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1、法理学原理,2,一 法学、法理学、法哲学,（一）法学与法理学 法学，亦称法律科学（Science of Law），是专门以法律现象为研究对象的学科。对于法律之一社会现象的研究主要是为了法律调整的实际需要，保证法律正确、合理的创制，保证正确、合理的实现法律规范，以便确认和保护社会成员的行为自由、有序，合理的运用国家权力，调整保护一定的社会关系。故有学者认为：法学是正确组织和运用国家权力的一门学问，是治理国家、管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。（孙国华法理学）,3,法理学（Jurisprudence）是关于法律现象的最一般的理论，或者说是以法律现象的发展规律为研究对象的一门社会科学，包括研

2、究法律现象的基础理论和方法论。美国学者博登海默“法理学的对象是非常广泛的，其中包括法律理论的哲学成分、社会成分、历史成分及分析成分。”英国学者哈里斯“法理学是一袋杂七杂八的东西，关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋中。法律是干么的？法律要实现什么？我们要重视法律吗？对法律如何改进？可以不要法律吗？我们应遵守法律吗？法律到底为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括的问题。人们可以不管这些问题，但这些问题并不消失。”,4,在中国，李达认为“一切成文法、判例法、习惯法，以及立法政策、执行政策等列入研究范围”、“一切法制史、法学史等列入范围”还“必须考察法律与其他领域的关系”。可见，法理学的研究

3、对象不仅包括古今中外一切类型的法及其发展阶段，还应考察其本质、发展规律、在社会中的作用，还要阐述法律中最普遍、最基本的理论和问题，除此以外将权力作为自己的研究对象。,5,小贴士：奥斯丁与法理学范围之确定,1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰奥斯丁出版了法理学范围之确定（The Province of Jurisprudence Determined）一书。在书中，他将其讲稿的前10部分压缩成了6章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的 学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。

4、后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个从身份到契约的运 动”的观点而享有盛名的亨利梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语 的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的法理学的范围和 奥斯丁的法理学或实证法哲学讲演集，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。法理学范围之确定和法理学讲演集对以后英国乃至各国的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围 作了严格的划定，严格区分了法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行 了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对

5、物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分 析法理学的创建人，因为在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是 分析法学。所以，仍有不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的法理学范围之确定始。,6,黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“法理学”,1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了法哲学原理一书。该书问世后即 成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过黑格尔法哲学批判和黑格尔法哲学批判导言等文章。恩格斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实的。黑格尔的法哲学是

6、以客观唯心主义为理论基础的，但也是资产阶级古典法哲学的最高成就。黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法。这是以禁令为基 础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。（2）道德。这是客观的 法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和责任、意图和诱利、善和 良心三环节。（3）伦理。这是通过群体（共同体）表现出来的法，包括家庭、市 民社会、国家三环节。但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学）时，认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提出并使用“法 理学”这个名词。,7,（二）、法理学与法哲学国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相

7、当而又略有区别的一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。二者有一定的差别：1、法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题2、法理学则强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。三、法理学的原理1、从哲学或伦理学角度，研究法律制度和法律学说的哲学基础，认识其基本原则，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法律理论和法律自身设定的目标，对其加以发展和评价。这种方法有时又称作正义论。,8,2、从历史的角度，研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以原则的历史发展为线索，归纳、整理

8、各种资料。3、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、概念及规则。4、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。5、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立的法律制度、法律学说和法律方法。,9,四、法理学的价值1 法理学对法学其他分支学科的研究具有方法论原理意义。法理学从各部门法等分支学科中概括出一般原理，用以推动法学研究的进一步

