民法研究-厦门大学.ppt

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1、民法研究,本课程说明及参考书目,本课程是福建省优质硕士学位课程建设立项项目.本课程是民商法学专业研究生修学的基础性课程，也是诉讼法学、经济法学、法理学等专业硕士研究生修学的基础性课程，还是法律硕士专业研究生的基础性课程。本课程涵盖了民法的基本制度，包括自然人制度、法人制度、法律行为制度、时效制度、物权制度、债的基本理论、合同制度及侵权行为制度。本课程采取专题形式进行讲授，重点介绍民法学的基础性理论问题和理论前沿问题，并结合最新的司法实践和立法状况，分析民法体系中的重点、疑点、难点和热点问题。当前，主要结合我国民法典的制定，探讨民事立法中的相关问题。通过专题讲授，引导学生深入地研习民法学理论。民

2、法学是一门理论性和实践性都非常强的学科。因此，本课程历来强调理论联系实际。不仅要组织学生讨论基础性和前沿性的理论问题，还要组织学生讨论典型、疑难案件。通过组织案例讨论，培养学生分析问题、解决问题的能力。柳经纬主编:中国民法 厦门大学出版社 2003年版朱泉鹰林建伟:,厦门大学出版社2003年版朱泉鹰主编:，厦门大学出版社2004年版肖伟主编:，厦门大学出版社2004年版黄健雄主编:,厦门大学出版社2004年版王利明主编:,吉林人民出版社2002年版,第一章 民法概论的若干问题,第一节 民法的构成要素,一、民法规则,针对具体的民事问题所作出的法律规定，它是对具体社会关系的调整和具体问题处理的直接

3、依据。形成了我们对法律的推论方法。即：前提结论 1、创设性规则、模式性规则、终止性规则 2、规范性规则、条件性规则和标准性规则,二、民法原则,具宏观指导意义，具弥补性，指导性，指可以作为民法规则的基础和出发点而具有综合性和抽象性的原理和准则。原则不等于规则，一般不直接适用，只在法律没有规定时才适用。1、民法的基本原则 2、民法的具体原则 民法的基本原则在具体民事法律关系中的表现，其效力只限于具体民事关系 3、民法原则的性质与意义 4、包含的内容,三、民法的概念,1、涉人的概念：有关法律主体的概念，自然人，法人和其他组织。2、涉事的概念：包括法律事实、民事法律关系的内容和民法的具体制度、民法的具

4、体规则。3、涉物的概念：例：红叶是否财产。4、民法概念在民法中的意义。,第二节 民法的体系,民法的内部结构，如何将民法的内部要素（规则、原则、概念）如何组成一个有机的整体。,一、民法的体系,1、民法的总则关于共同性民事法律问题的规定。（一般规定、民事主体、民事法律行为、代理、时效。）2、民事权利物权、债权、人身权、知识产权、继承权。3、民事责任违约责任、侵权责任4、民法体系化的意义,二、民法典草案的体系,1、民法典草案的体系总则（共同性问题的一般规定、还包括无因管理和不但得利）、物权法、合同法、人格权、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系的适用。2、理想主义的体系序篇（法律行为

5、、代理、时效）、人身关系法（自然人法、法人法、亲属法、继承法）、财产关系法（特权法、债权法、合同、知识产权）、附编（国际私法）、3、现实主义的体系总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。4、民法典草案的体系特点。,第三节 民法的调整方法,一、概念 国家根据自己的价值取向，用法的形式对人的行为进行规范、对现实生活关系施加影响，以建立理想的社会生活秩序的活动。包括立法、执法两个范畴。1、抽象的行为模式对民法的共同性问题做出的一般性规定。2、具体的行为模式对具体的社会关系进行了具体的法律规定。,二、特点,要保护当事人的主体地位平等要尊重当事人的真实意思允许当事人选择处理纠纷的方式民事责任要

6、体现权利救济,三、调整对象,1、财产关系2、人身关系（人格、身份）,第二章 诚实信用原则研究,第一节 概述,一、概念的内涵,1、语义说2、一般条款说3、立法者意志说4、双重功能说,二、对诚实信用原则内涵研究的特点,研究的对象更着重从规则的角度探讨，怎样在规则中体现。注意研究各国的先进理论，主要集中在理论层面，主要涉及其本质、特征和作用。对其研究有巨大的复杂性和模糊性。,三、诚实信用原则的本质,道德方面法律规范方面客观事实理论依据,四、诚实信用原则的内容,当事人具有表明各种重要事实的义务避免错误陈述的义务避免胁迫和不当影响要禁止权利滥用诚实信用原则可以解释法律与合同诚实信用原则可以用来解释情势变

