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1、第八讲 司法制度,比较政治制度讲义段和森,序言,司法：司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。司法制度：是指关于司法机关的性质、任务、组织体系、审判程序、司法行政等规定的总称。它包括司法在社会体制中的地位和作用、司法的原则、司法机关、审判制度、司法审查制度及行政裁判制度等。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系二、英美法系三、西方国家司法原则,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（一）、法系（二）、大陆法系的定义和历史渊源（三）、大陆法系的特点（四）、承受大陆法系的国家,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（一）、法系 是具有共同法律传统的若干国
2、家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。世界五大法系包括中华法系、大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系，其中中华法系和印度法系已经解体。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（二）、大陆法系的定义和历史渊源 定义:大陆法系，又称民法法系(civil law system)、罗马日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年法
3、国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。270页:,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（二）、大陆法系的定义和历史渊源历史渊源:大陆法系又称罗马日耳曼法系，它的主要历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法。西欧大多数国家历来通行以日耳曼法为基础形成的习惯法，通称“普通法”。罗马法在这里是指经过意大利的前后期注释学派整理，为适应西欧各国新的需要而复兴的罗马法。这些是罗马日耳曼法系法律的主要历史渊源，也是西欧封建国家法律的主要因素。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（二）、大陆法系的定义和历史渊源历史渊源:罗马法，是罗马共
4、和国及罗马帝国所制定的法律规范的总称。包括皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内。罗马法的历史开始于东罗马帝国时期，于东罗马帝国皇帝查士丁尼一世时期达到鼎盛。罗马法是现今许多国家法律体系的基础。罗马法的起源是著名的十二铜表法（公元前449年）。在此之后，罗马法取得了很大的发展，经过几个世纪，其形成了今天许多国家的法律的基石。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（二）、大陆法系的定义和历史渊源历史渊源:罗马法编纂过程狄奥多西一世皇帝于公元438年将帝国的法律汇编成狄奥多西法典（Codex theodosianus）。一个世纪后，查士丁尼大帝对大部分罗马法进行了重新整理汇总，编纂成一部
5、有四部分构成的民法大全（CorpusJuris Civilis，又译作“国法大全”）。该法典是罗马法的集大成者。查士丁尼死后，法学家们整理其在位期间颁布的宪令，定为一编，名为新律（Novellae Constitutiones Justiniani）。新律共收有百余条，以希腊文和拉丁文两种文本行世，流传至今的有152条。1583年，法国法学家丹尼斯高第弗洛依首次使用民法大全Corpus Juris Civilis）来指称包括新律在内的查士丁尼编纂的全部法典。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（二）、大陆法系的定义和历史渊源历史渊源:（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用
6、罗马法.。（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的
7、指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（三）、大陆法系的特点1在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的。大陆法系不仅继承了罗马
8、法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如法国民法典以法学阶梯为蓝本，德国民法典以学说汇纂为模式。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（三）、大陆法系的特点2在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑
9、严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（三）、大陆法系的特点3在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（三）、大陆法系的特点4大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆
10、法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（三）、大陆法系的特点5在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。,第一节 法系和司法制度,一、大陆法系（四）、承受大陆法系的国家大陆法系的分布：欧洲：法国支系（拉丁语系各国）：法国、比利时、葡萄牙、西班牙、意大利 德国支系（日耳曼语系各国）：德国、奥地利、
11、瑞士、荷兰 亚洲：日本、韩国、中国大陆、台湾、澳门泰国美洲:多数拉美国家,第一节 法系和司法制度,二、英美法系（一）、英美法系的概念和历史渊源（二）、英美法系的特点（三）、承受英美法系的国家(四)、大陆法系与英美法系的区别,第一节 法系和司法制度,二、英美法系（一）、英美法系的概念和历史渊源概念：英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。普通法法系：是指以
12、应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系（一）、英美法系的概念和历史渊源衡平法：英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而
13、难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐
14、渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。,第一节 法系和司法制度,（一）、英美法系的概念和历史渊源衡平法：同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。衡平法以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但
15、是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。,第一节 法系和司法制度,（一）、英美法系的概念和历史渊源英美法系的沿革 1、普通法的形成（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。,第一节 法系和司法制度,（一）、英美法系的概念和历史渊源英美法系的沿革 1、普通法的形成（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面
16、的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。,第一节 法系和司法制度,（一）、英美法系的概念和历史渊源英美法系的沿革 2、衡平法的兴起 导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正
17、义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。,第一节 法系和司法制度,（一）、英美法系的概念和历史渊源英美法系的沿革 3、制定法的必要补充 另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的大宪章和三个威斯敏斯特条例。以
18、及亨利8世时期的地产收益权法。,第一节 法系和司法制度,（一）、英美法系的概念和历史渊源英美法系的沿革 4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成 随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个司法法的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如权利法案、王位继承法、人
19、身保护法、统一诉讼程序法、普通法诉讼程序法、公司法、合伙法、票据法、货物销售法、侵犯人身法、盗窃法等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系（二）、英美法系的特点（1）以判例法为主要法律渊源。各国受美国法的影响，法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位很高。（2）以日耳曼法为历史渊源。普通法系的核心英国法，是在较为纯粹的日耳曼法盎格鲁.撒克逊发的基础上发展起来的。（3）法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官的长期审判实践中组建创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通
20、法系素有“法官造法”支撑。（4）以归纳为主要推理方法。法官和律师在适用法律时，通过对在于大量判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，然后才能将其最适当地运用到具体案件中去。（5）不严格划分公法和私法。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系（三）、承受英美法系的国家它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、香港地区、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系(四)、大陆法系与英美法系的区别第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律
21、渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系(四)、大陆法系与英美法系的区别第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系(四)、大
22、陆法系与英美法系的区别第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。,第一节 法系和司法制度,二、英美法系(四)、大陆法系与英美法系的区别第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。,第一节 法系和司法制度,三、西方国家司法原则(一)、司法独立 277-278页（二）、司法民主 279-281页,
