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1、平衡知识产权保护与利用的新方法,一、问题点1、eBay案：确定权利人的永久性禁令请求是否能够得到支持必须同时考虑以下四个因素：权利人遭受不可恢复的损害；金钱赔偿等现有法律手段不足以救济权利人；从平衡当事人不利益的角度看，衡平救济具有正当性；不侵害公共利益。,2、广州市中院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等专利权侵权纠纷案-（2004）穗中法民三知初字第581号。3、“武松打虎”案。问题：究竟如何平衡知识保护与利用？,二、平衡知识产权保护与利用的方法选择,1、权利创设和保护的所有权方法。首先创设具有排他性的稀缺资源权利，然后由权利拥有者根据市场状况对其权利进行符合其自由
2、意志的效率性使用或者不使用（包括许可或者不许可他人使用）的方法。,优点：权利人拥有完整的排他权；市场决定决定价格效率性的使用；促进知识的生产。缺点：事实上做不到知识产权客体的无形性决定；威胁知识产权法追求的另一个价值目标促进知识的利用。,2、损害赔偿方法。不管权利人是否愿意，任何人都可以使用权利人权利控制下的知识，待发生侵权损害后，再由法院判决侵权人赔偿权利人损失的方法。其本质上属于一种完全消解知识产权排他性的方法。,优点：促进知识的利用。由于节省了与权利人进行谈判的程序和成本，任何人想使用权利人权利控制下的知识都成为了可能，采取损害赔偿方法似乎很容易达致立法者促进知识利用的目的。缺点：（1）
3、在这种方法之下，知识产权人权利的价格完全取决于法院的判断，法院虽然在实际审判的考验中获得了丰富的经验，但毕竟不是市场主体，难以准确对知识产权的价值进行评估。,（2）使用者遍布于知识产权人难以控制的市场环境中，使用者到底在多大范围和程度上使用了知识产权人的知识，知识产权人往往难以举证进行精确地证明。在上述两个因素作用下，法院计算出来的权利价格是否准确就不无疑问。如果法院最终确定的权利价格大大低于侵权获利的数额，无疑给侵权者打了一针兴奋剂，结果只会很可能会导致海盗横行的局面。,（3）由于使用者之间的情况各不相同，并且都处在一个不受知识产权人控制的状态，在使用者的使用是否符合知识产权人追求的效率性、
4、是否存在损害知识产权人权利声誉的情况都不太容易确定的情况下，知识产权人的权利能否得到有效的利用也不是容易确定的。,3、相对缓和的所有权方法所谓相对缓和的所有权方法，即首先承认知识产权的排他性，让知识使用行为受制于权利人的排他权，但同时规定，在某些情况下，使用者可以不经过权利人的同意也不必向其支付报酬使用其知识；某些情况下，使用者虽可不经权利人同意直接使用其知识，但必须向权利人支付报酬；某些情况下，使用者可以向主管机关申请强制许可使用，只有在市场机制和其他各种机制都失灵的情况下，才发动损害赔偿机制的方法。,三、平衡知识产权保护与利用的现有方法（一般方法）,按照相对缓和的所有权方法，任何没有经过知
5、识产权人同意的利用行为，都将构成侵害知识产权的行为，知识产权人可以据此行使停止侵害请求权，从而确保知识生产的激励和足够多的知识被生产出来。另一方面，为了促进知识的利用，则通过某些事先的方法，使利用者的利用行为合法化，从而使知识产权人没有行使请求权的机会，或者使行使请求权的机会减少。就目前世界各国知识产权法的规定来看，这些方法主要有以下几种：,1、合理使用。合理使用是对他人知识产权控制的知识免费、自由的使用，是对知识产权排他性的一种彻底消解。合理使用虽然可以促进知识的传播和利用，但因为完全消解了知识产权的排他性，因此只能在特殊情况下适用，而不能成为一种普遍适用的制度，否则，虽然知识产权名义上被立
