《合同法基础知识及投资合同的签订.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法基础知识及投资合同的签订.ppt（30页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、合同法基础知识及投资合同的签订,目录一、合同法基础知识二、合同条款的谈判与写作技巧三、签订投资合同应注意的事项三、审慎调查过程中的合同核查四、合同的管理,合同法的性质与基本原则,一、合同的定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法中的合同指的是民事合同，有关婚姻、收养、监护等涉及身份关系的协议，不是合同法上的合同，不适用合同法。法人、其他组织内部的管理关系，适用有关公司、企业的法律；劳动合同适用劳动法。二、合同法的基本原则：1、平等原则：当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。2、自愿原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任
2、何单位和个人不得非法干预。3、公平原则：当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务。4、诚实信用：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务(附随义务)。5、守法原则：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。6、公德原则：当事人订立合同，应尊重社会公德，不得违背善良风俗、不得损害社会公共利益。,合同法的性质与基本原则,三、合同法的性质：是任意法，而非强行法，合同法规范以任意性规范为主，充分体现了契约自由的原则。当事人之间的约定（协议）只要不违反法律、行政法规、公共秩序和善良风俗，就应承认其效力。四、契约自由：所有权绝对、过错责
3、任和契约自由是近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治的核心部分，也是私法自治的重要体现。在公法领域，由于决策者对于决策事项不承担利益或不利益的后果，因此，不存在公法自治。契约自由的表现：1、契约是当事人相互同意的结果。2、契约是当事人自由选择的结果。当事人具有是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式的自由。3、契约神圣。契约一旦签订，当事人应严格遵守执行，契约就是当事人之间的法律。4、契约的相对性（原则）：契约的权利和义务只能根据当事人的意志产生，契约只对当事人（在契约上签字或盖章）具有约束力，其效力不及第三人，仅有少数例外：信托合同、保险合同。,合同的内容（条款）,合同的内容即合同
4、的条款，可分为主要条款和次要条款，主要条款的欠缺往往会影响合同的成立。（一）合同的主要条款通常包括：1、当事人的名称或者姓名和住所。2、标的，即权利义务所共同指向的对象。3、数量：应标明计量单位、计量方法。4、质量：如技术指标、质量要求、性能、型号、参数等，应尽可能准确、详细，并约定质检方式。公司的业务类型、资产状况、净资产、债权债务状况、盈利状况可视为投资合同标（股权）的质量。5、价款或者报酬：标的物本身价款以及运费、保险费、装卸费等的分配。应约定支付条件、支付方式等。6、履行期限、地点和方式。7、违约责任：违约时损失的计算方法、赔偿范围等。8、解决争议的方式：诉讼还是仲裁，司法管辖地。（二
5、）合同的次要条款通常包括：1、鉴于条款：描述签订合同的背景、目的、意义、遵循的原则等。2、担保条款：债权实现的担保。3、免责条款：免除或限制当事人的责任。4、其他条款：如风险分担、不可抗力、生效条件条款等。,合同的订立,一、订立合同的基本程骤：合同的订立是一个意思表示互动（相互协商、讨价还价、相互妥协），最终达成合意的过程。合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。1、要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约成立的条件：（1）内容具体确定；（2）表明经对方承诺，要约人即接受该意思表示（要约）的约束。订单、竞买、投标、悬赏广告等是要约。2、承诺：受要约人同意要约内容的意思表示。如订单确认
