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1、劳动争议的预防及应对,昆明市劳动和社会保障局杨信德,一、劳动争议,（一）劳动争议劳动争议是指基于用人单位和劳动者之间建立的劳动关系，因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。劳动争议调解仲裁法第二条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：1、因确认劳动关系发生的争议；（确认之诉劳社部发（05）12号）2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（职工奖惩条例已于08年1月15日废止）4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6、法
2、律法规规定的其他劳动争议。,（二）劳动合同法及条例新的规定及变化1、受劳动合同法调整的主体进一步明确和扩大。劳动法第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动合同法第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。（条例N3会计师事务所、律师事务所、基金会）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动合同法第96条：事业单
3、位实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（人事争议处理暂行规定）国家机关编外人员已进行清理，目前问题较多的是医院、学校等事业单位。,2、制定、修改或决定规章制度或重大事项的程序及要求。（劳动合同法N4）3、应当建立职工名册。（法N7，条例N8、N33）4、建立劳动关系未签订劳动合同的后果。（法N10、N14、N82、条例N5、N6、N7）5、签订无固定期限合同的条件变化。（劳动法第20条：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。劳动合
4、同法N14（连续二次订立固定期限劳动合同）,条例N11）6、劳动合同的终止。a终止应支付经济补偿（法N44、N46）b终止的条件（劳动法N23劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止；法N44,条例N13）7、劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。（法N16、N81）8、试用期的规定。（劳动法N25、N32）;法N20试用期工资不低于80%；N21试用期解除，须说明理由),9、违约金的规定。（之前无禁止性规定。法N23、N24、N25除培训费用、竞业限制保密协议之外，不得约定违约金）竞业限制、保密协议权利义务对等。培训（飞行员案）10、额外支付一个月工资（按劳动者
5、上个月的工资标准确定）提前30日代通知金（法N40，条例N20）11、（违法）解除、终止劳动合同的后果。a（法N48违法解除，劳动者要求继续履行应当履行；不要求履行或无法履行，按N87二倍支付赔偿金）b解除终止后，出具证明书，15日内办理档案及社保关系转移手续，经济补偿在办结工作交接时支付。12、劳务派遣。（之前国家无任何“劳务派遣”的相关规定，劳动合同法专章进行了规定N57-N67）a劳务派遣单位的资质要求；b劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；c劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；,d劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；在被派遣
6、劳动者无工作期间，应按最低工资标准，支付报酬；e被派遣劳动者在出现可解除情形时，用工单位可以将劳动者退回劳动派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。f劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。（调解仲裁法N22）13、非全日制用工劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，用工可以随时终止，可以不支付经济补偿。减少、避免出现以“劳务派遣”、“非全日制用工”、“劳务协议”等形式行劳动关系之实的情况。,（三）常见的争议类型及具体诉求常见争议类型：1、确认
7、劳动关系；2、履行劳动合同争议（含劳动合同变更、解除、终止、奖惩等）；3、工资争议（工资的克扣、拖欠，工资标准，加班工资的支付）；4、社会保险争议；5、福利待遇争议（主要为奖金、津贴、提成等）,常见的诉求：1、支付未签订劳动合同的双倍工资；2、缴纳（补缴）社会保险；3、支付工资及加班费；（以上三项在每个仲裁案件中基本都涉及）4、支付经济补偿或签订无固定期限劳动合同,（四）预防劳动争议措施建章立制1、制定规章制度常出现的问题：a内容、条款及制定程序违反国家有关规定；b可操作性不强，条款照搬劳动法等规定；c内容缺失，不全面。2、制定规章制度应注意：a企业规章制度的内容必须合法;b企业规章制度的内容
8、必须具体；（行为模式后果）（“重大损失”）c企业规章制度的程序必须完备。（告知）同时，企业规章的效力不能溯及既往，即企业规章只对其发布实施之后的人或事产生效力，而不是逆溯到以往，除非企业和劳动者另行特殊约定承认后来实施的企业规章对以往的事或人发生效力。,处理决定依据准确，送达程序完善处理决定（包括解除、终止劳动合同）作出时，a依据的事实应当客观真实，法律法规政策依据准确、充分，避免出现张冠李戴、事倍功半;B送达程序必须完善（直接送达留置送达、邮寄送达、公告送达）做好以上2点，精髓在于：尽可能的形成合法、有效书面证据，并妥善留存。即使发生劳动争议，亦有据可依，可立于不败之地。,二、劳动争议的应对
9、,发生了争议，企业应积极应对，主动与员工协商、调解。（调解仲裁法专章“调解”；昆中法200862号关于劳动争议调解协调工作的实施意见N3、N4、N5）（调解协议的效力）（企业的劳动争议调解委员会多数名存实亡）调解有利于争议双方及时消除分歧，尽可能避免了劳动者“赢了官司、丢了饭碗”现象的出现，有利于劳动者“主人翁”精神的树立，更好的为企业创造价值，达到“双赢”。,劳动争议调解（一）调整、充实劳动争议调解组织 1.保留企业劳动争议调解委员会考虑到工会代表的就是职工的利益，因此规定企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成；职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；主任由工会代表或者双方推举