6、法者创设为一种稀缺资源，但实质上知识会变成一种人人可自由使用的公共产品，因而无法保证知识生产者生产知识的激励，无法保证有足够多的知识被生产出来。,2、强制实施许可。强制实施许可是指在特定情况下，可以不经知识产权人同意，而请求知识产权主管机关给予利用他人知识产权控制知识的许可。强制实施许可与合理使用虽然都承认知识产权保护所有权方法的合理性，最终目的虽然也都是为了促进知识的利用，但与合理使用不同的是，强制实施许可实现知识利用目的的方式并不是完全消解知识产权的排他性，而是在某些特定情况下，暂时中断知识产权的排他性，使知识产权人没有行使停止侵害请求权的机会，以保证利用者可以得到知识产权人权利控制下的知
7、识，从而促进知识的利用。,优点：强制实施许可由于具备防止专利权人将专利技术束之高阁，解决公共利益，解决发展中国家和落后国家的公共健康，解决更加先进专利技术的应用等优点，常常被认为属于专利法制度中弱化专利权排他性的“传家宝刀”。缺点：适用条件严格、程序复杂；行政机关决定价格；,3、法定实施。法定实施是指在法律规定的特定情况下，可以不经知识产权人许可而直接利用其权利控制的知识，但应该按照规定向其支付使用费的制度。优点：法定实施情形下，利用者由于无需事先征得知识产权人同意，因此在利用知识产权人权利控制的知识时省略了关于实施条件和价格等事先谈判的程序和成本，对于促进知识的利用应该说是比较有利的。,缺点
8、：（1）法定实施许可中，依然不是由知识产权人自己而是由国家直接决定（法律直接规定）权利价格，该种事先决定的价格是否能够反映知识产权的真正市场价格是一个问题。（2）在利用者不主动支付实施费用的情况下，知识产权人虽然可以通过诉讼或者权利集体管理机构获得使用费，但必须付出时间和诉讼费、管理费等成本。而在知识产权人无法发现利用者利用事实的情况下，知识产权人的利益就基本上得不到保障。（3）由于知识产权人无法选择利用者，在利用者不具备利用条件、商业信誉存在问题等情况下，其是否能够有效率地实施知识产权人权利控制的知识，也就成了问题。考虑到这些因素的存在，法定实施虽然可以促进知识的利用，但是对于保证知识生产者
9、的足够激励来说仍然是成问题的，因而法定实施也不适宜扩大范围，只能限定在特定情况下使用。,4、权利集体管理。权利集体管理是指知识产权人将知识产权通过合同委托或者信托给权利集体管理组织进行集中管理的制度。该制度目前主要规定在著作权法当中。权利集体管理组织主要包括著作权管理协会、表演者协会、音像制作者管理协会、音乐家协会，等等。我国目前的著作权集体管理组织包括中国音乐著作权协会（1992年成立）、中国著作权使用费报酬收转中心（1993年成立）、中国音像集体管理协会（2005年成立）、文字著作权协会（2008年10月24日成立）,优点：按照权利集体管理制度，著作权人通过合同将其权利委托或者信托给集体管
10、理组织管理后，任何人只要向集体管理组织提出利用申请，权利集体管理组织在没有正当理由的情况下，就应当将其管理的作品许可给申请人使用。由于采取了申请制度，并且使用费也是事先规定好的，利用者在利用著作权人作品时，可以省略搜索著作权人的成本，以及事先和著作权人本人或者集体管理组织进行谈判的成本，并且可以很快获得自己想要利用的作品，权利集体管理制度相比强制实施许可制度具有低成本的优势。对于法定实施而言，权利集体管理也有自己的优点。在权利集体管理制度下，利用者是清楚而确定的，不像法定实施情形下那样，到底多少人利用了著作权人的作品，著作权人无法准确把握。同时，由于利用者在利用著作权人作品前，需要事先向集体管
11、理组织申请，而且应当按照规定事先付费，即使不需要事先付费，事后也需要按规定付费，因此著作权人利益可以得到比较好的保证。万一出现不缴纳使用费或者发生侵权的情况，也有集体管理组织出面进行诉讼，著作权人也因此可以省略诉讼成本。可以说，权利集体管理比较好地兼顾了权利保护和知识利用之间的关系。,缺点：由于权利集体管理是自愿的，在著作权人不愿意将作品委托或者信托给集体管理组织管理的情况下，这种制度就没有办法适用于著作权人。更为重要的是，权利集体管理组织收取的使用费尚缺少公平的分配方法，权利集体管理组织对从使用费中提取的共用费使用也缺乏有效的监督机制，因此权利集体管理也已经越来越受到来自各方面的批评。,四：
