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1、建设工程合同履行中的抗辩权1)抗辩权的概念抗辩权是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。合同履行中的抗辩权，就是在双方合同中，在满足一定法定条件时，合同当事人一方可以对抗对方的履行要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。建设工程合同属于双方合同，即发包方与承包方彼此互负义务。双方合同的当事人所负的合同义务在成立上具有关联性。合同法规定双方合同的当事人在履行合同中享有抗辩权，即同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。2)同时履行抗辩权同时履行抗辩权，也称不履行抗辩权，是指在法律未规定或合同未约定哪一方当事人先履行义务的情况下，任何一方当事人在对方未开始履行或未提出履行之前，有权拒绝履行自
2、己的合同义务的权利。根据合同法第六十六条的规定，行使同时履行抗辩权必须符合以下要件：(1)当事人须因同一合同互负债务；(2)债务须同时履行并已届清偿期；(3)对方没有履行或者履行不适当。,3)后履行抗辩权后履行抗辩权，是指在双方合同中，应当先履行债务的一方当事人不履行债务或者其履行不符合合同约定的，后履行的另一方当事人有权不履行合同债务或者拒绝履行部分债务。根据合同法第六十七条的规定，行使后履行抗辩权应当符合下列条件：(1)须双方当事人基于同一合同互负债务，且在履行上有关联性或者形成对价关系；(2)须其中的一方当事人应当先履行债务；(3)须应当先履行债务的一方当事人没有履行债务或者其履行不符合
3、合同约定。4)不安抗辩权不安抗辩权，是指在双方合同中，应当先履行债务的一方当事人在根据合同约定向对方先履行债务之前或在履行过程中，如有证据证明对方当事人的财产明显减少或者履行债务的能力明显减弱，有可能难以履行给付义务时，有权要求对方提供必要的担保，若对方未为对待履行或未提供担保，应当先履行债务的一方当事人有权拒绝履行债务。根据合同法第六十八条的规定，依合同约定应当先履行债务的一方当事人有证据证明对方当事人有下列情形之一的，可以中止履行自己的债务：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。,当事人行使不安抗辩权的直接后果是中止履行即暂
4、停履行合同债务。但不安抗辩权人也因此负有下列义务：(1)及时通知。即不安抗辩权人在中止履行合同后，应当在合理的时间内及时通知对方当事人，告知中止履行的理由，以便对方提供适当的担保。(2)恢复履行。即不按抗辩权人应当在后履行一方提供适当的担保时及时履行自己的合同债务。(3)不得任意解除合同。在中止履行后，对方当事人如在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，不安抗辩权人可以解除合同，但应当及时通知对方。,同时履行抗辩制度的适用范围 同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。上述基于对待关系的双方债务，尚应包括原给付义务的延长或者变形，尤其
5、是债务不履行的赔偿损失或让与请求权。例如，甲有A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失时，甲应负债务不履行的赔偿损失责任。于此场合，乙对甲的赔偿损失请求权与甲对乙给付B物的请求权，可发生同时履行抗辩权。同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。例如，甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500万元，丙对乙有直接请求交付该钢材之权，若甲届期不支付货款，则乙可以拒绝丙的交付钢材的请求。在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。例如，甲将A车出卖给乙，价款75万元，而乙将其对甲请求交付A车并转移所有权的债权让与丙。在丙向甲请求履行时，甲可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行。在债务承担的情况下，同时履行抗
6、辩权可以适用。例如，甲将A画卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务，当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交画为由拒绝自己的履行。在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，除非其一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。同时履行抗辩权也可以适用于连带之债。例如，甲乙向丙购买1000斤乌龙茶，价款10万元，约定甲乙和丙丁均应负连带责任。当甲向丙请求交付1000斤乌龙茶时，丙可主张甲应为支付全部价款的同时履行抗辩权。当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若基于对价关系，可主张同时履行抗辩权。,2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋
7、买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。,案例：同时履行抗辩权,问题的提出