7、更原则,第二节 诚实信用原则规范,一、诚实信用原则与法律规范 1、法律规范中诚实信用原则属一般性规定，并不能做为处理个案的依据；2、法律当中关于诚实信用原则是一种义务性规定；3、法律当中诚信原则的内容非常丰富4、法律中的诚信原则外延非常广阔,二、法律规范分析,1、法律规范的问题2、法律规范是具体和抽象的统一体3、法律规范不可能调整一切民事关系4、在遇到法律的具体规范和诚实信用原则的适用时，应当首先适用具体规定，防止对诚实信用原则的滥用。,第三节 诚信原则的具体应用,一、诚实信用原则具体表现：（1）不为欺诈行为；（2）要尊重交易习惯；（3）不得规避法律和曲解合同的内容；（4）正当竞争，反对垄断；

8、（5）尊重社会公共利益。,二、诚实信用原则与合同的关系,1、合同的订立阶段当事人要履行附随义务：（1）当事人具有忠实的义务；（2）必须要诚实守信，不得进行欺诈，恶意谈判；（3）互相照顾和协助；（4）必须遵守自己的承诺。2、合同的履行阶段履行的标的，当事人必须按合同的约定实际履行履行的时间，提前还款不视违约；履行的地点，接受金钱的在接受人所在地，货物在提供地履行的方法，有约定按约定，无约定按实际行为人来承担3、合同终止后通知、保密、照顾等义务,三、诚实信用原则的法律效果,（1）降低交易费用，节约交易成本；（2）具有促进交易的作用；（3）具有维护交易安全的效果。,第三章 民事法律行为的若干问题,第

9、一节 民事法律行为和相关概念,一、民事法律行为的定义,1、肯定说：将民事法律行为规定为合法行为，从而出现了合法的和不合法的民事行为，是理论上的升华和突破；2、否定说：（1）认为民事法律行为不仅只有民事合法行为一种，还包括表示行为和事实行为；（2）将民事法律行为确定为合法行为不符合客观的事实情况，有的民事法律行为不具有法律效果；（3）定义应为：民事主体以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效果的行为。,二、意思表示的拘束力,1、含义：指意思表示对表意人在法律上的约束力，内容主要是表意人要受意思表示的约束，不得随意撤回、变更。2、拘束力的发生方式：（1）没有相对人

10、的意思表示的拘束力，原则上要从成立时起发生约束力（例悬赏广告）；（2）有相对人的意思表示，应该向有受领能力的人实施才有效力；（3）以对话的方式的意思表示，拘束力以意思表示的相对人了解时发生；（4）以非对话方式进行的意思表示，在理论上有四种观点。,三、意思表示错误,1、错误：是指意思表示人根据无过失的原因，而发生的外部表示与内心意思不一致的情况。2、误解：指行为人对与行为过程有关的任何事物具有不正确的理解。3、我国民法将错误与误解混同。,第二节 显失公平的民事行为,一、概念（三种观点）（1）显失公平指对一方有利，而对另一方有重大不利的行为；（2）显失公平指内容的不公平，丧失标的物的公平、公正性；

11、（3）显失公平出于非自愿的原因，对一方有重大不利的行为。二、显失公平的构成要件：（1）客观要件：指当事人之间利益不平衡；（2）主观要件：一方利用优势或对方草率无经验。三、建议取消显失公平制度的理由,第三节 物权行为,一、传统的物权行为的概念指以物权变动为目的，并且具备意思表示以及交付或登记要件的行为。1、含义：（1）物权行为具有独立性（与债权转让的买卖是两个独立的行为）；（2）交付要体现出当事人的独立意思表示；（3）交付必须以所有权的转移为目的。2、我国主要观点：从目的来界定：认为它是一种以物权的设立、变更或消灭为目的的法律行为。从物权的构成界定：物权行为必须是意思表示与登记或交付相结合。从物

12、权的独立性和无因性界定：它是在债权行为以外还有直接发生物权变动的物权行为。3、传统物权行为的法律特征：（1）物权行为以物权的变动为目的；（2）物权行为要以交付或登记为其生效要件；（3）物权行为必须具有物权变动的契约。,物权行为,二、物权行为的独立性1、含义：指物权行为与债权行为相分离，物权行为独立于债权行为之外，因此只有债权行为不发生物权之变动。2、物权行为与债权行为可能发生四种联系：（1）物权行为与债权行为并存；（2）债权行为先于物权行为；（3）仅有债权行为而无物权行为；（4）仅有物权行为而无债权行为。3、我国大多数学者认为物权行为不成立,三、物权行为的无因性1、指物权行为的法律效力不受债权

13、行为的影响。（善意取得）2、无因性的优点：（1）有利于区别法律关系；（2）可以充分保护交易的安全（3）有利于完善民法体系，将物权法与债权法区分。3、我国民法学者普遍认为，物权行为无因性与我国现行法律规范不相符：,四、物权行为的法律分析,1、从动产角度分析，法律从来未承认动产物权的转移须取得合意；2、从不动产的角度分析，有关不动产内容虽然都在物权法中规定，但不动产合同的履行也具有法律的强制效力，当事人不办理登记，不影响合同的强制履行；3、从抵押权角度分析，抵押权、质押权的设立，法律要求有书面形式，首先是一个债权的内容，而登记不是对物权行为的规定而是合同的生效要件，因此还是债权合意的行为。,第四章