12、平衡知识产权保护与利用的新方法,1、平衡知识产权保护与利用新方法及其理由：在某些情况下，知识产权人的停止侵害请求权不应该得到支持，而只能通过使用费请求权替代。如上所述，现有知识产权法制度中缓和知识产权请求权的方法都能在各自守备的范围内发挥各自应有的作用，但也具备各自的缺陷，因此难以不受限制地放大范围和条件，在任何情况下都得到适用。更为重要的是，这些方法都属于事先消解或者缓和知识产权排他性（即不让知识产权人有行使知识产权请求权可能）的方法，并且都有各自适用的条件或者程序。问题在于：当利用者没有按照上述方法规定的条件或者程序而利用知识产权人权利控制的知识时，权利人能否基于其权利的排他性而行使停止侵
13、害请求权呢？,（1）效率差异性。知识产权作为一个制度整体具备效率性虽然无法否认，但单个知识产权是否具备效率则是难以确定的。单个知识产权即使有效率，效率也是存在差异的。（2）知识产权的排他性。知识产权作为一种限制他人自由的特权，对他人消极自由的妨碍是明确而具体的。,（3）沉默成本理性。虽然立法者在经济理性支配下以追求效率最大化作为知识产权制度的首选目标，虽然经济学家极力批评沉没成本谬误，但社会调查事实发现，社会上绝大多数人是重视沉默成本的，并且认为自己的这种重视以及做出的相应选择是理性的。这就要求立法者不能不正视人们的这种“沉默成本理性”，并对法律制度作出相应调整。在立法者由于各种原因不能正视沉
14、默成本理性并对法律制度作出相同调整时，司法者就应该站出来说话，依靠司法过程的能动性在法律适用过程中，根据沉没成本理性对相关法律关系作出合理解释并作出相应判决。不管是在立法还是在司法中重视沉没成本理性，本质上就是对公平的追求。,在单个知识产权效率难以确定，而知识产权对他人自由的妨碍非常明显而确定，而沉没成本理性又迫使立法者或者司法者应当正视公平追求的情况下，可以得出的一个结论是，立法者和司法者没有理由在任何情况下，都绝对维持知识产权的排他性。至少在下述特别情况下，立法者应当明确在上述合理使用等现有方法之外，对知识产权人停止侵害的请求权作出特别限制。在立法缺乏明确规定的情况下，则应当允许司法者根据
15、具体案情，根据抽象的法律原则对知识产权人的停止侵害请求权进行特别限制。,2、知识产权请求权限制新方法的类型化（1）在公共利益遭受损害的情况下。公共利益是最大的利益，如果利用者停止利用知识产权人控制的知识会使公共利益遭受损害，则虽然利用者不停止利用对知识产权人的权利来说是一种侵害，但和公共利益相比，这种侵害虽然不能说是微不足道的，但至少是权利人必须合理忍受的。由于公共利益的不可替代性，因此在利用者停止利用他人知识产权控制的知识使公共利益遭受损害的情况下，无需再考虑其他因素判断权利人能否行使停止侵害请求权，否则公共利益就得不到保障。如此说来，上述美国联邦最高法院在eBay案件中认为知识产权人的永久
16、性禁令请求能否得到支持除了应当考虑公共利益因素外，还应当同时考虑其他三个要素的观点是值得商榷的。更加重要的是，鉴于公共利益的不可替代性，即使利用者主观上具备恶意或者重大过失，即明知属于知识产权人权利控制下的知识而加以使用，或者不知道属于知识产权人权利控制下的知识而进行使用具有重大过失，知识产权人停止侵害的请求权也应当受到限制。,（2）利用者主观上没有过错，并且停止利用将遭受重大损失，而知识产权人没有损失或者损失很小的情况下。1）利用者主观上没有过错。过错包括故意和过失。如果利用者明知属于知识产权人权利控制的知识，并且不存在合理使用、法定实施、强制实施许可等缓和知识产权排他性的情形，而积极、主动
17、利用知识产权人权利控制的知识，即使其通过勤勉努力已经将产业做得十分庞大，但如果任其继续利用而限制知识产权人行使停止侵害请求权，则势必会诱发大量侵权行为，导致强盗横行的局面，最终结果是减杀权利人生产知识的激励，无法保证足够多的知识被生产出来。eBay案件中，美国弗吉尼亚东区联邦地方法院和上诉法院都认为eBay构成故意侵权，又不存在被告停止使用原告专利产品会使公共利益遭受损害的情况，弗吉尼亚东区联邦地方法院和美国联邦最高法院仍然拒绝向eBay颁发永久性禁令，是非常值得进一步检讨的问题。,2）利用者停止利用将遭受重大损失。这种损失不仅仅是指为了获得使用许可而与知识产权人进行的谈判成本损失，更主要的是
