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1、第九章 争议处理条件,第一节：索赔（Claim),一、各国法律对违约的不同规定1、英国法的规定违反要件（Breach of Condition）和违反担保（Breach of Warranty）2、美国法的规定重大违约（Material Breach of Contract）和轻微违约（Minor Breach of Contract）3、公约的规定（第25条）根本性违约（Fundamental Breach of Contract）和非根本性违约（Non-Fundamental Breach of Contract）4、我国合同法的规定,违约分类,后果,英国,违反要件,违反担保,受损害方可宣
2、告合同无效，并要求损害赔偿,要求损害赔偿或救济,美国,重大违约,轻微违约,公约,根本性违约,非根本性违约,二、索赔对象（一）向买、卖方索赔（二）向承运人索赔（三）向保险人索赔国际贸易业务中常见索赔事故及可能的责任分析：案例分析1：中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，以CIF鹿特丹成交，向保险公司投保一切险,用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发霉、变色，损失价值10万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。问：1、进口商对受损货物是否支付价款？2、进口商应向谁索赔？,案例分析2：某国一公司以CIF鹿特丹出口食品1
3、000箱，即期信用证付款，货物装运后，出口商凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后，经进口商复验发现下列情况：1、该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含有沙门氏细菌超过合同标准。2、收货人实际收到998箱，缺少2箱。3、有15箱货物外表状况良好，但箱内货物共缺少60公斤。问：根据上述案情，进口商应分别向谁索赔？,第（1）种情况应向卖方索赔，因原装货物有内在缺陷。第（2）种情况应向承运人索赔，因承运人签发清洁提单，在目的港应如数交足。第（3）种情况可以向保险公司索赔，属保险单责任范围以内，但如进口人能举证原装数量不足，也可向卖方
4、索赔。,三、索赔条款（一）异议和索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）1、索赔依据（Claim Foundation）法律依据和事实依据（1）法律依据 合同或合同适用的法律或国际惯例（2）事实依据 违约事实的证明 合同中对索赔依据的规定，主要是事实依据方面的，即索赔时要具备的证明文件,2、索赔期限（Period of Claim）（1）约定索赔期限-合同中规定的索赔期（2）法定索赔期限-合同适用的法律所规定的索赔期联合国国际货物买卖合同公约规定的索赔期限为：自买方实际收到货物之日起2年内。我国合同法：4年（若未约定索赔期限）约定索赔期限可以超过法定索赔期限3、索赔
5、的处理办法一般只做笼统规定,（二）罚金或违约金条款（Penalty Clause or Liquidated Damage Clause)该条款的适用场合：违约金的性质：我国合同法对违约金的规定：四、定金罚则（一）定金的含义注：定金不同于预付款定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它作为债权的担保而存在的；预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。,（二）约定定金条款的意义（定金罚则）在买卖合同中，只要约定了定金条款，无论合同当事人哪一方违约，都要承担与定