9、深入。2 权利文化作为世界三大文化主流之一，而能回答是么是权利文化、怎样建立权利文化唯法理学一科（徐显明法理学）3 有助于人们养成法律角色素质和培养法律思维模式。4 有助于培养民主法制观念、提高公民意识（以前是“义务本位”现在是“权利本位”，公民义务是权利派生的、是实现权利的条件，而法律则是公民用以对抗滥用的国家权力、保护自身利益之盾。国家权力的执掌者的政治行为应受到法律的约束。）,10,二 法的概念与特征,（一）“灋”的故事：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”（东汉）许慎说文解字 獬豸（xie zhi）：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无

10、罪则不触。故皋陶敬羊。”论衡是应,11,“律”的释义：“律，均布也。”说文解字“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”段玉载说文解字注“法”“律”同一：“法亦律也，故谓之为律。”战国李悝“集诸国刑典，造法经六篇商鞅传授，改法为律。”唐律疏议,12,平之如水公平触其不直者而去之正义所以范天下不一者而归于一 强制,13,（二）西方的法,正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。,14,在拉丁语中，J

11、us和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，多用于司法领域。英文中“law”即可指广义的法，又可指狭义的法，还指规律、法则等意。,15,（四）现代法的概念与特征,法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规范的总称。法是调整人们行为的规范法由国家制定或认可法以权利（权力）、义务为内容法由国家强制力保证实施,16,法律是国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、反映由特定社会物质生活条件所决定的统治

12、阶级意志的规范体系。注意有三层含义:,17,1、法律是由国家创制并保证实施的行为规范,法律是由国家创制的。,制定,认可,法律是一种行为规范。,创制,法律由国家强制力保证实施。,18,法律所体现的是统治阶级的阶级意志，是整体意志而非个人意志。法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级意志的全部，而是上升为国家意志的那部分意志。,2、法律是统治阶级意志的体现,19,3、法律由社会物质生活条件决定,法律不是凭空出现的，而是产生于特定时代的物质生活条件基础之上。在一个社会中，有什么样的生产关系，就有什么性质和内容的法律。人类社会相应产生了四种类型的法律。,20,（三）法的现象与法的本质,国内外法学界关于法的

13、定义有各种观点，概括起来说，大体可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。在我国，这一划分具有重要意义。以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身；（规则论、命令论）2、从法的外部解释法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物；（神意论、正义论、民族精神论）3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义（不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物）,21,1、法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性2、法的本质反

14、映为法的阶级性。3、法的本质最终体现为法的物质制约性。“立法者不是在创造法律，而只是在表述法律”。,22,当代中国法律的本质和特征,一、当代中国法律的本质（一）当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及其领导下的广大人民群众共同意志和利益的体现。（二）当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历史发展的基本方向和基本规律一致。（三）当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一二、当代中国法律的特征（一）当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。（二）当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。（三）当代中国法律是“一国”与“两制”的统一。（四）第四，当代中国的法律作为社会主义

15、初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。,23,第三节 法的作用,一、法的作用（一）定义：是指法对人们的行为或一定的社会关系发生的影响。（二）分类：可以分为规范作用与社会作用。1、法的规范作用：是指法作为一种特殊的社会规范自身所具有的对人们行为发生影响的性能。（1）指引作用是指法通过授权性的行为模式的规定指引人们做出一定行为或不做出一定行为。在这里，行为的主体是每个人自己。（2）评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准（3）教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行

16、为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用即法对违法行为予以制裁和对合法行为予以保护，从正反两个方面提高人们的法制观念和法律意识，达到预防违法犯罪的目的。（4）预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。（5）强制作用是指通过对违法犯罪行为的制裁，保护和恢复一定的社会关系和秩序。,强制作用是指法可以通遵,24,1、甲通过司法考试后申请领取职业资格证，根据相关法律规定，他认为有关部门会批准他的申请并颁给执业证书，这体现了法的什么作用？2、