8、 本案涉及到同时行使履行抗辩权的条件和法律后果。法律依据 合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”案情分析及处理结果 在本案中，从表面看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。但是，在考虑其是否应当承担违约责任时，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因
9、此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙
10、公司的合同目的不能实现，根据合同法第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。,存在的问题 本案的关键问题在于如何正确认识同时履行抗辩权，并将其与双方违约加以正确区分。同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：首先，须由同一双务合同互负债务，即双方当事人所负的债务是基于同一双务合同产生的。所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，这种合同中一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负的义务，如买卖合同、租赁合同等。如果双方的债务是基于两个或多个合同产生的，即使双方在事实上联系密切，也不能适用同时履行抗辩权。同时，双
11、方当事人所负的债务之间必须具有对价或者牵连关系。对价或者牵连关系强调的是履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系，要求二者在义务的负担上大体相等，并不强调二者在经济上完全等价。对价问题原则上应当由当事人的意志来决定，同时法律要求双方在财产的交换上力求公平合理，履行和对待履行在价值上大致相当即可。其次，须双方所负的债务都已届清偿期。第三，须对方未履行其与己方债务有牵连关系的债务。第四，须对方的对待履行是可以履行的，如果一方的履行已经不可能，则不能适用同时履行抗辩权，而应当考虑追究对方的违约责任。,同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，没有消灭对方请求权的效力，仅使对方请求权延期。在对方当事人未为对
12、待给付前，抗辩权人的债务即使已届清偿期而没有清偿，抗辩权人也不负迟延履行的违约责任。同时履行抗辩权依其性质应由当事人自己行使，法院或者仲裁机构不能依职权主动适用。另外，值得注意的是，应当把同时履行抗辩权的行使与双方违约区别开来。双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务，应当各自承担自己的责任。其构成要件是：其一，双方当事人依据法律和合同规定，必须履行一定的义务，可见双方违约常常适用于双务合同。其二，当事人双方而不是一方违背了其负有的合同义务，也就是说，双方当事人都分别违反了合同规定。其三，双方当事人违背了合同规定的义务。如果仅仅是违反了法律义务而不是合同义务，可能构成过错，但不一定构
13、成双方违约。例如一方违约后，另一方违反了法律规定的减轻损失的义务，造成了损失的扩大，从狭义的违约概念出发，这主要是一个过错问题，由此将导致对方的责任被减轻或免除，但不能认为是双方违约。当然，从广义的违约概念上考虑，也可以包括在违约之中。其四，双方均无正当理由，如果一方是行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。如果当事人在对方违约后采取适当的自我补救措施，如对方拒不收货时，将标的物转卖等不能认定为违约，即使这种补救措施不够适当，也主要是一个过错的问题，不可作为双方违约对待。,招标投标的一般程序,成立招标组织 申请批准招标(编制标底)准备招标文件 主管部门审核(造价审核单位)发布招标
14、公告或邀请书 投标单位资格预审 发售招标文件 组织勘察现场 工程交底并解答投标单位的疑问 接受投标单位递送的标书 开标(公布标底)评标、定标 签订合同,建筑法综合案例,背景：原告：北京市某物资公司；被告：王某王某与北京市某物资公司签订了拆迁安置居民回迁购房合同书，根据此合同，王某原租住公房属于拆迁范围，王某属于拆迁安置对象，某物资公司对广外南街回迁楼建设完毕以后，安置王某广外南街小区53号楼601号3居室楼房1套。合同签订后，某物资公司如约将回迁楼建设完毕并交付使用。王某在没有办理回迁入住手续的情况下，私自进人上述住宅进行装修。装修过程中将多处钢筋混凝土结构承重墙砸毁，并将结构柱主钢筋大量截断
15、。其间，某物业公司曾多次向王某发出停工通知，并委托房屋鉴定机构对此房屋进行了鉴定。结论为房屋墙体被拆改、移位，对房屋承重结构造成破坏，应恢复原状。王某未与理睬。某物资公司将王某起诉。,建筑法综合案例,法院审理后判决：判决生效后3日内，王某将该住宅腾空，交原告某物业公司；判决生效后3日内，王某交付原告某物业公司住房鉴定费240元，加固设计费10000元，加固费33746元。,建筑法综合案例,案例分析：本案法理依据为建筑法和建筑工程质量管理条例。建筑法第49条规定：涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得