6、、拍定、中标等。承诺的内容应当与要约的内容一致（对要约的内容没有作出实质性变更），承诺一般需要以明示方式作出，承诺生效时合同成立。合同法第30条规定，变更标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等，为实质性变更。3、要约邀请：希望他人向自已发出要约的意思表示。商店（餐馆）的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（商业广告的内容符合要约规定的，视为要约）是要约邀请。要约的目的是为了引出承诺，而要约邀请的目的是为了引出要约，要约的内容须明确具体，而要约缴请的内容则往往不明确不具体。,合同的成立,一、合同的成立指当事人就合同的主要内容协商一致形成合
7、同关系。合同成立的时间的三种情形：（1）承诺生效时合同成立，这是合同成立的一般原则。（2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时合同成立。（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。二、缔约过失责任：指当事人在合同缔结过程中，因违以反诚信原则为基础的先合同义务，造成他人损失时应承担的法律责任。缔约过失体现在以下情形：1、无订约诚意仍恶意磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、泄露或不正当使用商业秘密；4、因当事人过错造成所订的合同无效或被撤销；5、其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失应承担的责任：过失
8、方应当赔偿对方所受到的损失，如订立合同的费用（差旅费、通迅费）、准备履行合同的支出、丧失商机造成的损失。,合同的形式,一、口头形式：口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。优点：简单、方便、迅速。缺点：发生争议时不易取证，难以分清是非责任。公司之间的业务尽量不要采取口头形式。二、书面形式：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。应注意：1、数据电文，如传真、电子邮件等，有可能不被对方认可。2、格式合同问题：格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。提供格式条款的一方往往会较多地考虑自己的利益，加重相对方的责任，出现不公平。法
9、律对格式合同的规制：（1）采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款；（2）提供格式合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。（3）对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式合同与合同示范文的区别：示范文本完备，可协商，示范合同文本仅供当事人参照。三、其他形式：它又分为默示形式和视听资料形式等。案例：一老年人上乘公共汽车，下车时老人的一只脚尚未下车，车就开动了，致使老人摔倒而粉碎性骨折，此属公交公司违约，可要求赔偿。（上车投币合同即成立）,合同的效力：合同的生效,一、定义：合同的效力即合同对当事人的法律约束力。生效合同效力的内容：保护力、履
10、行力、救济力。合同存在有效、无效（绝对无效和相对无效）和效力待定三种情形。二、合同生效的要件有：1、当事人具有缔约能力；2、内容合法，不违背国家的强制性规定和公序良俗；3、意思表示真实；意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务关系的内在意思表示于外部的行为,它包括内心意思与表示于外的行为两个要素。当事人的外部意思表示与其内心意思应一致，否则合同的效力就存在瑕疵，合同可能无效或可撤销。当两者不致时，现代立法基于追求效益与交易安全的考虑，倾向于采取表示主义。4、标的确定；5、在特定的情况下，应当符合法律规定的形式。三、合同生效的时间：1、依法成立的合同，自成立（签字、盖章）时生效。2、法
11、律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。外商投资企业的设立合同需经商务部门审批、房地产抵押合同需登记。3、附条件的合同，自所附条件成就时生效。4、附期限的合同，自期限届至时生效或失效。,合同的效力：合同的无效,一、定义：合同的无效指当事人所订合同因存在法定的无效原因，对当事人不具约束力。合同无效的情形有：1、一方面以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；2、恶意患通，损害国家集体或第三人利益；案例1：买房阴阳合同逃税。3、以合法形式掩盖非法目的；如明为联营，实为高利借贷的合同。为逃债，将优良资产极低价卖给关联方，然后申请破产。4、损害公共利益的；如还欠赌债的合同。5、违反法