6、金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金由另一方当事人所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同定金数额相等的款额。（三）运用定金条款的注意事项合同中同时约定违约金和定金时，受损方只能择其一适用（合同法第116条）。,第二节：不可抗力（Force Majeure）,一、不可抗力的含义 买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人既不能预见，又无法预防的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的当事人一方，可根据合同或法律的规定，免除不履行合同的责任，或延期履行合同。,（一）、不可抗力的范围,自然力量,社
7、会原因,水灾、火灾、地震、暴风雨等等,战争、罢工、政府禁令等,注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化等均不能视为不可抗力事件。不可抗力是一项免责条款（Be Free from Liabilities）,（二）不可抗力的构成条件必须同时满足以下三个条件：1、签定合同后发生2、非当事人的故意或过失行为造成3、当事人无法预见、控制、避免和不可克服案例分析：有一份合同，印度A公司向美国B公司出口一批黄麻。在合同履行的过程中，印度政府宣布对黄麻实行出口许可证和配额制度。A公司因无法取得出口许可证而无法向美国B公司出口黄麻，遂以不可抗力为由主张解除合同。问：印度公司能否主张这种权利？为什么？,印度A公司可
8、以不可抗力为由主张解除合同。因为印度政府在买卖双方履行合同的过程中，宣布对黄麻实行出口许可证制度和配额制度，A公司无法取得出口黄麻的许可证即无法向美国B公司出口黄麻，这属于不可抗力事故。故印度A公司可以不可抗力为由主张解除合同。,2、日本某商人在广交会上向我国天津某公司以CIF条件出口仪器一批，合同中未规定任何日方履行合同义务的先决条件。中方5月开出L/C后被日方告知，该仪器为“巴统”出口管制产品。日方因无法获取许可证，要求解除合同，按不可抗力请中方免责。问中方应该如何处理？为什么？,中方应该坚持日方负责损害赔偿的责任。因为：1）该仪器须领出口许可证的情况不是在订约后出现的，日方在订约前理应知
9、道这一法律要求，它不是不可预见的，因此，就本案具体情况来说，不能构成不可抗力；（2）在CIF条件下，申领出口许可证是卖方的义务，卖方对未能申领到许可证应承担责任。故应该坚持日方负责损害赔偿的责任,二、不可抗力条款的规定（一）不可抗力的性质与范围关于不可抗力的性质与范围，通常有以下三种规定方法：1、概括规定-不订明哪些现象属于不可抗力事故，只进行笼统的规定，如“由于公认的不可抗力原因”等。容易引起争议 2、具体规定-在合同中规定属于不可抗力事故的现象，发生这些现象而使当事人无法履行合同或无法如期履行合同时，可以免责。还要规定应由何机构出具发生事故的证明文件,3、综合规定（综合规定的方法最常用）-
10、列明双方已达成共识的各种不可抗力，并加上“及双方同意的其他意外事故”的文句，以便在发生合同未列明的事故时，由双方协商具体做法。我国外贸合同一般采用此种约定方式,（二）不可抗力事件的处理不可抗力后果有两种：一是解除合同；二是延期履行合同。案例分析：我某出口企业以CIF纽约条件与美国某公司订立了200套家具的出口合同。合同规定2001年12月交货。11月底，我企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半以上的出口家具被烧毁。我企业遂以不可抗力为由要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方经多方努力，于2002年1月初交货，而美方以我方延期交货为由提出索赔。问：（1）我方可主张何种权利？为
11、什么？（2）美方的索赔要求是否合理？为什么？,本案例中，我方遭受了出口商品仓库发生雷击火灾，致使议案左右的出口家具烧毁，属于不可抗力，我方可以不可抗力事故为由，向对方提出延期履行合同的要求，但不能提出解除合同的要求。美方的索赔要求是不合理的。因为，既然发生了不可抗力事故，且已备好的货物一半被烧毁，这必然影响我方的交货时间。另外，不可抗力是一项免责条款，可免除遭受不可抗力事故一方不能如期履约的责任。美方应考虑实际情况同意延期履行合同。因此，美方的索赔要求是不合理的。,（三）不可抗力事件的通知和证明在发生不可抗力、影响合同执行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理意见。