14、 民事主体问题,第一节 自然人,一、一般问题分析,自然人指能够参与一定法律关系的人，必须符合法律的规定，从而享受权利、履行义务、承担责任。1、自然人意义：基于出生而获得民事主体的人。（1）须是自然状态的人，完全脱离母体，能够独立呼；（2）与法人相应的人；（3）既包括本国人、外国人，还包括无国籍人。2、现代社会对自然人的影响（1）新的生育技术带来的问题；（人工授精，试管）（2）代孕；（3）胚胎遗孤。3、我国应该对自然人制度进行规定,而不宜规定公民：,二、自然人的民事责任能力,理论上几种观点：（1）广义的民事行为能力说：认为自然人对自己实施的不法行为，而应当承担民事责任的能力已被广义的民事行为能力

15、所包括，因此责任能力是行为能力的其中一个方面，不能独立存在。（2）识别能力说：足以认识自己行为结果的精神能力，有精神能力就有责任能力，有责任能力不一定有行为能力。（3）独立能力：A、行为能力与责任能力不同，行为能力是以自己的行为承担义务享受权利的能力，而责任能力是对违法行为产生损害后果承担责任的能力。B、两者范围不同，行为能力是具体的，有一定的范围，而责任能力是抽象的，没有一定的范围。C、从法律体系看，a、责任不全是金钱责任；b、共同侵权的规定。,三、监护,1、性质（1）权利-是一种身份权，根据当事人特定身份而产生的权利；（2）义务-监护人没有尽到义务，要承担责任（3）职责-纯粹社会公益的行为

16、，不允许利用监护谋取利益。我们的观点是:监护的性质应当属于权利2/我国监护制度存在问题：（1）民法通则虽然将其定为权利，但更多的是关于职责的规定，未规定监护人的报酬请求权；（2）混淆是了监护和亲权的界限（3）法律规定监护的类型过于简单（4）没有对监护人规定合法有效的约束机制（如承担责任等）；（5）法律规定非常落后，将企业单位、居委会确定为监护人不符合实际情况。3、对策,第二节 法人,一、法人的权利能力产生的两种观点：1、肯定说：认为法人的权利能力应当得到限制；2、否定说：认为法人的权利能力不应当得到限制二、法人代表和表见代表1、法人代表：指法人机关根据法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表

17、法人从事民事活动的个人或组织体。法人代表的特征：（1）它是构成法人实体的最基本的组织元件；（2）这种机关由自然人来担任。2、表见代理和表见代表的区别：三、筹备中的法人地位如何确定（准法人）1、特点：（1）只能以自己的名称从事活动，（2）权利能力和行为能力有自己的特点。2、企业发起人的法律责任：（1）企业法人如果不能成立，企业的发起人对投资人的投资及利息要负连带责任；（2）由于企业发起人的过错，使企业在设立过程中受到损失的，发起人要对企业承担赔偿责任。,第三节 合伙,一、法律地位二、法人能否成为合伙人1、法人不能成为合伙人的理论依据：（1）法人承担的责任是有限的，而合伙人承担的责任是无限的，客观

18、上不能保护债权人的利益；（2）法人成为合伙人，会使法人的活动受到限制，因为合伙人要求共同做出决定；（3）允许法人成为合伙人，会为转移财产提供依据，会使法人的清偿能力和履约能力受到影响。2、我国法学界普遍认为法人可以成为合伙人：三、合伙财产,第五章 诉讼时效,第一节 诉讼时效的效力一、世界各国存在几种情况：实体权利消灭主义诉权消灭主义抗辩权主义我国规定诉讼时效届满,当事人丧失胜诉权.存在问题：1诉讼时效作为抗辩事由由当事人行使，作为抗辩事由直接由法律规范；2由法院主动审判决定，干预了当事人的意思自由。（即如当事人未主动提出时效问题，法院不应当以此为判决依据！）,诉讼时效,第二节 诉讼时效的客体一

19、、客体：指诉讼时效制度所适用的权利种类，只适用于请求权。二、不适用于诉讼时效的请求权：1、因侵害物权而产生的排除妨碍请求权和消除危险请求权2、因为侵害某些人身权而产生的请求权（肖像、名誉、抚养权）；3、与一定的事实关系或法律关系相关联的请求权；4、因为公共政策而产生的请求权。,第三节 诉讼时效适用中的几个问题一、中断1、起诉后何时中断2、中断后何时起算二、无效合同的诉讼时效问题,第六章 人身权的若干问题,第一节 人身权的延伸保护,一、概念指法律在依法保护民事主体的人身权的同时，对于其在诞生之前或消灭以后所依法享有的人身权利给以延伸的民法保护。胎儿、死者的人身权保护的特征二、理论依据权利保护说：