12、律、行政法规的强制性规定。在法律、法规中的规则或条文有两类，一类叫任意性（授权性）的规定（范），它不要求人们必须遵守，条文中多以“可以”等词语出现，合同法中的条文大多为任意性规定。一类叫强制性规定（范），包括禁止性和命令性规范，它不允许违反，条文中多以“必须、应当、不得、禁止”等词语。只有违反了强制性规定的合同才无效。二、合同无效的后果：1、无效合同自始无约束力。合同部分无效（如具可分离性的违约条款、定金条款），不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效不影响争议解决条款的效力。2、合同无效或者之被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错
13、的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。,合同的效力：效力待定的合同,三、效力待定的合同：需要由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定其效力的合同。1、限制民事行为能力人（未成年人与精神病人）未经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄、智力或者精神状态不相适应的合同；纯获利益的合同除外。2、无权代理人所订的合同。实践中虽签字人无代理权，但只要被权代理人有盖章，则视为有效。3、无处分权人订立的处分他人财产的合同。如权利人事后同意（追认）或无处分权人事后获取分权，则有合同效。,合同的效力：合同的撤销（相对无效）,一、定义：合同的撤销是指当事人所订的合同，因存在法
14、定可撤销情形（意思表示不真实），由撤销权人依法向法院或仲裁机构行使撤销权，以消灭该合同关系。可撤销的情形有：1、因当事人重大误解而订立的合同。2、在订立合同时显失公平。一方当事人利用优势或对方无经验，致使所订合同双方权利义务不对等，明显违反公平、等价有偿原则。如合同标的金额为500万元，支付20%的居间费的居间合同。3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，尚未损害国家利益的。欺诈：如售假冒伪劣产品；乘人之危：如市内急重病搭车，司机索要1000元。胁迫:以给公民及其亲友生命健康、名誉、财产造成损失为要挟迫使其作出违背真实意思表示的，为胁迫。如债权人委托黑社
15、会收债，逼债务人出具还款协议并支付高额利息。如债权人以起诉、依法向有关部门（如纪委、检察院）控告相威胁要求还款，则不是胁迫。经济胁迫是否是胁迫，存在诸多争论。二、合同撤销权行使的期限：自撤销权人知道或应当知道存在撤销事由之时起计算，在一年内有效。当事人也可明确表示或以自已的行为放弃撤销权。如订立投资合同后，明知拟投资企业造假严重，仍然依投资合同进行投资。再如购房人明知受到售楼小组的误导而订立了购房合同，但仍履行之。,合同的变更与解除,一、合同的变更是指合同成立之后、履行完毕之前，合同各方协商或基于法定事由的出现对合同部分内容进行修改、补充或限制。合同变更方式有：1、协议变更：合同各方协商一致，
16、可修改合同的部分内容。法律规定应当办理批准、登记手续等手续的，从其规定。2、司法变更：当事人请求法院或仲裁机构依法裁定变更合同部分内容。如存在重大误解、显失公平的合同以及在欺诈、胁迫或乘人之危等情形下所订的合同，尚不损害国家利益的，受害当事人可以请求司法变更。二、合同解除：合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方的意思表示或者由当事人各方协议，使合同关系归于消灭。1、协议解除：当事人协商一致，可以解除合同；2、约定解除（单方解除）：在合同中事先约定一方解除合同的条件，在条件成就时解除权人有权解除合同。3、法定解除：第一、因不可抗力致使不能实现合同目的；第二、在履行期限界满之