12、联合国国际货物买卖合同公约规定：“不履行义务的一方，必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已经知道，或理应知道这一障碍后的一段合理时间内，仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害，应负责赔偿责任。”另一方也应在收到通知后及时答复，如有异议，应及时提出。,第三节：仲裁（Arbitration）,一、仲裁是解决争议的一种重要方式（一）友好协商（Amicable Negotiation）（二）调解（Conciliation）（三）仲裁（Arbitration）1、仲裁的定义买卖双方达成协议，发生争议时若通过协商不能解决，自愿将有关争议提交给双方
13、同意的第三者进行裁决，裁决的结果是终局的，对双方均有约束力。2、仲裁的特点,主要特征：当事人意思自治仲裁是在自愿的基础上进行的，仲裁机构不具有强制管辖权。涉及当事人较大利益的事项完全由当事人协商，甚至可自定程序，简化环节仲裁机构属民间机构，处于第三方地位，以公正的活动树立自己的威信仲裁机构间互不隶属，各自独立，仲裁实行一裁终局，不存在类似诉讼的二审。生效的裁决对双方均有约束力，不得上诉或更改。当事人不自动履行义务时，对方当事人可直接将其作为执行依据向法院申请强制执行,（四）诉讼（Litigation）即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。这通常是由于争议所涉及的金额较大，双方
14、都不肯让步，或者一方缺乏解决问题的诚意，通过协商或调解难以达成协议，以致诉诸法律。,仲裁与诉讼的区别,受理的原因不同仲裁双方必须事先订有有关解决争议的协议，必须建立在自愿的基础上。仲裁机构只有在收到当事人提交的仲裁协议后，才可以受理争议；诉讼没有双方事先达成的协议，只要有一方当事人提起诉讼，法院就可以受理，另一方必须应诉。裁决的机构不同仲裁机构一般是民间性机构。而诉讼机构是法院，法院是国家机构。,审理的方式不同仲裁案件审理一般不对外公开进行，裁决也不公开。法院审理案件一般是公开的。裁决的法律效力不同仲裁裁决的结果一般是终局的，当事人不能上诉。而在诉讼中，当事人可以继续向更高一级的法院上诉。,二
15、、仲裁协议的形式与作用（一）仲裁协议的形式仲裁条款（Arbitration Clause）或事前协议提交仲裁的协议（Submission）或事后协议若事前协议与事后协议不一致，以事后协议为准两种仲裁协议的形式具有同等法律效力（二）仲裁协议的作用,核心作用是排除法院对有关案件的管辖权（Jurisdiction）,三、仲裁程序（Arbitral Proceeding）1、仲裁申请2、仲裁庭的组成3、仲裁审理4、仲裁裁决四、仲裁裁决的承认和执行关于承认和执行外国仲裁裁决的最重要的国际公约是承认和执行外国仲裁裁决公约（简称1958年纽约公约），我国于1987年加入该公约。,五、仲裁条款的规定（一）仲裁
16、地点（二）仲裁机构（三）仲裁规则（四）仲裁裁决的效力若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜诉方有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。（五）仲裁费用的负担,案例分析：甲方与乙方签定了出口某货物的合同一份，合同中的仲裁条款规定：“凡因执行本合同发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉方国家进行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。”合同履行过程中，双方因品质问题发生争议，于是将争议提交甲国仲裁。经仲裁庭调查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉。事后甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。问：乙方可否向本国法院提请上诉？为