20、胎儿和死者仍是民事主体；其权利应受保护。近亲属的利益保护说：保护主要是近亲属的利益（近亲利益不好确定，近亲利益多为精神性）家庭的利益保护说：死者的名誉如果受到侵害，遗属的名誉也会受到侵害。法益保护说：法律规定死者、胎儿不能成为民事权利主体，因此法律保护的是超出权利范围的合法利益。三、范围1、先人身法益 保护的主要是亲权、亲属权的利益 主要是胎儿保护2、后人身法益,第二节 信用权,一、概述1、一般认为：信用权是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信任和评介所享有的人格权。因此信用权往往体现为经济利益。2、信用权的特点：（1）其客体具有单一性，直接体现为自然人和法人信用；（2）其内容包括社

21、会评价和信任；（3）其包含着明显的财产利益关系。二、内容1、信用保有权：2、信用维护权3、信用利益支配权（支配此权获得利益的权利）,信用权,三、信用权的保护1、方式：（1）直接保护方式（2）间接保护方式2、我国的法律规定无关于信用权的规定3、侵权构成如何认定必须要有损他人信用的内容必须有他人信用利益的损害；行为人主观上要有过错。4、责任承担侵害商业信誉的责任,四、免责事由1、行为人无过错：行为人不知道或不应当知道其所传播的消息非真实。2、有利益或有义务而为的通知；3、按照职责反应权利主体的负面情况：（1）有职责；（2）必须通过正当渠道。4、通过正当的渠道向有关部门反映情况。,第三节 隐私权,一

22、、概念1、中外法律与学说的观点我们认为：隐私权：自然人享有的对其个人的和公共利益无关的个人信息，私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。2、法律特征（1）主体只能是自然人；（2）客体包括私人活动、个人信息、私有领域；（3）其保护受公共利益的限制。3、性质 4、内容：（1）隐瞒的权利，（2）利用的权利，（3）维护权，（4）支配权。,隐私权,二、与知情权的关系1、知情权广义：指公民知道获取信息的自由和权利。狭义：指公民获取政府信息的自由和权利。2、协调原则要尊重社会政治和公共利益原则；要保护权利协调的原则；要注重人格尊严的原则。3、若干问题,三、侵害隐私权的行为我国认为有几种情形：（1）未经公民许

23、可公开他人姓名、肖像、住址和电话；（2）非法侵入和搜查他人的住所，或以其它方式破坏他人居住安宁；（3）非法跟踪、窃听和私拍他人私生活的镜头；（4）非法刺探他人的财产状况或未经本人允许公布其财产状况；（5）私拆他人信件、偷看他人日记、刺探他人私人文件并将其公开的；（6）调查、刺探他人社会关系并公之于众的；（7）干扰他人夫妻性生活或对其进行调查公布的；（8）泄露公民他人的个人材料并公之于众的；（9）收集公民不愿意向社会公开的过去或现在的信息并公开的,第四节 身体权,一、身体权的定义1、身体：指一个人或动物生理组织的整体；法律上讲的身体：指自然人生理组织的整体。2、身体权：台湾学者两种观点：（1）身

24、体权是不受他人妨碍而就身体安全享受利益的权利；（2）保持身体的完全性为内容的权利。大陆学者两种观点：（1）是自然人对其肢体器官和其他组织的支配权；（2）身体权是公民保持自己身体器官完整性的权利，完整性表现为不受分割。3、身体权包含三个内容：（1）以公民的身体及其利益为客体；（2）表现为对自己身体组织的支配权；（3）身体权是一种基本的人格权。4、与健康权的区别,身体权,二、性质1、三种理论主张：所有权说：所有权在人身权上的体现，但所有权指向的物应在人身之外的。健康权说：认为侵害身体权最终侵害了健康权。人格权说：认为身体权是人格权的一种。2、一般认为，身体权的性质是人格权。主要依据在于：（1）刑法

25、已有规定侵害他人身体的犯罪，故意伤害、侮辱。（2）治安管理处罚条例规定了侵犯他人身体的行政处罚。,三、具体侵权行为种类1、非法搜查公民的身体；2、非法侵扰公民的身体：指对公民以威胁、恐吓但无实际造成伤害的侵权行为。3、对公民身体组织无疼痛的破坏；4、不破坏身体组织的殴打；5、违反义务不作为而侵犯他人身体,第七章 物权法立法问题,第一节 物权法的定位一、物权法是私法二、物权法是强行法指物权法要强调法律规则所具有的不能由当事人通过协议改变的规定。三、物权法应是普通法指在全国范围内适用，规定一般的事项，在时间上没有限制的法律规范。权利不应因地域不同而有区别。四、物权法是固有法指物权法是具有国家、历史