17、小林为盖房子欲砍伐几棵国有林木，小林的父亲对他说，未经许可伐国有林木属滥砍滥伐，是违反森林法的，小林从了父亲的劝说，这说明了法具有以下那些作用？A、引导作用 B、教育作用C、评价作用 D、强制作用3、法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述哪些属于有选择的指引？A、宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B、合同法规定，当事人协商一致可以变更合同C、刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑D、民法通则规定，公民对自己的发明或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或其他奖励,25,2、法的社会作用：指法达到一定的社会目的或政治目的而对一定的社会关系产生的影响。主要涉及了三

18、个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。（1）法的政治作用：A、法是统治阶级对敌专政的统治武器 B、是调整统治阶级内部及其与同盟者关系的工具 C、是统治阶级保护其经济制度的工具（2）法的社会公共作用：a、b、c、d,26,法律不是万能的,(1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜

19、由法律来调整，法律就不应涉足其间；(4)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。,27,第四节 法的价值 一、定义：1、价值：所谓价值是从主体（人）同客体（客观事物）的普遍联系中产生出来的概念，它表明客体的存在、属性、功能、作用及其发展变化能满足主体的一定的需要，或者说客体对主体的意义、对主体的有用性。2、法的价值：即法作为客体对人们的意义，即能满足人们维护巩固发展一定社会关系与社会秩序的需要。简言之，法的价值就是法对人的有用性。（二）法的价值的种类 1、秩序：主要是指社会秩序。任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。（没有秩序的统治，根本就不

20、是统治；秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；秩序是法的其他价值的基础，没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了）2、自由：自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义（马克思“法典就是人民自由的圣经”。）（,28,3、利益：所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。（法对利益的调控，具体表现为：利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利

21、益选择的过程。利益平衡，法律必须对各种利益冲突加以平衡，从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中毁灭）4、正义：正义就是”各得其所”。没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。（正义是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。正义是法的评价体系。正义也极大地推动着法律的进化）,29,（三）法的价值冲突及其解决从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失；二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾；三是个

22、体与共同体之间的价值冲突，典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。就理想的社会而言，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确立普遍规则的活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。然而，由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。,30,法的价值冲突解决原则,1、价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律

23、标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。2、个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。3、比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。,31,【案例】王斌余杀人案,王斌余是一个在宁夏石嘴山市某工地打工的农民工。2005年

24、5月，他向包工头吴某讨要自己的5 000元工资，吴某只给50元，还以种种理由拒绝支付其余工资。王斌余找当地劳动行政部门要求解决，劳动行政部门建议其到法院起诉;王斌余到法院起诉时，被法院工作人员告知需要3个月到6个月的时间才能够受理案件，建议其去找劳动行政部门解决。王斌余遂又找到劳动行政部门。经过劳动行政部门调解，吴某答应给王斌余工钱，但后来并没有给王斌余剩余的工钱，反而找个借口将其开除。王斌余因其父治病急需用钱，遂携带刀子去找吴某讨要工钱。吴某拒绝其要求并辱骂，还叫来其他人驱赶王斌余。王斌余激愤之下，连杀4人，重伤1人（这5人全是包工头叫来的）。案发后，王斌余投案自首，后被宁夏石嘴山市中级人民

25、法院判处死刑。,32,“SARS”期间的秩序,2003年4月，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“SARS风暴”。在“SARS”期间，为能够有效控制疫情，保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列应急措施，包括:（1）非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制:（2）对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进 行消毒，要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用，要求流动人口进行健康检查和登记;（3）颁布公共警告、控制人员流动;（4）简化防治“SARS”药物 的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可;（5

26、）对相关商品进行限价;（6）对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否则将重罚，等等。,33,第二章 法的渊源及其分类,（一）法的渊源的含义指法的效力来源具体指法获得成立的方式和各种表现的形式，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的“形式渊源”。（二）法的渊源的分类法的形式渊源大致可以归纳为制定法、判例法、习惯法、学说和法理等几种主要类型。（1）制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。（2）习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，被赋予法律规范效力的习惯和惯例。（3）学说是法学家对法律问题的见解或观点。（4）法理通常指法的基本精