17、什么？,乙方不可向本国法院提出上诉。因为，仲裁授予仲裁机构对争议案件的管辖权，排除法院对该案件的管辖权，仲裁裁决的效力是终局的，对争议双方具有约束力。本案中，乙方败诉，应按该裁决的内容执行。,六、仲裁条款的常用格式（一）在我国仲裁的条款格式（二）在被申请人所在国仲裁的条款格式（三）在第三国仲裁的条款格式,本章小结,本章主要讲述了国际货物买卖合同中有关争议的预防和处理的各个条款，包括检验、索赔、不可抗力和仲裁条款的订立及相关的知识。本章重点：合同中的检验条款、索赔条款、不可抗力条款和仲裁条款 本章难点：不可抗力的界定、仲裁与诉讼的异同,练习题,一、单选题1、我方与德商签订一笔进口机器零件的合同。
18、合同签订后，德商安排两间工厂同时投入生产。在生产过程中，其中一间工厂由于意外事故遭致火灾，完全丧失了生产能力，德商（）A、因遇不可抗力事故，可要求解除合同B、因遇不可抗力事故，可要求延期履行合同C、因遇不可抗力事故，可要求延期履行合同，但我方有索赔的权力D、不属于不可抗力的范围，我方应要求德商按期履行合同答案：B,2、根据公约的规定，买方向卖方提出索赔的最后期限是（）A、货物在装运港装运完毕即提单签发日期后两年B、货物达到目的港卸离海轮后两年C、经出口商品检验机构检验得出检验结果后两年D、买方实际收到货物起两年答案：D,3、仲裁裁决的效力是（）A、终局的，对争议双方具有约束力B、非终局的，对争
19、议双方不具有约束力C、有时是终局的，有时是非终局的D、一般还需法院最后判定答案：A,4、发生（），违约方可援引不可抗力条款要求免责。A、战争B、世界市场价格上涨C、生产制作过程中的过失D、货币贬值答案：A,5、按公约的解释，如违约的情况尚未达到根本性违反合同的程度，则受损害的一方（）A、只可宣告合同无效，不能要求赔偿损失B、只能提出损害赔偿的要求，不能宣告合同无效C、不但有权向违约方提出损害赔偿的要求，而且可宣告合同无效D、可根据违约情况选择以上答案答案：B,6、在我国的进出口合同中，关于仲裁地点的规定，我们应该力争（）A、在中国仲裁B、在被告国仲裁C、在双方同意的第三国仲裁D、在对卖方有利的
20、国家仲裁答案：A,7、异议与索赔条款适用于品质、数量、包装等方面的违约行为，它的赔偿金额（）A、一般预先规定B、一般不预先规定C、由第三方代为规定D、由受损方确定答案：B,二、多选题,1、仲裁与诉讼的区别在于（）A、仲裁以争议双方当事人自愿为基础，而诉讼具有强制性B、仲裁的手续较为简单，而诉讼的手续比较复杂C、仲裁对双方的关系影响较小，而诉讼较伤和气D、仲裁的费用比较低，而诉讼的费用比较高答案：ABCD,2、在对外索赔和理赔的工作中，除妥善保护好受损货物外，（）是很关键的问题。A、保护好受损货物B、想法核实对方的财产C、收集好索赔的依据D、掌握好索赔的期限答案：CD,3、不可抗力事故的构成要件
21、是（）A、事故发生在合同订立以后B、发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的客观情况C、事件的发生使合同不能履行或不能如期履行D、遭遇意外事故的一方负全责答案：ABC,4、不可抗力事故引起的法律后果是（）A、遭遇事故的一方可要求损害赔偿B、遭遇事故的一方可要求解除合同C、遭遇事故的一方可要求延期履行合同D、遭遇事故的一方可要求交付替代货物答案：BC,5、在国际贸易中，解决争议的方法主要有（）A、友好协商B、调解C、仲裁D、诉讼答案：ABCD,三、案例分析,1、我国某出口企业以CIF纽约与美国某公司签订了200套家具的出口合同。合同规定某年12月交货。11月底，我方企业出口商品仓
22、库发生雷击火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。我方企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方无奈经多方努力，于次年1月初交货，美方要求索赔。试分析：我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？,本案例中，我方遭受了出口商品仓库发生雷击火灾，致使议案左右的出口家具烧毁，属于不可抗力，我方可以不可抗力事故为由，向对方提出延期履行合同的要求，但不能提出解除合同的要求。美方的索赔要求是不合理的。因为，既然发生了不可抗力事故，且已备好的货物一半被烧毁，这必然影响我方的交货时间。另外，不可抗力是一项免责条款，可免除遭受不可抗力事故一方不能如期履约的责任。美方应考虑实