26、、民族传统的法律。,第二节 物权法的调整范围,一、物权法的双重功能（1）主要功能是调整财产的占有关系，确认和保护特定的所有制关系，保障财产的静态安全；（2）调整交易关系，维护交易的安全和秩序（如分期付款，所有权未转移，在此期间物品灭失，由占有人承担毁损责任）二、物权法的重心是规范不动产三、物权法与无体财产权四、物权法应规定担保物权五、物权请求权,第三节 物权法的基本原则,一、物权法定原则指物权不能由当事人通过合同自己约定 二、一物一权原则1、从客体上看，一物之上只能有一个所有权，在建筑物区分所有权的情况下，专有部分也只能有一个所有权。2、一般情况下，一个物权客体仅仅为独立物。3、在同一物上可以

27、并有几个互相不矛盾的物权。三、公示公信原则1、公示原则：将物权设立、转移的事实，通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的方法。（1）公示的对象物权的权属状况（2）公示的方法动产占有，不动产登记（3）公示的价值保护交易的安全（4）公示的效力约定与法律规定2、公信原则：物权因公示而产生的公信力。（1）登记记载的权利人在法律上就推定为真正权利人；（2）任何人因为相信登记记载的权利人，而与权利人进行转移该权利的交易应该受到保护。3、结论：物权公示为权利公示四、效率原则在规范物权的时候，必须要有效利用物，从而获得最大的法律效益和物质利益。,第八章 不动产登记的问题,第一节 概况一、不动产

28、登记概述：指权利人申请国家有关的登记机关，将申请人的不动产物权事项记载于不动产登记册的事实。1、其具备的法律特征2、世界各国的表现形式：（1）意思主义（法、日）（2）登记要件主义（德国）3、我国登记制度的问题二、不动产登记的效果不动产登记的效果：将不动产物权的设立、变更、转移的情况向公众公开，使公众了解某项不动产上形成的物权状态 二、不动产登记的目的,第二节 登记的公信力,一、登记的内容1、当事人通过合同的约定设定某种特权 但未办理登记，因此人们有理由相信该物权没有产生。2、如果某项物权已经发生变更，但未通过登记进行公示，仍然认为该物权没有发生。二、商品房的预售登记指为了保证债权的实现，保障债

29、权请求权而进行的预先登记。,第三节 不动产物权登记的请求权,一、定义：指登记的权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或者是协助履行登记义务的权利。除非法律另有规定（商品房买卖合同中开发商有义务，但二手房房没此规定），否则双方当事人都有登记的义务。二、登记作为义务的意义作为义务的依据：（1）在法律上确认登记义务是种合同义务，对保护合同当事人有重要作用；（2）登记作为义务，有利于防止欺诈行为的发生；（3）有利于完善合同的权利义务内容。三、登记请求权也应有诉讼时效，2年。四、登记机关应对登记请求进行实质审查。,第九章 建筑物区分所有权,第一节 概述一、定义1、将住宅分割成不同的单位而为众多住户

30、所享有的现象。2、这种区分所有权在我国有三种不同观念二、理念依据三、客体指建筑物区分所有权的标的，包括单独的所有部分和共同的共有部分。区分所有权客体的条件：（1）必须具有构造上的独立性（2）使用上的独立性：A不需要其他部分的辅助；B要有独立的经济效用。（3）必须能够通过登记在法律上表现出其独立性,第二节 专有部分的所有权,一、所有权的内容：具有构造上、使用上的独立性，并成为区分所有权的部分。二、共有权三、共有部分的专有权1、建筑物共有部分由某特定人使用；2、建筑的公共设施由住户以外的人专有使用。,第十章 担保法的若干问题,第一节 概述一、担保分类1、不转移所有权形式的担保：指用财产上的权利来担

31、保债的履行。2、权利转移形式的担保是以转移标的物的权利形式或其它权利担保债权的形式。三种方式：A让与担保、B卖渡（买回）、C所有权保留。,概述,二、让与担保1、定义：指当事人通过转让作为担保的财产，将担保标的物的物权转让给债权人，债务履行后，债务人重新取得所有权；当债务没有得到履行时，权利人就标的物有优先受偿权，则标的物所有权直接归于债权人。2、我国不存在以担保物所有权转让来担保债权实现的担保。3、让与担保的设定4、效力,三、所有权保留1、定义（合同法中有规定）在转移所有权的商品交易中，根据法律或当事人的约定，财产所有人将财产交付给对方而仍然保留该财产的所有权，待对方交付全部金额或一定条件时，

