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1、第四章 董事会与监事会,一、董事会的地位、性质、职责,1、地位：由全体股东选举的董事组成，负责执行股东会决议的常设机构2、性质：解决代理问题的制度安排，信任托管机构目标：股东财富的最大化职责：判别董事会是否尽职的依据,董事会,经理,股东大会,信任托管机构控制中心,委托代理,委托代理,向上职责：负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；向下职责：聘任或解聘公司经理及制定报酬；制定公司的基本管理制度；讨论决定公司的重大经营计划和投资方案（比如利润分配方案和弥补亏损方案；年度财务预算方案、决算方案）；董事会处于公司治理的核心和控制中心-控制了董事会就控制了公司,注意中外董事会性质上的差异
2、在西方，董事会行使权力是召集各董事开会决议，因此董事会作为信托机构本质上是集体行动的执行机构。这是判别董事会制度是否有效的依据。而董事会主席虽拥有一定权力，是董事会的召集人，但他并非是法律上的受托机构。我国公司法“法人代表”强调一个自然人承担财产托管和法人行为的责任（董事长）。“责任大”-“权力大”-内部人控制，董事会仅起参谋作用现代公司意义的董事会兼具财产托管机构和战略决策双重身分。,二、董事会与管理层（或经理）的关系,1、首席执行官(Chief Executive Officer)的产生及两职兼任问题董事会主席ChairmanoftheBoard 经理层领导：总裁President二战结束
3、之后，欧美大公司的执行权演化为“重大执行权”和“日常执行权”两块，重大事件如大政方针、重大人事任命和比较大规模的投资等属于“重大执行权”范畴，由CEO掌握；一般政策、一般人事任命和一般规模的投资等属于“日常执行权”范畴，由President掌握。如果说CEO是总理，那么President就是掌握日常工作的第一副总理，如果这两个职位不属于同一人，那么CEO的地位稍微高一点。谁兼任CEO意味着谁对公司经营事务最后负责。如果董事会主席兼任CEO，则总裁是公司的COO（首席运营官）-日常事务的主要执行者，但不是重大行政问题的最后拍板人。,美国董事会主席兼任CEO占93%。英国占1/3。问题：董事会主席
4、兼任CEO的优劣？对董事会独立性有何影响？两职位是否应该分离？如果两职位兼任优：避免了董事会与管理层之间的摩擦，董事会主席对公司实际运营非常了解，避免信息缺乏，管理层的自由度大。,劣：CEO（管理层）自己评价自己的绩效、自己给自己定薪酬；可能把公司权力转移到管理层手中而削弱董事会权利，董事会独立性可能较差-橡皮图章，既没有监督功能，也没有决策功能是否分离：20%赞同：20%反对：60%不确定关系处理原则：董事会在法律上对公司负责，但公司控制权分配要不影响管理层的积极性和主动性为前提，这要求管理层和董事会在他们之间寻找一个高效的权力均衡点：公司治理责任的复杂性,2、关系（1）理论上：管理层对董事
5、会负责：领导与被领导案例一RJR Nabisco 公司总裁President兼CEO Wilson花费了6800万$开发了一种“无烟”香烟，结果损失惨重，但没有向董事会报告。Wilson的董事们非常愤怒，因为未经董事会批准他无权花费这么多钱。Wilson最后被迫辞职。-董事会的职责是什么？董事会职责之一：监督管理层，挑选最出色的经理人（包括CEO），当他们不能把工作做好时就解雇他们。,案例一（续）,Wilson的接任者总裁兼CEOJohnson办事方法与前任很相似。他采用慷慨大方的额外津贴与信息缺乏相结合的方式对待他的董事会。他利用公司的飞机和公寓安排董事们与知名人士交往，他甚至挪用公司基金给
6、董事们的母校捐赠椅子。这使董事们难以向他发难。华尔街日报描述：“RJR Nabisco 公司董事会的职位非常安乐富足：工资待遇优厚，丰厚的咨询合同，以及总裁兼CEOJohnson经常性的关爱。当他为一位董事会成员预定了一架公司,的喷气式飞机后，Johnson曾经说过，有时我也想享受董事的交通待遇，但是如果我在哪儿代表了他们，他们就会在哪儿代表了我。”他的所作所为把董事们弄得眼花缭乱，谁还能期望这些董事们会抱怨他的喷气式飞机和乡村俱乐部呢？这个案例说明了什么？“大方的津贴与信息缺乏”方式又说明了？（2）实际中：董事会未必能真正代表股东利益起到监督作用。董事绝不可能像管理层一样了解公司运作，他们依