23、际情况同意延期履行合同。因此，美方的索赔要求是不合理的。,2、某企业以CIF条件出口1000公吨大米，合同规定为一级大米，每公吨300美元，共300000美元。卖方交货时，实际交货的品质为二级大米。按订约时的市场价格，二级大米每公吨250美元。问：根据公约的规定，此案中，买方可以主张何种权力？若买方索赔，其提出的索赔要求可包括哪些损失？,此案中，卖方违约的后果并未达到完全剥夺买方根据合同规定应该得到的利益，因此，根据公约的规定属于非根本性违约，买方据此可以主张向卖方提出损害索赔的权利。根据公约第74条规定，买方要求索赔时可包括：一级大米与二级大米之间的差价，因卖方违反合同而使买方遭受的利润损失
24、。,3、买卖双方以CIF价格术语达成一笔交易，合同规定卖方向买方出口商品5000件，每件15美元。信用证支付方式付款；商品检验条款规定：“以出口国商品检验局出具的检验证书为卖方议付的依据，货到目的港，买方有权对商品进行复验，复验结果作为买方索赔的依据。”卖方在办理装运、制作整套结汇单据，并办理完结汇手续后，收到了买方因货物质量与合同不符而向卖方提出索赔的电传通知及目的港检验机构出具的检验证明，但卖方认为，交易已经结束。责任应由买方自负。问：卖方的看法是否正确？为什么？,卖方的看法是不正确的。本案中，商品检验条款规定为：“以出口国商品检验局出具的检验证书为卖方议付的依据，货到目的港，买方有权对商
25、品进行复验，复验结果作为买方索赔的依据。”说明出口商品检验局出具的检验证明并不是确定交货品质和重量的最后依据，而仅是议付的依据，若收到货物后，经复验发现货物的质量与合同规定的不服，买方有权向卖方提出索赔，卖方则应该承担合同中的卖方责任。所以，卖方的看法是不正确的。,4、有一份合同，印度A公司向美国B公司出口黄麻一批。在合同履行的过程中，印度政府宣布对黄麻实行出口许可证和配额制度。A公司因无法取得出口许可证而无法向美国B公司出口黄麻，遂以不可抗力为由主张解除合同。问：印度公司能否主张这种权利？为什么？,印度A公司可以不可抗力为由主张解除合同。因为印度政府在买卖双方履行合同的过程中，宣布对黄麻实行
26、出口许可证制度和配额制度，A公司无法取得出口黄麻的许可证即无法向美国B公司出口黄麻，这属于不可抗力事故。故印度A公司可以不可抗力为由主张解除合同。,5、我方按FOB条件进口商品一批，合同规定交货期为5月份。4月8日接对方来电称，因洪水冲毁公路（附有证明），要求将交货期推至7月份。我方接信后，认为既然有证明因洪水冲毁公路，推迟交货期应没有问题，但因广交会期间工作比较忙，我方一直未给对方答复。6、7月份船期比较紧，我方于8月份才派船前往装运港装货。因货物置于码头仓库产生了巨额的仓租、保管等费用，对方辩要求我方承担有关的费用。问：我方可否以对方违约在先为由，不予理赔？为什么？,我方不可以对方违约在先
27、为由不予理赔。根据国际惯例，无论合同中是否明确规定了不可抗力条款，任何一方当事人在遭受不可抗力事故后，都必须及时通知对方，而对方接到通知应予以答复，否则，将按遭遇不可抗力事故一方提出的条件办理。本案中，我方接到对方的通知后，一直未给对方答复，也未按对方所提的条件履行，属我方违约。因此，我方不可以对方违约在先为由，不予理赔。,6、甲方与乙方签订了出口某种货物的买卖合同一份，合同中的仲裁条款规定：“凡因执行本合同所发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉人所在国进行。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。”在履行合同的过程中，乙方提出甲方所交的货物品质与合同规定不符，于是双方将争议提交甲国仲裁。经仲裁庭调查审理，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉，事后，甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。问：乙方可否向本国法院提出上诉？为什么？,乙方不可向本国法院提出上诉。因为，仲裁授予仲裁机构对争议案件的管辖权，排除法院对该案件的管辖权，仲裁裁决的效力是终局的，对争议双方具有约束力。本案中，乙方败诉，应按该裁决的内容执行。,