27、神。,34,（三）我国法的渊源1、正式渊源（1）宪法。宪法是规定一国政权运行的基本体制和基本原则，是国家的根本法。（2）法律。这里专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定并颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。（3）.行政法规。它是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内，为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件，其效力仅次于宪法和法律。（4）地方性法规。（5）规章，包括部门规章和地方政府规章。,35,一、法的渊源释义,在罗马法里称为Fontes Juris，后在德文里称为Rechtsquellen，英文Sources of law。所谓法律渊

28、源，就是指法的效力来源具体指法获得成立的方式和各种表现的形式，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的“形式渊源”。法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源。法的渊源理论具有重要的价值和功用。,36,二、法的渊源的种类,瑞士民法典（1907年12月10日通过，于1912年1月1日 正式生效）第一条：“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为 立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵 循公认的学理和惯例。”台湾现行“民法”第一条规定：“民事,法律所未规 定者,依习惯;无习惯者,依法理。”现代国家法的渊

29、源主要包括：立法。国家机关的决策、决定或阐释。司法机关的判例和法律解释。国家和有关社会组织的政策。习惯。道德规范、正义观念、宗教规则。理论学说（特别是法律学说）。乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。外国法。国际法。,37,第二节 正式法源,一、正式法源的含义二、当代中国的正式法源三、正式法源的一般效力原则,38,一、正式法源的含义,所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。,39,

30、二、当代中国的正式法源,（一）宪法 宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其它法律、法规。全国人民代表大会制定和修改。宪法的修改必须由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。,40,（二）法律,法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。可分为两类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的，另一类是基本法律以外的法律，是指由全国人

31、大常委会制定和修改的。,41,法律,中华人民共和国民法通则(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过、1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布)中华人民共和国商标法（年月日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、根据年月日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议关于修改中华人民共和国商标法的决定第二次修正）,42,（三）行政法规,行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各

32、种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。,43,行政法规和规章,中华人民共和国道路交通安全法实施条例（年月日国务院第次常务会议通过）交通事故处理程序规定（2004年4月30日公安部部长办公会议通过）比较：中华人民共和国道路交通安全法（2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）,44,（四）地方性法规,地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。根据宪法、1986年修改后的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和2000年7月1日生效的立法法的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市

33、和经济特区所在地的市（立法法通称为较大的市）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。,45,国务院批准的较大的市,国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。我国城市框架：1、直辖市；2、副省级城市及计划单列市（如深圳、大连、青岛、宁波和厦门）；3、普通省会城市（哈尔滨，长春，沈阳，济南，南京，杭州，广州，西安，成都，武汉）；4、较大的市；5、普通地级市。,46,地方政府规章,省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准

34、的较大的市和经济特区所在地的市（立法法通称为较大的市）的人民政府，可以根据法律、行政法规和本行政区的地方性法规，制定规章。如：北京市道路交通管理规定（年月日市人民政府第次常务会议通过）,47,（五）民族自治法规,民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。,48,自治条例和单行条例,甘孜藏族自治州自治条例（1986年6月4日甘孜藏族自治州第五届人民代表大会第三次会议通过，1986年7月12日四川省第六届人民代表大会常务委员

35、会第二十次会议批准）云南省文山壮族苗族自治州自治条例（1987年11月20日云南省文山壮族苗族自治州第八届人民代表大会第三次会议通过1988年1月21日云南省第六届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准）伊犁哈萨克自治州制定单行条例程序规定（2004年3月29日伊犁哈萨克自治州十一届人民代表大会第二次会议通过2004年5月28日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准）,49,（六）经济特区法规,经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可

36、单列为法的渊源之一。,50,授权立法,关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定（年月日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）深圳经济特区改革创新促进条例（经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第五次会议于2006年3月14日通过）比较：深圳市基本养老保险暂行规定（1996年6月3日深圳市人大常委会）,51,（七）特别行政区的规范性文件,宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。全国人民代表大会于1990年和1993年先后通过了中华人民共和国香港特别行