16、施工。建筑法第70条规定：违反本法规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令整改处以罚款；造成损失的承担赔偿责任；构成犯罪的依法追究刑事责任。建设工程质量管理条例第15条规定：涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。,第五节建设工程监理,一、概述,具有相应资质的监理单位受工程项目业主的委托，依据国家的有关法律法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托监理合同及其他建设工程合同，对工程建设实施专业化监督管
17、理1988年7月25日发出关于开展建设监理工作的通知，标志着我国建设监理制度的起步。建筑法确立其地位。建筑法第三十条规定：国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。第三十一条规定：实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。2000年1 月30日国务院颁发的建设工程质量管理条例中，对工程监理的范围和责任也作了相应的规定。除此之外，建设部及其他部委也制定了部门规章和规范性文件对工程监理活动做出了具体规定。,建设工程监理的原则 建筑法第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有
18、关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”由此可见，依法监理、科学公正是建设工程监理的 原则。,（1）公正、独立、自主原则。（2）权责一致的原则。（3）总监理工程师负责制的原则。（4）严格管理、热情服务的原则。（5）综合效益的原则,建设监理的作用,(1)有利于提高建设工程投资决策科学化水平(2)有利于规范工程建设参与各方的建设行为(3)有利于促进承建单位保证建设质量和使用安全(4)有利于实现建设单位工程投资效益最大化,建设工程监理的性质,（1）服务性 监理人员利用自己的知识、技能和经验、信息以及必要的试验、检测手段，为
19、建设单位提供管理服务。（2）科学性 科学性是由建设工程监理的基本目的决定的。（3）独立性 按照独立性要求，在委托监理的工程中，工程监理单位与承建单位不得有隶属关系和其他利害关系。（4）公正性 公正性是社会公认的职业道德准则，也是监理行业能够长期生存和发展的基本职业道德准则。,工程监理单位的资质许可制度,双重准入制度：工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。从事监理工作的人员，须经国家考试认可后方可从事建设工程监理工作。监理工程师注册制度是政府对监理从业人员实行的市场准入控制的有效手段。,二、我国实行强制监理的范围,1、国家重点建设工程2、大中型公
20、用事业工程3、成片开发建设的住宅小区工程4、利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程5、国家规定的必须实行监理的其他工程,监理人员的职责,（1）确定项目监理机构人员的分工和岗位职责；（2）主持编写项目监理规划、审批项目监理实施细则，并负责管理项目监理机构的日常工作；（3）审查分包单位的资质，并提出审查意见；（4）检查和监督监理人员的工作，根据工程项目的进展情况可进行人员调配，对不称职的人员应当调换其工作；（5）主持监理工作会议，签发项目监理机构的文件和指令；（6）审定承包单位提交的开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划；（7）审核签署承包单位的申请、支付证书和竣工结算；（8）审查和处理
21、工程变更；（9）主持或参与工程质量事故的调查；（10）调解建设单位与承包单位的合同争议、处理索赔、审批工程延期；（11）组织编写并签发监理月报、监理工程阶段报告、专题报告和项目监理工作总结；（12）审核签认分部工程和单位工程的质量检验评定资料，审查承包单位的竣工申请，组织监理人员对待验收的工程项目进行质量检查，参与工程项目的竣工验收；（13）主持整理工程项目的监理资料,1.总监理工程师的职责,（1）负责总监理工程师指定或交办的监理工作；（2）按总监理工程师的授权，行使总监理工程师的部分职责和权利。,2.总监理工程师代表的职责,（1）负责编制本专业的监理实施细则；（2）负责本专业监理工作的具体实
22、施；（3）组织、指导、检查和监督本专业监理员的工作，当人员需要调整时，向总监理工程师提出建议；（4）审查承包单位提交的涉及本专业的计划、方案、申请、变更，并向总监理工程师提出报告；（5）负责本专业分项工程验收及隐蔽工程验收；（6）定期向总监理工程师提交本专业监理工作实施情况报告，对重大问题及时向总监理工程师汇报和请示；（7）根据本专业监理工作实施情况做好监理日记；（8）负责本专业监理资料的收集、汇总及整理，参与编写监理月报；（9）核查进场材料、设备、构配件的原始凭证、检测报告等质量证明文件及其质量情况，根据实际情况认为有必要时对进场材料、设备、构配件进行平行检验，合格时予以签认；（10）负责本
23、专业的工程计量工作，审核工程计量的数据和原始凭证。,3.专业监理工程师的职责,（1）在专业监理工程师的指导下开展现场监理工作；（2）检查承包单位投入工程项目的人力、材料、主要设备及其使用、运行状况，并做好检查记录；（3）复核或从施工现场直接获取工程计量的有关数据并签署原始凭证；（4）按设计图及有关标准，对承包单位的工艺过程或施工工序进行检查和记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录；（5）担任旁站工作，发现问题及时指出并向专业监理工程师报告；（6）做好监理日记和有关的监理记录。,4.监理员的职责,根据工程的特点和相关法规建设单位可以委托一个监理单位承担所有阶段的监理业务，也可以将工程的不
