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1、企业发行上市过程中实际控制人及其变更相关法律问题主讲人：滕久玉 律师北京市中银律师事务所证券部2012年1月4日,内容提要,一、实际控制人及其变更的相关规定二、实际控制人及其变更的概要三、实际控制人及其变更的审核实务,一、实际控制人及其变更的相关规定,中华人民共和国公司法（“公司法”第171条（二）：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”第171条（三）：“实际控制人，是指虽不是
2、公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”,1.1 实际控制人认定的法律依据,中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引第3条：“本指引所称实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。”,1.1 实际控制人认定的法律依据,上交所股票上市规则指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制：（1）股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；（2）能够直接或者间接行使一个公司的表决权
3、多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；（3）通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；（4）中国证监会和本所认定的其他情形。,上市公司收购管理办法第八十四条有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。,深圳证券交易所创业板股票上市规则（“创业板股票上市规则”）第18.1、（六）
4、：“实际控制人：指虽不是公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”第18.1、（七）：“控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：1为上市公司持股50以上的控股股东；2可以实际支配上市公司股份表决权超过30；3通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5中国证监会或者本所认定的其他情形。（深圳证券交易所股票上市规则的规定 与此相同）,1.1 实际控制人认定的法律依据,1.2 实际控制人
5、变更的法律依据,首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第1号第3条规定，发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的 规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大
6、变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。,1.2 实际控制人变更的法律依据,证券期货法律适用意见第1号第3条：发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。,如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。,发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例
7、最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。,2、实际控制人变更的法律依据,证券期货法律适用意见第1号第四条规定，发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。,2、实际控制人变更的法律依据,证券期货法律适用意见第1号第五条规定
8、：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避首发办法规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。,按照国有资产监督管理的
9、整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。,二、实际控制人及其变更的概要,投资者作出投资决策的重要考虑因素以公司控制权的稳定为标准，判断公司持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变
10、化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。（证券期货法律适用意见第1号第1条）,2.1 认定实际控制人及其变更的原因,公司成功上市的重要条件主体资格：发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第13条，以下简称“创业板首发管理办法”）。发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。（首次公开发行股票并上市管理办法第21条，以下简称“首发管理办法”）,2.1 认定实际控制人及其变更的原因,独立
11、性：首发管理办法第19条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”创业板首发管理办法第18条：“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”,规范运作创业板首发管理办法第26条：“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。”首发管理办法第27条：“发行人有严格的资金管理