32、该财产所有权发生转移的制度。2、性质3、所有权的取回权和期待权4、破产处理,第二节 保证,一、无效保证的确认1、主合同无效，保证合同无效2、保证合同因自身原因而无效二、无效保证责任的性质三、无效保证的具体情况1、国家机关担任保证人的情况2、学校、医院、幼儿园 3、企业的保证责任 四、保证的期间五、保证方式1、一般保证2、连带责任保证,第三节 抵押权的有关问题,一、抵押当事人条件：（1）行为能力；（2）对标的物享有处分权；二、抵押标的物条件：（1）抵押物必须具有特定性；（2）必须具有交换价值；（3）法律允许转让的财产；（4）抵押物原则上应方便管理和实施。三、抵押合同（1）将来的债权可否设定抵押；

33、（2）诉讼时效完成的债权，可否设定抵押权；（3）抵押担保的债权数额能否超过抵押物价值；,抵押权,四、抵押合同的形式1、应当采用书面形式2、将登记作为抵押生效的要件不应存在的理由：（1）将登记作为生效要件不利于当事人遵守合同；（2）抵押合同之所以不登记往往有自己的原因；（3）抵押不以登记作为生效要件，有利于保护善意第三人。3、抵押未登记而要有效须具备两个条件：（1）由于登记机关的原因，登记机关不予办理的；（2）权利凭证已经交付债权人的。五、抵押权效力六、动产抵押,第四节 质押,一、特征1、以占有为公示。2、标的物：动产和权利3、具有留置的效力，未规定期限只是规定如果怠于行使质权的，应赔偿损失。二

34、、动产质物条件：（1）须是特定化的动产；（2）必须具有交换价值和可让与性；（3）如果质押约定与实际交付财产不同，以交付为准。三、权利质押1、权利：（1）财产权（2）财产权可让与性（3）财产权的转让必须符合法律规定。2、票据质押,第十一章 合同法的立法述评,第一节 指导思想一、符合中国实际1、符合改革开放状况；2、发展市场经济；3、建立统一市场；4、与国际市场接轨。二、尊重当事人的意思1、强调当事人的独立、平等和自由2、尽可能少的干涉当事人的自由意思表示三、立法要有超前性。四、强调效率和正义。五、强调合同法的可操作性。,第二节 合同法的成就,一、交易规则的统一二、合同法尽可能符合市场经济的实质对

35、合同管理的理由：（1）市场经济是社会主义的，不应像资本主义那样搞合同自由；（2）如果没有合同管理会造成国资流失；（3）利用合同的违法行为严重，合同的履约率非常低；（4）仅仅依靠诉讼和仲裁不可能充分保护当事人利益。新合同法规定了监督和处理，取消了管理。三、合同立法技术的现代化，适用上具有广泛性和超前性（1）扩张了合同义务；先合同义务（为什么不规定为侵权）；附随义务；后合同义务；（2）对格式合同进行规范；格式条款规范表现：A规定格式条款的使用人在决定合同内容时应遵循诚实信用和公平原则；B规定格式条款使用人的提示义务、一般要求醒目使当事人能够注意到；C直接规定某些条款无效，充分保护消费者利益使其与垄

36、断企业之间逐渐平衡。（3）创建一些新的规则,第三节 合同法存在的问题,一、归责原则未明确确定我们认为合同责任的归责原则是以过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则。二、遗漏了一些具体的制度1、没规定“不当影响”2、删除了“第三人侵害债权”3、未规定“损益相抵”4、遗漏了一些具体的合同三、有的条款存在逻辑混乱1、以“合同终止”取代“合同消灭”的概念，消灭具有朔及力，合同自始无效。2、格式合同中无效条款的认定。3、形式上有欠缺的合同应如何认定？4、承揽合同中的解除权5、没有规定情势变更。,第十二章 缔约过失责任,第一节 概述一、定义二、特征1、是在缔约过程产生的民事责任（过程指的是生效之前而非成立之

37、前，从成立到生效之时）；2、是违反先合同义务而产生的民事责任先合同义务特征：（1）法宝义务；（2）不确定性；（3）可以作为附随义务；（4）违反先合同义务法律后果是损害赔偿权。3、缔约过失责任是一种过错责任。4、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。,第二节 缔约过失责任的构成要件和法律 基础,一、要件1、学术观点（1）二要件说：（2）三要件说：（3）四要件说：（4）五要件说：我们认为的观点二、法律基础（理论依据）1、侵权行为说2、法律行为说3、法律规定说4：诚实信用原则说,第三节 缔约过失责任在民法中的地位,一、与违约责任的比较二、与侵权责任的比较缔约过失责任是债的一种请求权，适用不告不理，是种

38、独立的民事责任,第四节 缔约过失责任的适用范围,一、合同不成立二、合同成立未生效三、合同无效四、合同被撤销五、缔约过失的责任承担：理论认为，侵害当事人的依赖利益1、对于合同法保护的利益有两种观点：大陆法系：信赖利益、履行利益英美法系：期待、信赖、返还利益2、信赖利益的三个构成要件：（1）当事人双方为缔约作出了合理的接触；（2）一方因对方行为而产生某种信赖；（3）一方因信任而向对方支出一定的成本。3、范围（1）、直接损失：a、缔约费用；b、准备履行合同的费用；c、给付金钱产生的利息；（2）、间接损失：丧失与第三人缔约的机会,第十三章 代位权,第一节 概述一、起源的争议1、罗马法2、日尔曼法3、代