24、同阶段监理任务分别委托几个监理单位承担。（1）建设前期监理，监理单位主要从事建设项目的可行性研究并参与设计任务书的编制。（2）设计监理，主要任务是对设计方案的审查、协助业主选定勘设单位，监督设计单位的合同实施、审查概预算等。（3）招标监理，监理单位主要从事代理建设单位进行招标工作。（4）施工监理，主要任务是对施工过程进行“五控制、两管理、一监督、一协调”。(质量、工期、投资、安全、文明施工控制,信息管理、合同管理，),建设工程监理的类型,建设监理合同 中华人民共和国合同法第二百七十六条规定：建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责
25、任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。由此可见，建设项目的业主(建设监理的委托人)与建设监理单位(建设监理的受托人)之间是由委托合同所确立的权利义务关系；这个委托监理合同又是监理单位开展监理工作的最主要的直接依据之一。监理合同的适当订立和履行不仅关系到建设项目监理工作的成败和建设项目控制目标的实现与否，而且还关系到合同双方的直接利益。正因为如此，业主和监理单位都应当十分重视监理合同的订立和履行。由于建设项目本身具有复杂性的特点，监理合同的内容不仅复杂而且十分专业化。对于处于委托人地位的建设项目业主来说，能够在平等、自愿的基础上自主签订内容完善、合乎科学规律的委托监理合同，一
26、般而言，不在业主的知识、经验和能力范围之内。因此，委托监理合同示范文本十分必要。中华人民共和国建设部和中华人民共和国国家工商行政管理局于2000年2 月联合发布了建设工程委托监理合同(示范文本)(GF-2000-0202)，它由三个部分组成：委托监理合同、标准条件和专用条件。,建设监理委托合同的订立只是监理工作的开端，双方通过履行合同实现各自经济目的是双方最终意愿。合同双方，特别是受托人一方必须实施有效管理，监理合同才能得以顺利履行。按照委托监理合同的规定，委托人的义务为：除了合同条款列明的各项义务，为使监理人顺利进行工作，需要注意如下的协助工作也应由委托人承担。将授予监理人的权利、监理机构主
27、要成员的分工、监理权限及时通知已选定的项目建设承包商，并在与承包商签订的建设工程合同中予以明确；为监理人驻工地的监理机构开展正常工作提供包括信息服务、物质服务和人员服务在内的协助服务，如协助监理人获取工程使用的原材料、构配件、机械设备等生产厂家名录，以掌握产品信息，向监理人提供与本工程有关的协作单位、配合单位的名录，以方便监理工作的组织协调。再比如，委托人应免费向监理人提供职员和服务人员并在专用条件中写明提供的人数和服务时间，这些人员在监理服务期间只应服从监理工程师的指示，但监理人不对这些人员的失职行为负责。同样，监理人在履行合同期间，应运用其技能负责任地工作，公正维护委托人以及工程承包商的合
28、法权益。如果监理人不按合同履行其职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失时，委托人有权要求监理人更换监理人员、终止监理合同或要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。,监理人开始执行监理工作前应向委托人报送派往该工程项目的总监理工程师及项目机构其他工作人员的情况。合同履行过程中如需要调换总监理工程师，必须经过委托人同意，并派出具有相应资质和能力的人员。监理人不得泄露与本工程、合同业务有关的包括委托人、承包人在内的各方的保密资料。非经委托人同意，监理人一方的工作人员不应接受来自任何有关工程建设各方的、委托监理合同约定以外的与监理工程有关的报酬。监理人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突
29、的任何活动。当委托人和承包人因合同发生争议时，监理机构应以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议诉诸诉讼或仲裁解决时，应提供真实的材料以作证据。,建设工程监理案例分析,案例：原告：某监理公司；被告：某房地产开发公司某房地产开发公司投资开发一住宅小区，与某工程监理公司签订建设工程委托监理合同。在专用条件的监理职责条款中，双方约定：“乙方(监理公司)负责甲方(房地产开发公司)住宅小区工程设计阶段和施工阶段的监理业务。房产开发公司应于监理业务结束之日起5日内支付最后20的监理费用。”写字楼工程竣工一周后，监理公司要求房产开发企业支付剩余20的监理费，房产开发公司以双方有口头约定，监理公司监理职
30、责应履行至工程保修期满为由，拒绝支付。监理公司索款未果，诉至法院。法院判决双方口头商定的监理职责延至保修期满的内容不构成委托监理合同的内容，房产开发企业到期未支付最后一笔监理费，构成违约，应承担违约责任，支付监理公司剩余20监理费及延期付款利息。,案例分析：依据合同法第276条和建筑法的有关规定，依法应当实行监理的建设工程，发包人应与监理人订立书面委托监理合同，由监理人按合同内容对建设工程进行监理。根据中华人民共和国建筑法第四章的规定及建设工程监理范围和规模标准规定(建设部令第86号令)等有关规定，依法应当实行监理的建设工程有5类：(1)国家重点建设工程；(2)大中型公益事业工程；(3)成片建设的住宅小区工程；(4)利用外国政府或者国际金融组织赠贷款、援助资金的工程；(5)国家规定必须实行监理的其他工程。,建设工程监理案例分析,