7、赖公司提供必要的、准确及时的信息。如果董事得到的信息全部来自管理层，注定无法履行监督。,三、董事会的结构模式,1、单层制董事会：既有执行战略决策和监督管理的职能，又有监督经理层的职能，两职能一个机构。由执行董事和独立董事构成。见下图。,单层制董事会,建立委员会的真实目的是将执行董事从董事会中比较敏感的活动中剔除。提高独立董事的独立性和决策效率,图4-1 英美模式的董事会结构,报酬委员会,审计委员会,执行委员会,提名委员会,三大委员会中外部董事多，独立性更好,1997年美国研究显示，超过40%的外部董事认为提名委员会在提高独立性和对董事提名过程的影响力方面在改善。,公共政策委员会,2、双层制董事
8、会,由一个地位较高的董事会监管一个执行董事会。执行董事会全部由执行董事构成，地位较高的具有监管功能的董事会实际是监事会，全部成员由外部人员构成。见图,2、双层制董事会,股东会,监督董事会（监事会）,执行董事会,决策、监督职能,执行职能,图4-2 德国模式的董事会结构,任免监督,决策执行机构,真正意义上的双层制董事会以德国模式为代表，它建立在“共同决定”原则基础之上，并以监督职能为中心构建董事会。德国公司之所以具有双层制的董事会，是因为：历史传统的影响；德国证券市场不发达；作为大股东，主银行在德国公司中具有很重要的作用。董事会与监事会的监督区别见P114：前者决策的科学性；后者决策的正当性,四、
9、董事会的组成,1、董事及其分类董事产生：股东会选举，但通常由CEO或董事长提名候选人，自然人或法人皆可。董事资格：P90董事类别：（1）执行董事和非执行董事、独立董事（2）“内部董事”与“外部董事”“外部董事”比例足够高才能制衡监督“内部人控制”,案情简介林某自1999年2月至今在华尔公司担任董事、副总经理职务，主要负责无源光器件生产过程中的财务管理、人事管理、生产设备的采购、生产产品的原材料采购和产品销售，并负责公司的发展计划、生产计划、产品采购销售计划，作为主要负责人对公司的所有生产经营活动全面掌握。,2、董事权利、义务(职责),2000年9月，林某以去澳洲短期（两周）探亲为名请假离开公司
10、。假期结束后，公司多次与林某联系均没有结果，林某至今也未回公司上班。后经了解得知，林某离开公司后私自到海南某通信公司任职，并为该公司从事与华尔公司同类的营业。在此期间，林某还从华尔公司带走主要技术和业务人员多名。林某违反了那条义务?公司应如何应对?,林某涉及违反公司董事、经理的竞业禁止义务。公司应对:提起诉讼，依法行使归入权或要求赔偿华尔公司诉至法院，要求判令被告林某停止在海南某通信公司任职；判令林某将其在海南某通信公司的收入41 660元归原告华尔公司所有。法院经审理后判决：被告林某在海南某通信有限公司的任职行为属于竞业禁止的行为；被告林某应自本判决生效后第一天起至正式在原告华尔公司办理辞职
11、手续前停止履行在海南某通信公司的职务；被告林某将在海南某通信公司的收入三万五千元支付给原告华尔公司，于本判决生效后十日内给付。问题：P143伊利认为俞伯伟违反了哪条义务？,董事义务,善管义务、竞业禁止义务、私人交易限制义务以上三方面义务可纳为两大职责:忠诚职责:指董事在经营公司业务时，表现出对股东的绝对忠诚，不懈地维护股东利益。当其自身利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与股东利益发生冲突时，董事必须以股东利益为重，不得将自身利益置于股东利益之上。竞业禁止乃是忠实义务的具体体现之一。管理职责：指一个董事做决策时必须勤奋认真，要发掘关于该问题的尽可能多的信息，并且尽可能考虑所有合理选择。如
12、果董事履行了诚信和勤免义务，董事的责任可能免除。,3、董事会规模（略）,影响董事会规模的因素包括：行业性质。例如在美国，银行和教育机构董事会人数较多。是否发生兼并事件。CEO的偏好。为了减少董事会的约束，CEO采用增大或减少董事人数的办法加强对董事会的控制。外部压力。随着要求增加外部董事、少数民族董事、妇女董事的社会呼声日渐提高，董事会呈扩展之势。董事会内部结构设置。“第一百零九条股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”,五、董事会的独立性,1、外部董事的比例：非执行董事和独立董事统称为外部董事。外部董事比例