12、制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。”,2.1 认定实际控制人及其变更的原因,证券监管机关的监管要求实际控制人的稳定直接关系到发行人的持续性发展和持续盈利问题，对投资人的利益具有最根本的影响，投资人的投资决策需建立在可预期的的基础上。较中小股东而言，实际控制人拥有对发行人的绝对控制权，处于优势地位，容易利用其优势地位损害中小股东的利益。证券监管机构对实际控制人需要进行更为严厉的监管；具体表现如下：实际控制人股票的锁定期限更长，自发行人的股票在证券交易所上市之日起锁定36个月；实际控制人需承担更多义务：承诺避免同业竞争的；承诺
13、避免关联交易；承担发行前的一些或有负债（补缴税款、补缴社保等）；实际控制人应当严格遵守其所做出的各项关股份转让的承诺，尽量保持上市公司股权结构和经营的稳定。实际控制人应保证发行人的独立性，不得利用其关联关系损害公司或其他股东的利益。实际控制人买卖上市公司股份时，应当严格遵守相关规定，不得利用未公开重大信息牟取利益，不得进行内幕交易、短线交易、操纵市场或者其他欺诈活动，不得以利用他人账户或向他人提供资金的方式来买卖上市公司股份。,2.2 认定实际控制人及其变更的主要考虑因素,核心标准 是否拥有对发行人人事任免（董事、核心管理层）、业务经营和财务决策的控制权。公司控制权是能够对股东大会的决议产生重
14、大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。（证券期货法律适用意见第1号第2条）,主要的考虑因素直接和间接持有发行人的股权比例；其对发行人董事会成员选举及董事会决议的影响力；其对发行人经营管理层选聘的影响力；其对发行人股东大会决议的影响力；是否存在一致行动或共同控制的安排。,创业板的披露要求（公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号创业板招股说明书第36条）持有
15、发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人为法人的，应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一期末的总资产、净资产、最近一年及一期的净利润，并标明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称；为自然人的，则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码。控股股东和实际控制人控制的其他企业的情况，主要包括成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、主营业务、最近一年及一期末的总资产、净资产、最近一年及期的净利润，并标明这些数据是否经过审计及审计机构名称；控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在质押或其他有争议的情况。实际控制人应披
16、露至最终的国有控股主体或自然人。,2.3、对发行人实际控制人的披露要求,主板和中小板披露要求与创业板一致，详见公开发行证券的公司信息披露内容与格式准 则第1号招股说明书第35条,三、实际控制人及其变更的审核实务,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）绝对控制型（认定与披露均比较简单，反馈一般不涉及）直接绝对控股型：一人直接持有发行上的股权人50%以，能够单独决定发行人的人事任免、业务经营和财务决策，该主体即为发行人的实际控制人。,间接绝对控股型：一人间接持有发行人的股权比例高于50%，能够单独决定发行人的人事任免、业务经营和财务决策，该主体即为发行人的实际控制人。备注：曹克坚直接持有开山股份
17、8.69%的股份，并通过开山控股间接持有开山股份81.44%股份，因此曹克坚合计持有开山股份60.89%的股份，为开山股份实际控制人。,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）,信息披露示例：案例一：300270中威电子：石旭刚：1968 年出生，中国国籍，无境外永久居留权，研究生学历，副教授，身份证号码，现任公司董事长兼总经理。石旭刚是国内最早从事数字视频光纤传输领域研究和产品开发的专家之一，曾获“浙江省安全技术防范行业协会专家”、“中国交通信息产业十周年优秀企业家”、“2009 年中国交通科技自主创新十大杰出人物”等荣誉称号，现为中国安全防范产品行
18、业协会常务理事、浙江省安全技术防范行业协会副理事长、中国公路学会理事。历任浙江工业大学讲师、副教授，中威有限执行董事、总经理。近两年来，公司的实际控制人未发生变化。（招股说明书第19页）石旭刚，男，汉族，1968年11月出生，住址为杭州市下城区潮王路16号，身份证编号为。石旭刚持有发行人股份2,366.85万股，占发行人股本总额的78.895%。（律师工作报告第29页）,案例二：300257开山股份开山控股直接持有公司74.77%股权，为公司控股股东。曹克坚，男，中国国籍，身份证号33080219620410*，无境外永久居留权。截至本招股说明书签署日，曹克坚先生持有开山控股81.44%股权、
19、直接持有开山压缩机8.69股权，为公司实际控制人。曹克坚，中国国籍，身份证号33080219620410*。曹克坚直接持有发行人930万股股份，占发行人股本总额的8.69%；同时，曹克坚通过开山控股公司间接持有发行人7200万股股份，占发行人股本总额的67.29%；通过开山压力容器公司间接持有发行人480万股股份，占发行人股本总额的4.49%；通过开山铸造公司间接持有发行人320万股股份，占发行人股本总额的2.99%。曹克坚合计控制发行人8930万股股份，占发行人股本总额的83.46%,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）,相对控股型：一人间接持有