39、位权：二、性质1、代理权：不认为是的理由：（1）债权人行使代位权是以自己的名义而非债务人名义，无委托授权，有人认为理论上是法定的代理（信托关系）；（2）债权人行使代位权是为了自己的利益，是为了维护自己的债权。2、形成权：但是代为权并不完全是单方意思表示即成立，须满足2个条件：（1）债务人与次债务人之间存在合法债权；（2）债务人怠于行使。3、管理权：认为其是债权人对债务人财产管理的行为，不成立：（1）债权人行使代位权是为维护自己利益而非管理他人财产。4、（通说）特殊的债权：（1）代位权是以行使他人的权利为内容；（2）权利行使必须通过诉讼。,第二节 代位权的客体,一、必须是债权二、债权必须合法债权

40、人对债务人的债权不得存在无效状态。三、债权须有金钱给付的内容（合同法有规定）不允许劳务、货物等，此时可以强制执行实施。债权含有金钱内容的情况：（1）非合同债权（不当得利的返还请求权）；（2）合同上的权利因重大误解产生的还返请求权，只要存在金钱给付的内容也可以代位；（2）损害赔偿的请求权，但人身损害赔偿不得代位。四、非专属于债务人的请求权,第三节 代位权的构成要件,一、债权人对债务人的债权要合法和确定二、债务人怠于行使到期的债权三、怠于行使债权对债权人造成损害两种观点：（1）损害是对债权人的现实损害，主要指债权人因此而产生的利息；（2）损害应该有严格的解释，债权人的债权没有得到实现即是受到损害.

41、我们的观点：三个条件：A债权已到期；B债务人迟于履行；C债务人享有对次债务人的权利。四、债务人的债权不是专属权专属性债权几种：（1）因为人格关系而产生的人身损害赔偿请求权；（2）由身份产生利益；（3）根据劳动关系产生的利益；（4）人寿保险金；（5）扶恤金；以上债权不可代位，但可申请强制执行，冻结债务人的债权，而不需复杂化。,第四节 代位权的行使,一、债务人应该为第三人二、代位权的行使范围三、代位权行使的效力1、财产如何分配2、对债权人的效果（享有优先权）通过代位权而获得的财产首先应使债权人取得，剩余财产交由债务人。先由法院保管，再交给债权人。3、对债务人的效果4、对次债务人的效力四、代位权行使

42、中的抗辩我们认为债务人不能行使抗辩权，只能提出质证或观点。,第十四章 预期违约和不安抗辩权,第一节 英美法系的预期违约一、概念指在合同有效成立之后，履行期到来之前，一方当事人肯定地、明确地表示其将不履行合同，或者一方当事人根据客观事实预见到另方当事人到期将不履行合同的行为。二、特点：（1）表现为在将来不会履行合同的义务，此违约并不是实际违约，只是种违约危险或可能；（2）预期违约侵害的是期待债权而非现实债权；（3）预期违约有特殊的救济方式，债权人可以给对方补救的机会，即可要求对方承担违约责任也可等到履行期满后要求其承担实际责任。三、明示和默示预期违约的区别1、构成不同2、当事人的主观心理不同3、

43、救济的措施不同四、立法依据,第二节 大陆法系的不安抗辩权,一、概念指当事人一方根据合同规定必须先为给付，对另一方当事人难以作出对待给付时，有拒绝先行给付的权利。二、与预期违约的区别1、适用条件不同；2、权利主体也不一样；3、权利依据也不一样。三、和预期违约相同之处1、二者侵害合同利益的期待权是基本相同的，使当事人的对待给付可能不能履行；2、事实状态的范围也基本相同：债务人履行能力出现重大瑕疵；3、当事人的主观特征也基本相同，都可能存在故意或者过失；4、后果相同，都有可能承担与实际违约相同的责任。,第三节 我国合同法的规定,一、规定内容（108、68条）。（一）关于预期违约的规定（二）关于不安抗

44、辩权的规定二、存在的问题三、设想（两者取一）认为取消预期违约采不安履行抗辩权，依据：（1）预期违约制度是规范在英美法系中，而不安抗辩权则直接规定在大陆法系中，作为大陆法系的中国合同法并无引进英美制度的必要性；（2）两者制度虽有区别，但在立法的目的上有同一性，因此在适用中会有许多冲突、混乱；（3）在大陆法系的法律框架中，不安抗辩权仅是抗辩权的一中，它与其它抗辩权构成了完整的抗辩权体系。先履行 后履行 同时履行抗辩,第十五章 合同目的,第一节 概述一、合同目的和私法自治合同法60、62条规定合同目的；合同解除94条；合同194条涉及合同目的。问题：（1）合同法对合同目的未加以限定；（2）学者著说要