13、高、从公司领取的收入较少、与公司经常联系，则董事会独立性高。但外部董事是否真正能代表股东利益呢？,1、董事会主席与总裁（管理层负责人）关系,案例-董事的离职,某食品服务公司出台了收购一家餐饮集团计划，这计划并不是什么明智之举。为了完成这次收购，公司花费超过68万$-对于小股本公司算是一大支出。该公司一董事担心此次收购会导致公司董事在股东诉讼中对损失承担责任，因为董事们没有尽职尽责。他尤为担心，几个月来，CEO兼董事会主席已经取消了所有董事会会议；正是在这种情况下，CEO自己议定了这笔最终失败的交易。在CEO拒绝安排所有董事会会议后，这为董事曾建议与他共事的部分外部董事召开会议讨论他们潜在的责任
14、（比如，雇佣独立的法律顾问是否明智），而且内部人不能出席会议。,但外部董事没有接受邀请，反而将他的建议通报给了CEO。接着，该董事收到了公司外部法律顾问的信，控告他企图召开“秘密”会议。随后，在下一次董事会全体会议上，这是在过去5个月中第一次召开的董事会会议，该董事被告知在下一年度他将不会被再次提名担任董事。该董事给CEO兼董事会主席写了封信，信中他要求在股东签署的委托书中对他的辞职进行充分说明。他写道：“我认为董事会召开会议的次数不够，不能保证董事会成员知晓他应该了解的公司事务,我反对你不考虑董事会意见而提高公司高级职员薪水的做法。首先，这种做法不仅违背法律，而且在对董事会功能的看法上反映出
15、我们在人生观上的分歧。我想是因为和你在人生观上存在分歧，所以我没有被继续提名担任董事及在下次年会上没有投票权，这么做不符合公司或者股东最大利益。尽管在过去我的观点与你们的观点，甚至与你的观点不一致，但是这对于公司来说是件好事。这件事（尽管在其他董事会中也会存在）再次反映出你操纵董事会的欲望.我认为应该成立一个独立的报酬委员会，制定绩效标准、评估业绩、判断公司绩效。,我建议董事会主席与CEO职位应该分离，如果不分离，就像你现在的状况一样，拥有过多权利。”公司没有采纳他的建议，而他也不再在董事会中任职。案例问题（1）：该董事会独立性如何？其功能属于P86哪种？董事会主席兼任CEO情况的优劣？两职位
16、是否应该分离？亚当.登等公司董事会进退两难：“法律上董事会对公司负责，并且董事会是权利的根本源泉。实际中管理层掌握专门知识、基本设施和时间得以管理和控制公司。在这种管理层一统天下的情况下，董事会如何行使职责？一个具备企业家能力、精力旺盛的经理人能够在管理企业的同时会为董事会保留最终控制权吗？”,董事会与管理层之间存在利益、权力的冲突。如果两职位兼任优：避免了董事会与管理层之间的摩擦，董事会主席对公司实际运营非常了解，避免信息缺乏，管理层的自由度大。劣：CEO（管理层）自己评价自己的绩效、自己给自己定薪酬；可能把公司权力转移到管理层手中而削弱董事会权利，董事会独立性可能较差-橡皮图章，既没有监督
17、功能，也没有决策功能是否分离：20%赞同：20%反对：60%不确定关系处理原则：董事会在法律上对公司负责，但公司控制权分配要不影响管理层的积极性和主动性为前提，这要求管理层和董事会在他们之间寻找一个高效的权力均衡点：公司治理责任的复杂性,案例问题（2）：该董事没有被再次任命的根据是什么？在该类决策中股东应该了解哪些信息？你对案例中这位董事的做法有什么看法？换作你，你会如何做？你对这一结果的看法如何？如果换作你，你会如何加以改进？股东信息：决策的程序和理由、决策的执行结果，董事和管理层的忠诚职责、管理职责的尽职情况董事的做法：俞伯伟改进“董事的提名”：法律上董事由股东选举产生，但案例中股东并没有
18、在董事任命中发挥作用，实质性支配者CEO-95%的美国大公司都由提名委员会向董事会推荐董事候选人，但很多公司中提名委员会都从CEO处获得名单。-公司治理面临的挑战,六、监事会,1、监事会设置的国别差异公司内部不设监事会，相应的监督职能由独立董事发挥设立监事会，且监事会的权力在董事会之上设立监事会，但监事会与董事会是平行机构，也叫复合结构,公司内部不设监事会，相应的监督职能由独立董事发挥,设立监事会，且监事会的权力在董事会之上,原三九集团董事长赵新先2007年6月27日因“国有公司人员滥用职权罪”，被一审判处有期徒刑一年零九个月。其获刑案由是：在2000年决策收购香港昌腾公司股权、进而控股位于深