17、前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；,合同的解除,第三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。第四、当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的。如中秋节前商场向企业购买月饼的合同就具有很强的时效性，企业在中秋节前合理时期交货，商场有权解除合同。在约定解除与法定解除情形下,解除权人负通知义务,原合同自通知到达时解除,对方有异议的,应申请司法机关确认解除合同的效力。解除后果：尚未履行的中止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，或要求赔偿损失。,合同权利义务的转让,一、合同权利义务的转让：合同当事人将合
18、同中的权利或义务部分或全部转让给合同以外的第三人享有或承担的行为。（一）债权的转让。除以下几种情形外，债权人或以转让合同债权，债权转让需通知债务人。1、根据合同性质不得转让。基于信誉关系发生的债权、基于特定债权人行为为内容的债权，如委托、雇用、赠与等合同债权、从债权（担保权）。2、当事人约定不得转让。如有限公司章程对股权转让的限制。3、依法不得转让。如依法扣押、司法查封的财产不得转让。4、会增加债务人的风险。如保险合同中的投保人不得随意更换。（二）债务承担：第三人代替债务人履行债务，须经债权人同意（债权人相信资信情况及履行债务的能力）。（三）债权债务一并转让（概括承受）：如企业合并、企业分立之
19、情形。合同义务的转让一般应由债权人、债务人与受让人三方签订债务转移合同。依法需要办理批准、登记手续的（外商投资企业合同），应办理批准、登记手续。,合同权利(债权)的担保,一、担保的概念：是当事人约定或法律规定的确保合同履行或保障权利人权利的保证措施。担保具有从属性、自愿性的特点。担保合同与其所担保的合同形成主、从关系。主合同债务得到履行（债权实现），担保合同即失其效力。二、合同担保方式1、定金：为保障合同履行一方给对方的一定数额的金钱。定金罚责：接受方违约应当双倍返还，给付定金一方违约无权要求返还。定金自交付之日生效。定金与预付款的区别：合同未明确给付方支付的款项为定金，则应视为预付款，预付款
20、不受在双倍返还罚责的约束。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。2、保证：（一）一般保证：承担的是补充责任，保证人享有先诉抗辩权，只有主合同纠纷经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后才承担保证责任。（二）连带责任保证：无先诉抗辩权，债权人可以单独或连带起诉保证人并申请法院执行裁决。合同对保证方式未约定或约定不明的，视为承担连带保证责任。（三）行权期间：一般保证的债权人应在保证期间起诉主债务人，连带责任保证的债权人应要求保证人承担保证责任的，否则保证责任免除。未约定保证期间的应在主债务履行期届满之日起六个月内行权，否则保证人免除保证责任。,合同权利(债权)的担保（二）,3、抵
21、押：债务人或第三人提供有一定财产担保债务的履行（优先受偿），抵押财产不转移占有，但须依法登记或公证。抵押人就抵押物具有优先受偿权。房地产、林木、车辆、企业设备均可抵押，但需登记，其他财产抵押应当办理公证。4、质押：为担保债务的履行，债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有。质权人（即债权人）就质押物具有优先受偿权。上市公司股票设质应于交易所登记，有限公司股权设质应记载于股东名册，以商标权、专利权设质应登记并公告。股权质押存在公司被淘空的风险。5、留置：依合同占有债务财产的债权人在债务人违约时，依法留置（扣留）该财产，过期债务人未履行债务，权利人折价或从变卖价值中优先受偿。留置权通常适用于保管合
22、同、加工合同、运输合同中债权担保。三、担保合同签订、履行中存在的常见问题：1、抵押、质押不分。2、抵押财产未依法进行登记或公证。3、债权人许可债务人转让债务，但未获保证人同意。4、对保证方式约定不明。5、对外担保未经审批、登记。6、合同条款表意含混不清或表述不规范：如有的投资合同约定债务人以所有的房产或持有的股权作为回购的保证，但又未另行签订抵（质）押合同并办理抵（质）押登记，债权人不具有优先受偿权。公司法规定：公司以其全部财产对公司债务承担责任（总的担保）。7、保证责任期限约定不明确。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满