10、的人员担任。2.增加依法设立的基层人民调解组织 指根据人民调解委员会组织条例设立的人民调解委员会，人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。司法部:在乡镇等推广建立人民调解组织 3.在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织 指在乡镇、街道设立的区域性调解组织等。,（二）提高对劳动争议调解组织及调解员的要求1.劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。2.当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基
11、本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。3.调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。4.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。即调解的期限应当为十五日内，逾期未达成协议的，视为调解不成。,（三）适当提高调解协议的效力1.经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。如果一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。2.对于因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解
12、协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。,劳动争议调解仲裁法对用人单位影响较大的条款1、适用对象及受案范围（第2条、第52条）（1）.适用对象1）中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，适用本法。2）事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。（2.）劳动争议受案范围1）因确认劳动关系发生的争议；（劳部发200512号)2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4）因工作时间、休息休假、
13、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6）法律、法规规定的其他劳动争议。,2、举证责任（第6条、第39条）发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者无法提供由用人单位掌握的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承当不利后果。,3、时效的规定（第27条）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。时效中断时效中
14、止劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。,4、部分案件“终局裁决”（第47条、第49条）（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。以上劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。用人单位有证据证明本法第47条规定的仲裁裁决有（一）至（六）情形之一，可自收到裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。,劳动争议
15、调解仲裁法概述（一）劳动争议调解仲裁法的立法宗旨1.公正及时解决劳动争议既要公正,又要及时2.保护当事人合法权益作为法律救济途径,平等保护双方当事人合法权益；同时，针对实际情况，对劳动者有所倾斜3.促进劳动关系和谐稳定维护当事人合法权益，是促进劳动关系和谐稳定的重要途径,（二）劳动争议调解仲裁法要解决的主要问题1.处理体制(程序)不完善,解决劳动争议耗时长2.调解和仲裁力量不足3.申请仲裁时效期间过短 4.对仲裁机构缺乏监督5.经费不足，仲裁收费给一些劳动者造成经济负担,（三）劳动争议调解仲裁法解决存在问题的主要思路1.针对处理体制(程序)不完善,解决劳动争议耗时长的问题（104日65日）(1
16、)强化劳动争议协商解决、调解解决1）发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。2）在强调调解原则的同时，强化劳动争议调解程序（2）实行有条件的“一裁终局”规定下列劳动争议仲裁案件，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。,（3）劳动者对特定争议可以申请支付令因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限
17、内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。（4）对仲裁委员会逾期未作出是否受理仲裁申请决定的，申请人可以起诉对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。（5）仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以起诉劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。,2.针对调解和仲裁力量不足的问题（1）为仲裁机构“实体化”建设留下法律空间劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。（2）提高了聘任劳动争议仲裁员的资格条件 将曾任审判员的人员纳入仲
18、裁员聘任人选，将劳动行政部门中的聘任人选应从事劳动争议处理工作三年以上提高到五年以上，对专家学者的职称和律师执业年限提出了要求,3.针对申请仲裁时效期间过短的问题（1）延长申请仲裁时效期间。规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（2）对因拖欠劳动报酬发生的争议作出特别规定。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。（3）补充规定了时效中断制度。规定仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履