19、圳龙岗区的梅沙海景高尔夫项目（即三九大龙健康城项目）时，“未作评估、未经集团党委讨论、未报上级审批，未进行可行性论证的情况下，超越职权决定或积极推动涉案股权收购协议的签订、履行，致使三九企业集团遭受重大损失，造成了恶劣的影响”。,案例:三九集团的监事会缘何失效：赵新先获刑留下的问号,首先要反思国企高管的任命制度。目前的国企总经理，甚至副总经理、总工程师、总会计师、总经济师，绝大部分都由国资委任命，有的还是由党的组织部门任命。在中央企业中，由国资委或组织部门任命的比例几乎达100%。在公司制企业，尤其是股份制企业中，如此任命企业高管不仅不合公司法，而且这些高管是否具有企业家才能，也很值得怀疑。尽
20、管一些企业高管是国资委以所谓“全球招聘”形式聘用，但国资委终究不是在市场上“打拼”的经营者，其对经营者能力的认知不一定符合市场环境的需要，或者说，国资委是难以具有选择优秀经营者的“独具慧眼”，这恐怕是国企高管屡屡“出事”，国企经营效率不高（一些表面上的高效率企业实际上是垄断所得）的一个重要原因。,第二要反思国企董事会制度是否真正到位。在董事会无法左右高管任免的情况下，试图让董事会履行其职责是很难的。这是因为，董事会无需也没有动力来监督企业高管的行为。由于董事会的不作为，同时，国资委又远离于决策现场之外，因此，企业高管的独断专行，甚至越权行为也就在所难免了。更进一步说，国资委对高管的任命为董事会
21、推脱责任提供了借口，企业高管不是董事会任命的，董事会当然可以超脱于高管的失职行为之外。,第三要反思独立董事和监事会制度是否有效。国企独立董事基本上都是由大股东国资委委派的，它无疑代表国资委的意志。既然由独立董事来监督企业高管，为什么企业高管还会有“失职”或“越权”行为呢？这意味着国有企业的独立董事制度的失效，独立董事并没有尽到对高管的监督职责。其实，独立董事应该代表中小股东而非大股东意志，在独立董事代表国资委意志，同时国资委又派出监事（也代表国资委）的情况下，独立董事和监事的职责难免会发生矛盾甚至冲突，或者一方搭另一方监督的“便车”，结果便是谁也不想监督，最终造成监督缺失，独立董事和监事皆成为
22、“花瓶”。,第四要反思中小投资者权益的保护机制是否建立和运行。包括中央企业在内的很多国有企业已经上市，国资委只是大股东。在这种情况下，需要有一些保护中小股东的有效的机制，如累积投票、类别股东投票、表决权排除、股东民事赔偿、中小股东维权组织等，这些机制的建立和运行，会形成与大股东相抗衡的力量，从而形成有效的相互制衡机制。而在这些机制缺失的情况下，大股东及其委派的高管、董事和监事很容易失去约束，从而可以为所欲为。,第五要反思国企高管的任期制度是否合理。目前国有企业高管的任期沿袭公务员任期，即60岁退休制度。企业高管不同于公务员，尽管一般说来年龄偏大的高管对市场的反应能力有所降低，但同时也意味着其历
23、经千锤百炼，经验更加丰富。只要身体健康，精力旺盛，能力很强，众望所归，股东和董事会同意，就可以继续在企业任职。在60岁“一刀切”的退休制度下，国企高管便迫切希望改制，以图通过股权变更来改变国有独资或一股独大的现状，从而谋求够继续留任企业高管，这就是所谓的“新59岁现象”。赵新先案显然具有很强的这个色彩。,第六要反思“一把手制度”是否可行。我们总是强调“一把手”制度，向人们灌输董事长大于总经理的意识，但在企业中这却有违公司治理的基本原则。在规范的公司治理中，股东会、董事会、监事会和经理层是相互制衡的一些制度安排，没有“谁大谁小”的问题。其实，董事会作为一种会议制度，董事长不过是董事会的一员，他除了负责召集董事会外，没有特别的权力，甚至独立董事都可以担任董事长。总经理则按照事先确立的合同受聘于董事会，董事会通过监督和激励来保证总经理尽职尽责。如果董事会违约，总经理也可以辞职或提起诉讼。在这里，董事长和总经理在法律上具有平等的关系，他们通过合同实现相互间的制衡。当然，在执行层（特别需要强调，这里不是治理层），即在总经理与副总经理、部门经理和职工之间，还是存在职权大小之分的。在治理层过于强调“一把手”，同样也是造成“一把手”专权的重要原因。资料来源：高明华.董事会监事会何以都失效了?上海证券报,2007年07月18日。,P116,本章小结,