37、政区基本法和中华人民共和国澳门特别行政区基本法，这两部法律分别于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。,52,在特别行政区实施的全国性法律,在中华人民共和国香港特别行政区基本法附件三中增加下列全国性法律：1、中华人民共和国国旗法；2、中华人民共和国领事特权与豁免条例；3、中华人民共和国国徽法；4、中华人民共和国领海及毗连区法；5、中华人民共和国香港特别行政区驻军法。以上全国性法律，自年月日起由香港特别行政区公布或立法实施。,53,（八）国际条约,国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形

38、成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。条约在中国也是一种正式法源。,54,2、非正式渊源（1）政策。政策可以根据制定主体的不同分为国家政策和政党政策。（2）道德。道德是人类在共同生活中逐渐形成的关于是非善恶的社会规范。（3）习惯。习惯是民众在长时期逐渐养成的一种稳定的思维倾向和行为模式。（4）教规。教规不是我国法正式的法律渊源。,55,【案例】钱甲遗产继承纠纷案,钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，他因脑溢血死亡，其丧事

39、由玉佛寺料理。1984年10月13 日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱甲的遗产1 500元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承 钱甲的其他遗产存款2 700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向 法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺则认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承,56,法的分类1国内法

40、与国际法_按照法的创制与适用主体的不同 2根本法与普通法_按照法的效力、内容和制定程序的不同 3一般法与特别法_按照法的效力范围的不同 4实体法与程序法_按照法规定的具体内容的不同 5成文法与不成文法_按照法的创制和表达形式的不同,57,58,思考与讨论,1、讨论2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。问题：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？,59,2、分析假设某家

41、族存在如下习惯“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国继承法13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。,60,法的部门和体系,（一）法律部门，又称部门法，指的是一个国家根据一定的原则和标准划分的调整本国同一类社会关系的法律规范的总称。划分法律部门的标准：1、根据法的调整对象：例如调整财产关系、人身关系属于民法；调整

42、行政关系的属于行政法；2、根据法的调整方式：例如刑法调整对象非常广泛，但调整的方式（利用刑罚方法）具有特殊性，因此也归属于一个特殊的法律部门。（二）法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。（三）当代中国的法律体系1、公法、私法与社会法公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律。私法是关于个人利益的法律。社会法是介于公法和私法之间的法律。2、当代中国法律部门 宪法及宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法法（人大常委会立法规划）,61,法的效力,一法

43、的效力及效力范围（一）法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。1、法的效力专指现行法的效力。2、法的效力应当包含两个方面:一个方面涉及法律的效力等级，也就是在一个国家的法律体系中，不同形式的法律的效力是否相同，如果不同，那么他们之间的效力级别如何排序。另一个方面则是指法律的约束力问题。（二）法的有效条件1、形式条件2、实质条件二、法的效力范围 包括对象效力、时间效力、空间效力三个方面。,62,1、法的对象效力 指一个国家的法律对哪些人有效，也称“法律对人的效力”。（1）“属人主义”，即法对自然人的效力以其国籍为准，法律适用于本国人，不适用于外国人。（2）“属地主义”，即法对自然人的效

44、力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域内则一律适用本国法。（3）“保护主义”，即以维护本国国家和公民利益为根据，不管是哪个国家的人，不管 是在哪里作出的行为，只要侵害了本国的利益，就一律适用本国的法律。（4）“折中主义”。这种做法是以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及“保护主义”。我国法律对人的效力的规定（1）对中国公民的效力。（2）对外国公民和无国籍人的效力。,63,2、法的空间效力 指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题（1）.在全国范围内生效（2）.在局部地区生效（3）.在域外生效3、法的时间效力指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件