18、指利用行为发生后，利用者既得利益和可得利益的损失。何谓利用者停止利用将遭受重大损失？上述的武松打虎案可以看出倪端。或许可以通过价值评估的方法得出原被告权利的价值，然后再比较两者价值的大小，从而得出被告停止使用原告权利控制的知识是否会遭受重大损害。,3）知识产权人没有损失或者损失很小。虽然利用者主观上没有故意或者重大过失，停止使用知识产权人权利控制的知识会遭受重大损失，但如果其不停止使用同时会使权利人遭受重大损失，则从保证具有足够多的知识被生产出来这个知识产权法的首要目标出发，仍然应当支持权利人的停止侵害请求。,一个值得研究的问题是，知识产权人的损失是否有必要考虑人格利益方面的损失？这种情况主要
19、发生在像武松打虎那样的原告拥有著作人格权的案件中。在原告著作人格权受到侵害的情况下，知识产权人是否能够行使停止侵害请求权，不能一概而论。著作人格和一般人格不同，是由于作品创作而发生的人格。著作人格受到侵害分为两种情况。一是比较严重的侵害，表现为作品声誉的降低或者作为一个作者声誉的降低。二是一般性的侵害，表现为仅仅违反作者意志，发表、修改其作品，或者改变作者的署名方式，但不足以损害作者声誉或者作品声誉。据此，如果利用者的利用行为确实使著作权人的作品声誉或者作者声誉受到侵害，则不管使用者有无过错，停止使用遭受多大损失，也应当支持原告的停止侵害请求，除非著作权人在诉讼中不主张著作人格权侵害。而使用者
20、的使用仅仅违背了著作权人的意志，客观上不会造成其作品声誉或者作者声誉的损害，而利用者也没有过错、停止使用将遭受巨大损失，则著作权人的停止侵害请求还是应当受到限制。如何判断作品声誉或者作者声誉遭受了侵害？这是一个比较复杂的问题。一般说来，应当坚持客观判断标准。也就是说，利用者的利用行为如果客观上导致读者或者作者同行对该作者及其作品进行了否定性评价，则应当判断为作品声誉或者作者声誉遭受了侵害。,（3）在利用者虽有过错，但过错程度较小，停止使用知识产权人权利控制的知识将遭受重大损失，而知识产权人也有过错，利用者不停止使用不会使其遭受重大损失或者损失较小的情况下。这种情况通常发生在“知识产权钓鱼”情形
21、之下。,一旦发生上述情况，虽然不能说利用者的利用行为没有过错，但其选择未经知识产权人同意而直接利用其知识是和知识产权人的过错分不开的。由此，在知识产权人并没有实际利用其权利控制的知识，而利用者已经通过努力将其产业规模做得很大的情况下，如果再允许有过错的知识产权人既主张损害赔偿，又主张停止侵害，无疑是纵容“放水养鱼再杀鱼”的行为。在这种情况下，就有必要进行效率性的考量。也就是说，在这种情况下，如果利用者的利用行为带来的效率远远大于知识产权人权利不实施的效率，则知识产权人的停止侵害请求权应当受到限制。,五：知识产权请求权限制新方法的立法选择,1、现有立法及其问题。计算机软件保护条例第30条规定，软
22、件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。缺点：没有考虑权利人的损失；只适用于软件。,2、权利不得滥用原则的应用解释论方法。根据整体性知识产权法的观念，发生上述三种需要对知识产权请求权进行特别限制的情况时，被告可以从一般法中寻找依据。这个依据就是民法通则第7条规定的民事权利不得滥用原则。参见李扬：重塑整体性知识产权法，法商研究2006年第6期。该文中，作者主张，知识产权特别法反不正当竞争法民法构成一个有机体系，不管是从适用法律处理案件还是从研究角度看，都应当将其作为一个整体对待。,3、立法论问题从立法论的角度讲，还是有必要借鉴我国计算机保护条例第30条已有的立法经验，并克服其不足，同时考虑上述知识产权请求权应该受到特别限制的各种情况，在各个知识产权特别法有关停止侵害请求权的条款中，通过但书的形式规定：“但是，侵权行为人停止使用侵权产品损害公共利益，或者侵权行为人停止使用侵权产品将遭受重大损失，而权利人没有损失或者损失很小，而且侵权行为人没有主观过错或者权利人也有过错的，侵权行为人可以在支付合理的使用费后继续使用。”,