19、行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。（4）完善了时效中止制度。规定因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在时效期间内申请仲裁的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。,4.针对对仲裁机构缺乏监督的问题（1）加大了对仲裁员的监督力度规定仲裁员私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。（2）为进一步完善对仲裁机构的监督制度留下法律空间授权国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则,5.针对经费不足，仲裁收费给一些劳动者造成经济负担的问题（1）劳动争议仲裁
20、不收费。（2）劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。,（四）劳动争议调解仲裁法的适用范围1.适用对象（1）中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，适用本法。（2）事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。2.劳动争议受案范围（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他
21、劳动争议。,（五）解决劳动争议的原则1.合法原则2.公正原则3.及时原则4.着重调解原则,(六)劳动争议处理体制协商调解仲裁小额案件和劳动标准案件一裁终局，其他案件提起诉讼1.协商发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。2.调解发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。,3.仲裁（1）劳动争议处理程序。不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（2）民事诉讼程序。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内
22、不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。,4.诉讼(1)有条件的“一裁终局”。下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。,(2)诉讼。1）劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。2）用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争
23、议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：A.适用法律、法规确有错误的；B.劳动争议仲裁委员会无管辖权的；C.违反法定程序的；D.裁决所根据的证据是伪造的；E.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；F.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。3）当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。,（七
24、）证据规则1.举证责任（证明责任）（1）一般举证责任分配：谁主张，谁举证发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（2）特殊举证责任分配：举证责任倒置因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（法释200114号）（3）属于用人单位掌握管理的，包括职工花名册、用人单位指定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、绩效考核、工资发放记录、缴纳社会保险费记录、福利待遇发放记录等2.提供证据的责任与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（用人单位应引起足
25、够重视）劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。,劳动争议案件的管辖1）劳动合同履行地（用人单位所在地或工资关系所在地）；2）用人单位所在地（这里的用人单位所在地一般是指用人单位的注册地，用人单位的注册地与经常营业地不一致的，用人单位所在地指用人单位经常营业地）3）昆明市劳动争议管辖情况a云南省劳动争议仲裁委员会已撤销；b昆明市劳动争议仲裁委员会受理履行集体合同争议、十人以上并有共同请求的集体劳动争议；c各县（市）区处理本辖区内发生的，除b项以外的劳动争议。,用人单位应诉过程中的注意事项（9
26、9案件为劳动者诉用人单位）1、证据的提交及答辩1）提交证据期限由仲裁委员会指定，用人单位应当在指定的期限提交证据（市劳动争议仲裁委员会指定提交期限为10日）；2）应在收到仲裁申请书副本后10日内提交答辩书。（不提交答辩书虽不影响仲裁程序的进行，但建议应尽可能的提交）答辩书应载明反驳的事实及依据，其中，特别注意对时效的抗辩，自2008年9月1日起施行的最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释200811号）第三条：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。故，如申请人申请事项如有超过时效情形，在答辩中应主动提出。3）证人
27、证言。提交证言的，如没有无法出庭的客观事由，应申请证人出庭作证。,2、办理委托手续，提交委托书。当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。3、按时到庭并遵守仲裁庭纪律1）申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；2）被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。3)对于严重违反仲裁庭纪律的当事人，申请人按撤诉处理，被申请人按缺席仲裁。,4、举证、质证证据种类：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定
28、结论；勘验笔录。（民诉法）1）举证，简要说明提交证据的名称及所要证明的内容；2）质证，围绕证据“三性”进行，a合法性（该证据的取得、来源是否合法）；b真实性（该证据是否客观、真实）；c关联性（该证据是否与本案有关联）。3)就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证