23、之日起二年。,违约（责任）与救济,一、定义：违约责任是指当事人违反合同应承担的责任。合同法律规定：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应承担续继履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。因第三人的原因造成债务人违约的，债务人仍负违约责任。损失范围：直接损失和间接损失（可获得的利益）二、违约责任的归责原则：归责原则是确定行为人的民事责任的根据和准则。目前我国合同法中违约责任的归责原则采用的是严格责任原则(无过错责任)，不考虑违约方的故意和过失，除法定免责事由外，只要违约就应承担违
24、约责任。免责事由:(1)不可抗力;(2)受害人过错:部分或全部免责;(3)免责条款；协议事先排队除或限制。三、赔偿损失与支付违约金的关系：违约金可以作为对损失的补偿。违约金不足弥补损失的，可以请求增加；过分高于损失的，可以请求降低。四、违约责任的约定应注意事项：1、明确具体，最好约定每一种违约情形下应承担的违约责任；2、违约金的约定应合理，过高或过低均为不妥，此时当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加或减少。3、既可以约定违约方向非守约方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。,诉讼时效,一、定义：权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律
25、制度，其实质是对民事权利保护的一种时间上的限制。二、时效制度的作用：1、稳定法律秩序、维护交易安全；2、促使权利人及时行使权利；3、避免证据灭失。三、关于时效的法律规定1、普通诉讼时效：一般情况下普遍适用的诉讼时效，期间为2年。2、特殊诉讼时效：（1）短期诉讼时效：身体受伤害要求赔偿、出售质量瑕疵商品未声明的、拒付或延付租金、寄存物丢失或被损毁的赔偿请求，期间为1年；（2）长期诉讼时效：环境损害赔偿请求、人寿保险中的被保险人或受益人请求支付保险金、涉外买卖合同争议。（3）最长诉讼时效；20年（运用得极少）。,诉讼时效,四、诉讼时效的起算：从权利人知道或应当知道其权利被侵害之起计算。有履行期的债
26、权，从期限届满之日起计算。“应当知道”是一种推定，不管权利人实际上是否知道权利受到损害，只要客观上存在着知道的条件和可能，权利人应当知道而没有知道其权利受损害的，也应当开始计算时效期间。五、诉讼时效的中断：诉讼时效因当事提起诉讼、提出权利请求、义务人同意履行义务而中断，从中断之日起诉讼时效期间重新计算。债权人提出权利请求、义务人同意履行义务应以书面形式进行方具有较强的证明力，否则有可能不被认可。六、诉讼时效期间与除斥期间的区别。除斥期间又称预定期间，是法律规定的其种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利即发生该项权利消灭的后果。撤销权的行使期间即是除斥期间。当事人应特别关注权利行使的期间
27、，在诉讼时效期间内及时行权并保留必要的行使权利的证据。,合同的履行,一、定义：当事人按照合同的约定承担各自的义务，行使各自的权利。合同履行原则：1、全面（适当）履行：全面、适当履行合同约定的义务。2、诚实信用的原则。当事人应依据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等（附随）义务。二、合同履行中的抗辩1、同时履行抗辩：双方互负债务，没有先后顺序，对方不履行或不完全履行，本方有权拒绝履行。所谓的“一手交钱、一手交货”即是。2、先履行抗辩当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。3、不安抗辩：先履行当事人有证据证明对方有不能对待给付的危险时，可以中止
28、履行。可中止履行的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）丧失或可能丧失履行能力的其他情形。对方未恢复履行能力且未提供适当担保的，可以解除合同。就投资合同而言，当拟投资企业出现重大变故（如受重罚、被诉、创始人离职或身故、主业受法律限制等），难以达到投资者预期的发展目标时，投资者可以暂缓投资甚至解除投资合同。,合同履行中的保全,一、代位权：是指债权人代替债务人行使债务人的到期债权，债权人需向法院以自已的名义起诉。主要是为了解决三角债务问题。代位权行使的条件：第一、债务人享有到期债权；第二、债务人怠于行使债权，且对债权人造成了损害；第三、到期债权不