20、发行人的股权比例低于50%，但能够单独或通过其他安排决定发行人的人事任免、业务经营和财务决策，该主体即为发行人的实际控制人.第一大股东持股比例一般相对较高，且与其他股东不存在亲属关系。如果存在亲属关系或持股比例比较接近，应更倾向与认定为多人共同控制。按照格式准则的要求披露实际控制人的基本信息。对相对控股型实际控制人，审核实践中一般重点关注下列事项,认定实际控制人或实际控制人未发生变化的理由，以及理由是否充分。发行人拟采取哪些措施保证发行人控制权的稳定,持股情况（历次股权变动）对董事、管理层任免的影响对股东大会、董事会重大决策的影响是否存在巩固控制权的措施：一致行动协议、其他主要股东采取一致行动
21、或其他谋求控制权的承诺。出具股份锁定的承诺,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）,案例三：3300256星星科技星星科技发行前的股权结构备注：叶仙玉直接持有发行人32.99%股份，并通过控制的星星集团间接持有发行人6.38%股份。案例：300016北陆药业（王代雪持股28.19%）；,3.1 一人控制（实际控制人认定为一人）,反馈意见“重点问题”第4项：发行人披露，2009年1月迄今，叶仙玉及其控制的企业合计持有发行人股份的比例由72%最低曾降至35.98%。叶仙玉直接持有发行人股份的比例由35%最低曾降至28%，2010年6月，国科瑞华直接持有发行人29.1%股权。请发行人说明并披露将叶
22、仙玉认定为公司实际控制人的具体理由及认定理由是否充分，拟采取哪些具体措施保证发行人控制权的稳定性。请保荐机构、律师核查并发表明确意见。,反馈意见“重点问题”第4项：发行人披露，2009年1月迄今，叶仙玉及其控制的企业合计持有发行人股份的比例由72%最低曾降至35.9发行人律师的回复：理由：(1)发行股权历次变动后，叶仙玉仍是发行人第一大股东且担任发行人的董事，发行人设立之后，叶仙玉通过控股关系提名并选举了董事会半数以上的董事，截至申报前，发行人董事会人员构成未发生变化。,拟采取的措施（1）2011年3月28日，发行人实际控制人叶仙玉及其控制的星星集团与发行人董事长、总经理王先玉、副总经理王春桥
23、、荆萌、殷爱武等自然人股东签署一致行动人协议，约定自发行人股票上市之日起36个月内，在发行人股东大会、董事会行使提案权、表决权时，采取一致行动。达成一致意见后方可行使提案权和表决权，无法形成一致意见的，以持股比例最高的股东的意见为准。（2）一致行动人人分别出具承诺函，承诺：其所持股份自股票上市之日起锁定 36个月。（3）2011年3月国科瑞华和中金资本分别出具不与其他股东一致行动的承诺函，在作为发行人股东期间，不与其他股东签署任何一致行动协议或作出类似安排，也不会作出影响发行人控制权稳定性的其他行为。,3.2、多人共同控制（实际控制人认定为多人）,多人共同控制不存在某个单一主体能够单独决定发行
24、人的人事任免、业务经营和财务决策，必须通过与其他主体的方式才能决定发行人的人事任免、业务经营和财务决策。不存在持股比例相对较高的股东，前几大股东持股比较接近，或者持股比例虽不接近，但股东之间存在亲属关系或一致行动关系。存在夫妻或其他亲属关系而被认定为共同控制的情形最为多见。按照格式准则要求披露各共同控制人的基本信息。对多人共同控制的情形，审核中一般重点关注下列问题：,认定多人为公司实际控制人的理由，理由是否真实、充分。发行人拟采取哪些措施保证发行人共同控制权的稳定,持股、任职情况（历史上）对董事、管理层任免的影响对股东大会、董事会重大决策的影响是否存在巩固控制权的措施：一致行动协议、其他主要股
25、东采取一致行动或其他谋求控制权的承诺。签署一致行动协议出具股份锁定的承诺其他主要股东出具不采取任何谋取控制权的行为,3.2、多人共同控制（实际控制人认定为多人）,案例四：300260新莱应材（家族成员）备注：李水波、申安韵为夫妻关系，2人合计持有发行人63.12%股份。,招股说明书对实际控制人的披露李水波：中国台湾省籍，不持有中国（含港、澳、台地区）以外的永久居留权，台胞证号码：000226*，住所为台湾省苗栗县苑里镇苑东里18 邻健康二街9 号。申安韵：中国台湾省籍，不持有中国（含港、澳、台地区）胞证号码：000226*（B），住所为台湾省苗栗县苑里镇苑东里18 邻健康二街9 号。李柏桦：中
26、国台湾省籍，不持有中国（含港、澳、台地区）以外的永久居留权，台胞证号码：031922*（D），住所为台湾省苗栗县苑里镇苑东里18 邻健康二街9 号。李柏桦1983 年4月出生，现年28 岁，硕士研究生在读。李柏元中国台湾省籍，不持有中国（含港、澳、台地区）以外的永久居留权，台胞证号码：031922*（D），住所为台湾省苗栗县苑里镇苑东里18 邻健康9 号李水波先生和申安韵女士为夫妻关系，合计持有本公司3,154.875 万股，持股比例为63.1%，是本公司的控股股东。李水波先生为本公司董事长兼总经理，申安韵女士为本公司董事、副总经理和财务负责人，李水波和申安韵夫妇是本公司的实际控制人。李柏桦与
27、李柏元是李水波与申安韵夫妇的长子和次子，李柏桦与李柏元分别持有发行人525.8125 万股和525.8125 万股，持股比例分别为10.52%和10.52%，为李水波和申安韵夫妇的一致行动人。（招股说明书第22页）证监会反馈未涉及实际 控制人有关问题。,3.2、多人共同控制（实际控制人认定为多人）,3.2、多人共同控制（实际控制人认定为多人）,3.2、多人共同控制（实际控制人认定为多人）,案例五300254仟源药业（非亲属关系）,证监会反馈意见：（反馈意见第2条）发行人认定多人共同控制的理由，及拟采取的保证控制权稳定的措施。,3.2、多人共同控制（实际控制人认定为多人）,发行人律师的回复：理由
28、：(1)自2007年1月以来，翁占国等6人以实际控制人的身份对发行人实施共同控制。6人直接或间接合计持有发行人股份比例超过50%，且第一大股东未发生变化，一直为翁占国先生。6人对发行人拥有绝对控制权。（2）自2007年1月以来，6人一直为发行人及其前身仟源有限的董事，各方对重大问题的决策均保持一致。拟采取的措施（1）6名股东于2010年2月24日签署一致行动协议，确认自2007年以来实际共同控制发行人，各方对发行人重大问题决策均保持了一致行动，同时各方明确约定，自发行人股票上市交易之日起36个月内，在股东大会、董事会提案权和表决权的行使上，依然保持一致行动。提出提案和表决前，各方应充分协商，达成一致意见，达成一致意见后，方可向股东大会、董事会提出提案或行使表决权。,谢 谢 大 家！,