29、明力一般小于其他证人证言。（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定）（在未委托律师代理的情况下，该阶段经常出现代理人脱离证据本身，高谈阔论，去陈述事情来龙去脉的情况）,1）与客观事实完全重合认定的事实 2）与客观事实部分重合 3）与客观事实毫无交叉,5、对于仲裁结果，应及时履行义务或行使权利1）对送达的调解书，期满不起诉、发生法律效力的仲裁裁决，应在规定的期限内履行法律文书上载明的应承担的义务；2）对仲裁裁决不服，可自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；对“一裁终局”的仲裁裁决（自作出之日起发生法律效力），用人单位可自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院
30、申请撤销裁决。（人民法院经组成合议庭审查核实裁决有N49条规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼）,三、企业常见劳动争议败诉原因分析及预防措施,1、怎样预防试用期解除劳动关系纠纷败诉【败诉原因分析】用人单位把解除试用期内员工的劳动合同想象得过于简单。劳动合同法21条，在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。【预防措施】1）招聘时：变“事后考核”为“事前考察”2）录用前：将“录用条件”具体
31、化、书面化3）录用后：严格试用期考核，定期考核不定期考核4）届满前：杜绝延长试用期。,2、怎样预防调岗、调资纠纷败诉【原因分析】用人单位认为调岗、调薪属于用工自主权的范畴，而劳动者认为岗位和薪水涉及员工的重大利益，应该经过协商才可以变更。劳动合同法35条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。实践中，一旦劳动者对用人单位调岗、调薪不认同，用人单位需要充分说明调岗、调薪的充分合理性。如果依据充分，一般会得到支持。【预防措施】1、制定岗位职责和技能要求2、在劳动合同条款中增加调岗、调薪的弹性条款3、在规章制度中进一步明确调岗、调薪的条件和程序4、做好
32、日常管理和绩效考核工作上述几个环节相辅相成，即使产生纠纷，做好以上环节，形成证据链，可增加胜诉概率。,3、怎样预防加班工资纠纷败诉【败诉原因分析】1）加班工资的计算比例不符合法律规定；2）自定加班工资基数；3）折算加班的日工资标准不合理；4）用调休替代加班工资；5）认为计件工资无加班费；6）将特殊工时制作为拒付加班工资的挡箭牌。【预防措施】1）选择合适的工时制度2）建立加班审批制度3）完善考勤制度4）劳动报酬中分清工资和加班工资的数额,4、怎样预防出资培训纠纷败诉【败诉原因分析】1）试用期内为员工培训2）出资培训概念的滥用（上岗培训、入职培训）3）要求违约金的数额大【预防措施】1）慎重选择培训
33、对象2）约定明确的违约责任（违反服务期的违约金对劳动者不具惩罚性，只有补偿性）3）约定完备的违约情形4）服务期与劳动合同期限要尽量衔接5）服务期内应适当调整劳动者薪酬6）保留好培训支付凭证（培训发票、往返路费、食宿费凭证等）,5、怎样预防竞业限制违约金纠纷败诉【败诉原因分析】1）未签订竞业限制协议2）竞业限制协议中权利义务不对等【预防措施】1）提前签订竞业限制协议（用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，需要对竞业限制的地域范围、行业范围、竞业限制的行为种类、竞业限制期限、竞业限制期间的经济补偿金、劳动者违约的违约金等事项作出明确的约定）2）离职之后支付竞业限制经济补偿金（用人单位在员工离职前需
34、要与员工就竞业限制经济补偿金的数额、发放时间、发放方式等予以明确）,6、怎样预防运用规章制度处理员工纠纷败诉【败诉原因分析】1）规章制度内容违法2）规章制度制定程序不完善（缺少协商程序等）3）规章制度缺少公示或告知程序【预防措施】1）确保规章制度内容合法、合理2）制定时履行协商程序（民主程序、集中程序）（企业规章制度的制定权由原来的企业“单决权”变为企业与员工的“共决权”）3）制定后履行告知程序（实践中，可用的公示或告知手段主要包括：传阅或分发；层层培训；考试；签收；员工手册发放法；会议宣传法）4）注意日常管理和证据固定工作,7、怎样预防解除劳动关系纠纷败诉【败诉原因分析】1）无理由解除劳动合
35、同2）具有解除限制的情形而解除3）未履行程序【预防措施】1）分清解除条件2）完善规章制度3）强化程序观念及操作（通知劳动者的义务；通知工会的义务；内部制度规定的程序；经济性裁员的程序等）4）树立证据意识（若无法提供证据，必败诉）,8、怎样预防经济补偿金纠纷败诉【败诉原因分析】1）应当支付而不支付2）经济补偿金计算方法不符合法律规定【预防措施】1）理解经济补偿金的法律适用劳动合同法第97条第3款。（如合同期限2007年1月1日至08年12月31日，现以劳动者不胜任工作解除，经济补偿金的计算应为：07年1月1日至12月31日，一个月工资，08年1月1日至今，超过半年不满一年，按一个月支付，即共支付
36、2个月工资作为经济补偿；若合同年底到期，只需支付一个月工资）2）分清经济补偿金需要支付与无需支付的情形,9、怎样预防离职手续办理纠纷败诉【败诉原因分析】1）管理存在漏洞2）办理离职手续不及时（原劳动合同到期后，用人单位只有两种选择，要么终止劳动合同，要么续签劳动合同继续用工）3）将办理离职手续附加条件4）扣发或拖欠工资（劳动合同法第50条第2款，言外之意，劳动者不与用人单位办理工作交接的，用人单位可以暂不支付经济补偿金）【预防措施】1）建立完善的管理制度（企业在办理员工入职手续时，应要求提供并核实清楚员工的相关证件材料日常管理中应建立起相关工作制度与公司财务管理制度，对于办公用品的管理、领用、
37、使用实行登记备案制度规范离职办理手续，企业要有一套员工离职办理程序，明确规定每一个程序之下离职员工和员工所在部门及人力资源部门应负的义务及承担的责任）2）依法进行，稳妥操作3）提前准备，掌握主动权4）签署相关文件,10、怎样预防女职工“三期”劳动争议败诉【败诉原因分析】1）“三期”内变岗降薪（女职工劳动保护规定第4条，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。在实践中，裁判部门在审理此类案件时，对“基本工资”的认定，一般是扩大保护的）2）“三期”内解除、终止劳动合同【预防措施】1）了解女职工“三期”特殊保护的规定2）解除劳动合同最好是“协商解除”3）出现解除限制的例外规定可以解除劳动合同（用人单位与“三期”内女职工解除劳动合同受法律限制是有条件的，即用人单位不得依据劳动合同法第40条、第41条解除“三期”内女职工的劳动合同。言外之意，用人单位依据劳动合同法第36条、第39条的规定与“三期”内女职工解除劳动合同是不受限制的）,姓名：杨信德部门：昆明市劳动和社会保障局 劳动工资仲裁处Tel:3352023网址：昆明企业法律顾问网（）,