29、具有人身性。有些专属于债务人自身的债权，债权人不能行使代位权，如债务人的退休金、抚恤金、赡养费、人身伤害赔偿金等请求权。二、撤销权：债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或以明显不合理低价转让财产对债权人造成损害且受让人明知的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权应自知道撤销事由之日起一年内行使。三、债权人行使代位权、撤销权的必要费用，应当由债务人承担。,合同权利义务的终止,有下列情形之一的，合同权利义务终止：一、债务已经按照约定履行完毕。二、合同解除 三、债务相互的抵销。分两种情况：1、当事人互负到期债务，标的物种类、品质相同的，通知对方后可以抵销；2、标明物种
30、类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。四、提存：由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同。五、债权人免除债务。六、债权债务关系同归于一人。七、法律规定的其他情形。,公司章程的制订,一、章程的性质：是规范公司的组织与运行，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备法律文件，是公司组织与活动的基本准则。其效力及于公司及股东成员，同时对公司董事、监事、高级管理人员有约束力。公司行为一靠法律，二靠章程。章程的制订必须在不违背法律强行性规定的前提下，根据公司实际情况作出符合公司实际的规定：在重大事项的通过、表决权安排、董监事安排、利润分配、清算
31、财产分配以及其他治理事项。二、章程与投资协议的区别：1、效力范围不同，协议只对当事人有约束力；章程对制订公司的股东、以后加入公司的股东、对董事、监事、高级管理人员有约束力；2、协议的修改须经各方当事人一致协商同意；而章程的修改只需持有多数表决权的股东同意即可。3、协议一般签订即生效；章程则需向工商管理部门注册登记才具有对外效力。4、投资合同是非必要文件，而章程是成立公司的必要文件。5、章程作为公司的“宪法”，所规定的都是在公司经营过程中将会反复遇到的事项，而不对某一特定的一次性事项做出规定。,合同条款的谈判与写作要求,一、遵循自愿、公平、诚实信用、合法的原则；二、内容具体、条款齐全；三、按逻辑
32、顺序列出合同段落的标题词(篇幅较长的合同)，每一段要内容集中，不要东拉西扯。四、语言精确，文字精炼，条文内容明确严谨，不存在歧义，最好多用短句。在整个合同中，一方只用一个别称；文书不能过于干瘦，也不能事无巨细，拉拉杂杂，过于臃肿。五、条款之间前后呼应，不能相互矛盾，后面条款所引用的前面的条款必须与该条款的内容相符；六、全面、准确、及时地反映谈判的成果；七、以我方起草为主，最好采用我方的标准文本；八、对于无法把握的条款或条件，请专业人员协助；九、对于无法达成共识的问题可以留待以后解决；十、提交审核的正式合同中必须没有空格。十一、起草后静下心来通读一遍，逐字逐句地检查（错别字、语句通顺否、有无前后
33、矛盾）。最好请项目团队其他成员通读一遍，检查拼写和语法错误，发现起草时没有察觉到的矛盾和混淆之处。合同好坏的评价标准：内容清楚、条款完备、内容合法、权利义务公平合理、能实现当事人欲达到的目的。一个有缺陷的合同，会导致合同当事人无所适从，有可能为当事人留下无法挽回的祸根,因此应十分重视合同的谈判和签订。,签订投资合同应注意的事项,一、标的股权：应明确投资所获的注册资本（股份）与股权比例，仅单纯约定注册资本或股权比例均为不妥，因为其数额以后会变化。二、回购、股权调整、清算、投资前年度利润分配等商务条款要严格符合公司投委会决议。三、回购方应有回购能力，但保方同样也应有担保能力。回购方不能是境外（包括
34、香港、台湾、澳门）企业或个人。四、违约责任不能太低，最好为投资额的5%以上（5-15%）。且约定每一种可能的违约情形下的违约责任。如未按时变更、迟交报表、提交虚假报表、未完成资产注入、公司重组等约定事项等等。五、争议解决最好是深圳法院或仲裁机构（须二选取一）。例：“协商不成，任一方可将争议向当地（？）人民法院提起诉讼；，向中国国际贸易仲裁委员会郑州分会提出仲裁？”。六、谈判签约前准备一份TERM SHEET（投资条款清单），列出投资合同的要点，使双方明白合同谈判的重点所在。对审慎调研、见面洽谈中投资方特别关注的问题及其解决方案及时以备忘录、纪要等方式确认，并纳入正式投资合同条款。七、对可能发生
35、不利于投资方的情况，提出发生时的解决办法，合理分担风险。,签订投资合同应注意的事项,八、最好将拟投资企业投资前一年的财务报表作为合同附件。九、关注股份改制时新发起人协议、章程与原投资协议、章程的衍接：1、股东会或董事会一票否决权不宜再存在，可提高至投资人有实际否决权的表决比例；2、可规定董、监事选举的累积投票制；3、有关对赌的条款，可根据情况另行签订新协议进行重新约定。如因即将申报材料而不再对赌，则应以公司投委会决议确定之。,审慎调查过程中的合同核查,一、合同文本的核查：1、合同条款是否齐备：当事人名称、标的（产品或服务）、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任等。2、合同签名、盖章