45、或者行为是否具有溯及力的问题。1）.法律的生效时间（1）自法律公布之日起生效。（2）在法律中明确规定该法的生效时间。,64,2）.法律的失效时间（1）新法律公布后，原有的法律即丧失效力。（2）新法取代旧法，同时宣布旧法作废。（3）法律本身规定的有效期届满。（4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。（5）法律已完成其历史任务而自行失效。3）.法的溯及力也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题。当今世界绝大多数国家都采用“从旧兼从轻”的原则和“从旧兼有利”的原则:原则上法不溯及既往，新法生效前的行为仍适用旧的法律，但如果新法的规定给公民的权利更多或惩罚更轻的话，则

46、可以适用新法，即承认新法具有溯及力,65,1）从旧原则。按照这个原则，新的法律颁布后，对其生效以前发生的事件和行为一律不适用。（2）从新原则。按照这个原则，新的法律颁布后，对其生效以前发生的事件和行为一律适用。（3）从轻原则。按照这个原则，在具体适用法律时要对新法与旧法的内容进行比较，从中选择对行为人更加有利的或者处罚较轻的法律加以适用。（4）从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则适用旧法。（5）从旧兼 从轻原则，即新法生效前发生的事件和行为原则上应适用旧法，但新法的规定对行为人更有利或处罚较轻时，则适用新法。,66,【案例】四人共同盗窃不同受罚案,1994年5月

47、8日，周某和同乡孙某、冉某密谋行窃。次日中午11时左右，此三人和另一老乡在一立交桥底碰面，周某拿着平时用的铁凿，四人骑两辆自行车窜至事主郭某家。根据分工，冉某望风，其他人合力撬门，十几分钟后，铁门和木门相继被撬开，并在主人房间找到了保险柜。他们撬开保险柜，发现竟有七八十万元现金和一块“帝舵”牌手表。下楼后，四人丢 弃了自行车，乘出租车离去。事后，几人平分赃款，各得款17万。不久，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周某则得以逃脱。2005年1月5日，在四川广元县隐姓埋名11年的周某终于被警方抓获。广州市天河区人民法院依据1997年颁布的刑法，以盗窃罪

48、判处周某有期徒刑15年，并处罚金人民币5万元。,67,原因解读：1997年，我国新刑法颁布，其第264条明确规定:“盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的;（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”这就意味着，从侵害的对象上看，只有 犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两 种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其他对象时，犯罪分子至多判 无期徒刑而不是死刑。这一规定与1979年刑法有明显区别，即对于一般盗窃犯罪而言，处刑

49、较旧刑法偏轻。依据1997年修订的中华人民共和国刑法第12条关于“从旧兼从轻原则”的规定，周某虽然案发时是1994年，即旧刑法实施期间、新刑法颁布实施之前，但在量刑上则应当适用处刑较轻的1997年刑法。,68,法的效力等级及冲突解决,根据我国宪法和立法法的有关规定，我国法律的效力等级分为下面几个层次:1、第一等级的宪法。2、第二等级的法律、国际条约。3、第三等级的行政法规。二、法的效力冲突及其解决1.立法法确立了立法过程中的备案和批准制度，力求在立法的源头尽最大可能消除法律冲突现象。2.立法法确立了法律冲突的审查和处理机制。3.立法法确立了法律适用过程中处理法律效力冲突的基本原则和裁决机制（上

50、位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法）,69,七 法律意识和法律行为,一、法律意识（一）法律意识的概念和结构是社会意识的一种特殊形式，是指人们关于法和法律现象的心理、思想与评价的总称。从人的认识过程的角度，可分为法律心理、法律观念和法律思想体系。1、法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。2、法律观念是在法律心理与法律思想体系之间存在一个法律意识层次。指介于感性和理性阶段之间的、法律意识从法律心理向法律思想体系发展的过渡阶段。3、法律思想体系则是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段。,70,（二）法律意识的作用在法律的创制过程中，立法者的法律意识直