人力资源管理的危害极大。在新法生效后，企业应该如何处理当前名目繁多的用工形式？【误区】：（1
12、）员工报到之后再签订劳动合同；（2）临时工、兼职人员不是劳动关系不必签订劳动合同；（3）跟特殊人员签订劳务协议从而不受劳动法律法规约束。,对策,【对策】：本条的立法精神在于，矫正以往劳动法规定劳动关系建立以订立劳动合同为主要标志的失误：引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同只是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。有劳动关系存在的，没有订立书面劳动合同就要面临相应罚则。因此为求
13、周全，避免不必要的风险，人力资源管理者务必要做到让员工报到上岗前就签订好书面合同，必要时还要员工进行签收以证明“各执一份”。现在已经发生个别员工不愿意跟企业签订书面合同的现象，这将使得企业面临支付“双倍工资”的风险。需要特别指出的是，不论是大学生勤工助学、下岗协保还是兼职临时，签订所谓劳务协议的目的无非就是想要规避劳动法律法规的约束，毕竟在劳动合同法框架下，是不是签订合同，签订劳务协议、聘用合同或者民事兼职合同等任何形式的文本，都不影响劳动关系的确立，所以这种类似“掩耳盗铃”的行为有害无益，只能增加企业的法律风险。人力资源管理者更应当将精力投放到劳动合同文本如何依法、明确双方权利义务方面，规范
14、用工方面。,五、劳动合同履行变更,【法条】：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。（第二十九条）用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（第三十五条）,误区和对策,【挑战】：有些HR在招聘过程中为了能够吸引应聘者加盟，有时会善意的作出一些并无把握的承诺或者肯定性答复。全面履行，意味着企业要谨慎对员工的承诺，而一旦承诺就应当“全面履行”。还有包括调整工作岗位、工作地点等在内劳动合同变更，须经“协商一致”且“书面记载”，这对于习惯于单方面发布“任命通知”、“调整岗位通知”的HR来说挑
15、战很大。【误区】：（1）单方面决定员工岗位的调整；（2）劳动合同上将岗位、内容、地点等约定虚化；（3）劳动合同变更协商不一致可以作为解除劳动合同的理由。,对策,【对策】：本条的立法精神在于，劳动合同双方当事人之间必须按照合同约定的时间、期限、地点、内容依照约定的方式，按质按量全部履行己方义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不理，也不得擅自更改双方约定在先的内容期限方式等，更不能任意不履行甚至随意解除。沟通是消除纠纷、预防争议最好的途径。我们认为，将岗位、地点、薪资等关键信息还是应当予以必要程度的明确，毕竟过于虚化对于员工本人来说也没有底，不利于形成企业的凝聚力暨员工对企业的归属感。至于工
16、作内容，确实不好三言两语界定明确，可以虚化弹性一些，也可以同时注明“参见工作说明书”。任何一个企业要有效运转，离不开劳资双方的合作，只要有双方合作的基础，基于经营需要必要的、合理的调整、变更，协商一致并不是什么困难的事情；相反，不合理的、显失公允的单方面变更，即便是没有法律规定必须协商一致，也往往会加剧劳资双方的对立，降低员工对企业、对人力资源管理者起码的信任和凝聚力，对企业也是不利的，产生劳动争议企业照样会因此败诉。需要特别提醒的应该是关于“书面记载”。毕竟员工的工作内容从根本上来说就是基于经营需要的经营指挥。市场是连续变化的，企业的经营指挥也是在相应作出调整的，有很多调整也许是工作流程缘故
17、，也许是习惯使然，不见得每一桩事情每一个变化与调整都要告知人力资源部门。我们建议企业应当尽可能运用诸如“ISO”质量认证体系等方式，使得企业每一个部门每一个人都养成形成记录的意识，那么书面记载也就容易解决了，否则单纯依靠人力资源部门，既无精力，也不可能。,六、劳动合同解除终止不当风险,【法条】：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。（第四十八条）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍
18、向劳动者支付赔偿金。（第八十七条）,误区和对策,【挑战】：非法解除劳动合同并不是只有主管故意侵犯劳动者权益，很多情况下企业解除劳动合同是合情合理的，只是没有做到条件合法、程序合法。甚至有时条件程序都合法却因为证据意识不强输掉官司。一旦被认定非法解除或者终止，劳动者有权利要求“继续履行”，即便得以顺利解除或终止，也须支付相当于三倍的补偿金加赔偿金。【误区】：（1）重视解除或终止的法定条件，但是忽略了证据；（2）可以用调整岗位、调低工资或诱导等方式让员工“自动辞职”从而省去补偿金；（3）可以使用找员工过错的方式解除从而省却补偿金。,对策,【对策】：本条的立法精神在于，为保护劳动者权益使用人单位无法
19、通过非法解除或者终止劳动合同受益。人力资源管理实践中，可预见的成本并不可怕，比如因为人员招聘或者员工培训投入而需要作出的预算；企业管理者们比较头疼的是面对不可预见的风险和成本，比如大额的赔偿金、经济补偿金。对于守法守规的员工，应当予以激励和保留，对于玩忽职守、缺乏职业精神甚至不负责任的员工，人力资源管理者应当具备依法予以清除出团队的能力。需要特别指出的是，高绩效的人力资源管理，离不开和谐稳定的劳动关系。要构建和谐稳定的劳动关系，人力资源管理就首先应当讲究“情”，所谓“感情留人 事业吸引人薪酬福利激励人”，柔性的人性化的，而不是冷冰冰地处处依“法”的最低限度而行。我们在处理劳动合同的解除和终止时
20、，还应当考虑到现有员工的感想和感受。即便是企业在处理劳动合同解除或者终止时又不够完善之处，只要员工包括离职的和在职的能够理解，也就没有太大问题；相反，即便是企业完全做到合法，如果员工们感受到的不是爱护只有冰冷甚至是伤害，我们凭什么要求员工要爱岗敬业呢？,七、劳务派遣选择不当风险,【法条】：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付劳动报酬。用工单位不得将被派遣劳动者再次派遣到其他用人单位。给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,挑战和误区
21、,【挑战】：现行劳动法下对于劳务派遣没有明确的规定，选择劳务派遣竟然成为降低用工成本的主要驱动力。劳动合同法对派遣机构进行了诸多明确的规制，同时还规定了要派遣单位和派遣公司之间的“连带责任”，怎样选择劳务派遣供应商？【误区】：（1）选择派遣可以降低用工成本（2）派遣公司之间转派遣不属于“再派遣”，不再劳动合同法禁止之列,对策,【对策】：关于劳务派遣方面的立法精神在于，促进直接用工，消除用工单位滥用派遣以及由于“转派遣”、“再派遣”使得劳动关系复杂化造成劳动者权益的损害。选择优秀、专业的派遣公司可以帮助要派遣的企业较少用人的隐形成本、降低用工风险、提高企业人力资源管理水平和效率：（1）选择派遣供应商的“资格”标准。查看营业执照等资质。（2）选择派遣供应商的“品牌实力”标准。选择知名度和品牌影响力大的派遣机构更有利于转嫁用工风险。（3）选择派遣供应商的“经营规模”标准。（4）选择派遣供应商的“网络覆盖”标准。（5）选择派遣供应商的“专业能力”标准。（6）选择派遣供应商的“服务意识”标准。,