45、么遵循合同法规定未加以规定，要么有偏差定义，未形成通说，导致在应用和学习中产生困难。二、法律行为目的如何界定两类型：个人的目的和社会目的这种目的都是当事人有意思的明确要达到的目标。法律行为构成：（1）内心意思；（2）外部表现。内心意思：A、目的意思：行为人根据其表示而发生特定法律效果的意思；B、表示意思：行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义；C、行为意思：意思表示人直接从事某项行为的举动。法律行为的目的：当事人通过法律行为所要达到的受法律保护的效果。,第二节 合同目的评述,一、比较法的分析1、法国民法理念：原因理论2、德国法：目的与动机严格区分 二、国内学者的观点三、我国的合同法目的1、合

46、同解除中的目的2、合同的目的瑕疵3、合同目的解释,第十六章 强制缔约,第一节 概述一、概念指受要约人对要约人的要约有承诺的义务，在某些情况下，特定的主体有向他人发出要约的义务。1、强制缔约与标准合同、格式条款 2、和命令合同（指令性计划合同）二、类型1、直接的强制缔约 2、间接的强制缔约,第二节 强制缔约与民法的发展,一、和民法发展的联系民法强调合同自由1、和私法自治的限制2、和合同成立方式 3、强制缔约和消费者的利益保护 4、强制缔约和公法化二、和承诺制度的冲突法律并没有规定受要约人对要约是否能明确做出拒绝或接受。,第三节 违反强制缔约的责任,一、法律后果1、对于直接的强制缔约，如果受要约人

47、违反强制缔约义务，要约人可以诉讼强制受要约人进行承诺的意思表示。2、对于间接的强制缔约（1）违反法律规定的一方，要承担侵权责任；（2）要约人可以继续要求，承诺人承诺；（3）缔约过失责任，当承诺人拒绝承诺，而要约人又不要约的情况下。二、我国合同法的规范1、承租人的优先购买权2、公共运输的承运人，不得拒绝合理的、通常的运输要求。,第十七章 格式条款,第一节 定义一、概念二、对格式条款的争议1、预先拟定，反复使用（重复使用是种状态，难以衡量，不能作为格式条款的单独特征）我们认为反复使用不能作为格式条款的单独特征，只要格式条款是预先制定没有与对方协商的余地的，即为格式条款。2、订立合同时未与对方协商我

48、们认为格式条款具有稳定性与不变性，普遍适用于订立合同的一切不特定的当事人，不能协商包括：（1）相对人对合同的内容只能表示接受或拒绝，不能变更修改合同的内容；（2）在订立合同过程中，当事人双方地位是一定的，权利义务是定好的。3、格式条款是否具有附从性特征附从性指相对人在订立合同中处于附从的地位，其意志往往受到另一方的干预，相对人无充分表达自己意志的自由。4、与示范合同（政府主管部门制定）区别,第二节 格式条款的成立,一、成立条件1、当事人双方订立格式条款时，须遵循公平原则；2、采用合理方式提醒对方注意责任条款（免除、加重、限制对方责任）3、必须按照对方的要求对合同的条款进行说明（未要求可不作说明

49、）二、注意问题：1、条款和格式文本（1）当事人对格式条款无自由协商权利，但必须要有接受或不接受的意思表示。（2）如果整个格式文本都是由格式条款构成，也仍然要由制作人以合理方式提请对方注意（注意责任内容）2、提请对方注意是否达到合理的程度,第三节 格式条款的无效,一、合同法39和40条免责条款 的矛盾分析 二、理解“排除相对方主要权利”1、是法定权利：2、应依平衡原则确定3、主要权利应当根据合同的性质确定，这种方式比较准确，不同的合同性质不一样三、免责条款的无效凡免除对方人身伤害的条款无效，但没区分故意、过失、重大过失四、格式条款可否变更或撤销现行法律规定格式条款不可变更不可撤销，如规定“三天内

50、退货”，则质量有瑕疵不可降低价格只能退。我们认为应当允许格式条款的变更或撤销，理由：（1）可更明确体现当事人的意思自治；（2）可以更明确体现出审判机关权威,第四节 格式条款的解释,一、含义：指根据一定的事实，遵循有关原则对格式条款含义作出说明解释原则，观点一 格式条款本身即法律观点二 格式条款仍是一种合同二、解释原则：1、按照通常的理解来解释：A、要超脱具体的环境及特殊的意思表示，而以一般人的理解来进行解释；B、对某些特殊的术语应作出平常的通俗的一般意义的解释；C、如果格式条款经长期的使用后，消费者对其中某些条款的理解与提供者的理解不同时，以消费者为准。2、对格式条款的提供人作出不利的解释；3