36、、签订日期等有无遗漏；3、合同条款表达是否严密、有无相互矛盾之处。二、核查合同的履行状况：1、有无违约、违约责任的追究情况。2、将合同金额回收或支付情况、与发票开具、帐务处理等相互印证核实，防止企业利用虚假合同，虚构销售收入（利润）或转移资金，特别是商标、软件、专利、专有技术等无形资产购销合同、财务顾问协议等特别要关注：上影数码案：2003-2004与广告公司、软件公司等签订假合同，虚构销售收入2370万元，相当当期实际收入的150%。3、从客户处了解拟投资企业合同履行状况（如有可能）。4、与合同有关的纠纷的处理情况。三、优先核查重大的业务合同的签订与履行状况。1、根据客户名单核查。2、根据主
37、要业务种类核查。四、最好与律师、核数人员一起核查合同签订、履行情况。,合同管理（一）,一、必要性：企业运营过程中须与投资者、政府部门、各类客户、员工签订订各种合同，合同是企业对外开展经营活动的最主要的法律文件，其重要性不言而喻，必须重视合同的管理。二、合同管理的作用：1、创造效益：合同条款的合理设计以及对合同履行中的具体问题的处理，可使企业以最小的成本获得尽可能大的收益。2、防范经营风险：良好的合同管理可以预防纠纷、防范经营风险。3、提升管理水平：企业的合同管理水平是衡量企业的外在形象的重要依据。二、公司合同管理存在的问题：1、档案资料不全。每一个投资项目应保管的文件要齐全：对方营业热照、合同
38、当事人或法定代表人身份证号码、与此投资项目有关的历次签订的投资合同（协议、补充协议）、承诺函、章程、财务会计报表等资料。项目负责人应及时将上述资料归档。2、签订补充协议、修改公司章程时未与以前的协议或章程对照，项目负责人都不知道后面所签订的补充协议或新协议、章程与以前的相关文件所约定事项作了哪些修改或变更，以致后面签订的协议与前面的不一致或相互矛盾。3、管理不当导致权利的自行丧失。这一般有两种情况，一是未及时对被投资企业发生的损害投资方利益的情况汇报给公司或未时起诉，超过诉讼期限而丧失诉权。二是忽视法定的申请执行期限，失去追偿债务的权利。一般的购销合同纠纷诉讼期限为2年，但追偿租金、身体受损、
39、交通事故索赔、被保管物体遗失为1年。4、忽视往来文件的保管，维权时证据不足。传真、电报，本身就是证据，变更合同的文件、纠纷处理意见，最好使用书面的形式应答。对每一个已投资项目，主要投资经理应保管一份历次所签协议、章程的完整复印件。,合同管理（二）：合同相关部门或人员的职责分工,一、业务部门或人员的职责：1、负责签约前的资信调查：审慎调查，全面准确地了解企业的生产经营状况。2、负责合同的谈判、起草，并就相关的法律问题与法律部门及人员沟通。3、确保合同的商务条款的内容与谈判的内容相符，与公司投委会决议相符。核查合是否有遗漏的内容，如有签订补充协议。4、负责合同的履行、随时监督或跟踪合同他方的履行状
40、况，发现问题及时报告，并提出解决方案（建议）。二、法律人员的职责：1、监控合同的法律风险、认真审查合同，确保合同条款合法，语义不出现歧义，前后条款之间不相互，并确保合同商务条款与投委会决议一致。2、对于重大、复杂的合同，与业务人员一起参与合同的谈判、合同条款的起草。3、对合同履行中的法律问题，与业务部门协商，制订应对方案，报公司领导审定。4、对于经常使用的合同，提供合同范本，供业务部门或人员参考。,案例,案例1 2008年9月甲与乙口头谈妥以68万元价格售房一间给乙。5日甲与乙签订一份协议约定出售房屋一间给乙，价款40万元。10日又签订一份协议约定价款为68万元，5日协议仅供办理房产过户之用，不具有法律效力。乙付40万元给甲后，甲交钥匙给乙，并办理了房产转移登记。后因乙未及时付余款涉诉。法院判决：5日所订协议无效（目的是逃税），10日所订合同有效。案例2 甲向乙借款30万元做生意亏损，到期后乙索债，甲还款10万，同时在欠条上注明“还欠款20万元。日期：1998年5月12日”之字条。年底乙索债甲未还，乙起诉。法院如何判决？阅读材料：1、中华人民共和国合同法2、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）(二)3、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（）4、中华人民共和国担保法,
