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1、,第二章 国际法的渊源,The Sources of International Law,学习目的：通过本章学习，使学生认识并理解国际法的渊源，了解国际法的编纂历史。学习重点：国际法的渊源。学习难点：习惯国际法、国际组织决议、国际强行法。,教学要点,第一节 国际法渊源的内涵与类别第二节 国际法渊源的位阶与强行法第三节 国际法的编纂,大 纲,第二章 国际法的渊源,第一节 国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源是指国际法作为有效法律规范的表现形式,Article 38(1)of the Statute of the International Court of Justice(ICJ
2、)is the most authoritative statement about the sources of international lawThe Court，whose function is to decide according to international law such disputes as are submitted to it,shall apply：(a).international conventions，whether general or particular，establishing rules expressly recognized by the
3、contesting states；(b).international custom，as evidence of a general practice accepted as law；expresses the universal perception about the enumeration of sources of international law。,（二）国际法院规约第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。该条规定：,(c).the general principles of law recognized by civilized nations；(d).subject to t
4、he provisions of Article 59，judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations，as subsidiary means for the determination of rules of law,（二）国际法院规约第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。该条规定：1法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之。（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法
5、律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。2前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。,二、国际法的主要渊源（一）国际条约(International Treaties)国际法主体之间订立的以国际法为准的协定。当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）,（二）国际习惯(International Custom)国际习惯是各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则
6、，是国际法主要渊源之一。也称为习惯国际法。作为国际习惯，必须具备以下两个要件：1通例之存在。通例（usage），又称常例或惯例，指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。这种行为，由于为国际社会的许多国家长期和反复地采取，形成某些公认的规则。“物质因素”。2通例被各国确认具有法律约束力，即这些通例按照国际法为必须的和正当的信念下形成的“心理因素”。,（三）一般法律原则(General Principles of Law)1、各国学者对“一般法律原则”的不同理解（1）一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则。（2）一般法律原则是从“一般法律意识”中引申而来。（3）“一般法律原则”是指各国法律体
7、系的某些共有的原则，例如时效原则等，这些原则在各国法律体系中都是采用的，只是解释有所不同。2、国际法院规约的规定 第38条规定为“为文明各国所承认”，可以理解为“世界各大文化及主要法系的一些共同的原则”。,三、确定法律原则的补助资料不是直接渊源（一）司法判例（judicial decisions）1、司法判例主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例。2对于认证、确定和解释法律原则有十分重要的作用。3、国际习惯形成的一个方面。（二）国际法学说（the teachings of publicists）权威公法学家的学说，对国际法的形成与发展有重大影响。如：格老秀斯的名著战争与和平法,（三）国际组织
8、的决议（resolutions of international organizations）多指普遍性政府间国际组织的决议(如联合国大会决议)，是一种确定法律原则的补助资料。如联合国大会1970年通过的关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言等。,【例】川2008-31甲、乙、丙、丁四国是海上邻国，2000年四国因位于其海域交界处的布鲁兰海域的划分产生了纠纷。同年，甲国进入该区域构建了石油平台，并提出了划界方案；2001年乙国立法机关通过法案，对该区域作出了划定；2002年丙、丁两国缔结划界协定，也对该区域进行划定。2004年某个在联合国拥有普遍咨商地位的非政府国际组织通过决
9、议，提出了一个该区域的划定方案。上述各划定方案差异较大。根据国际法的相关原则和规则，下列哪一选项是正确的？,A甲国的行为不构成国际法中的先占，甲国的划界方案对其他国家没有拘束力 B乙国立法机构的法案具有涉外性，构成国际法的一部分，各方都应受其拘束 C丙丁两国缔结的协定是国际条约，构成国际法的一部分，对各方均有拘束力 D上述非政府组织的决议，作为国际法的表现形式，对各方均有拘束力,【答案】A条约对第三国无损益、国际法的渊源、领土,第二节 国际法渊源的位阶与强行法,国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。无明确的国际法规则确定渊源的位
10、阶普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题国际法不成体系在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上作用有限,一、国际法渊源的位阶问题,（一）国际强行法的内涵 国际强行法（jus cogens），又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。（二）国际强行法观念的起源和发展自然法理论在国际法领域的影响菲德罗斯（奥地利）一定程度上扭转了国际法的传统地位，被赋予很高的期望,二、国际强行法,（三）国际强行法的特征：普遍性、强制性、优先性（四）国际强行法所包含的规则维护人类基本安全：例如，对侵略罪、
11、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治保护基本人权：例如，禁止种族隔离、禁止酷刑和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等保护国家基本利益：例如，国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等（五）国际强行法的适用应适用于国际社会的一切成员实践：主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认,二、国际强行法,第三节 国际法的编纂,一、概述（一）国际法编纂的定义 国际法编纂是指把不系统和不成文的国际法规则编成条文化和系统化的法典。（二）国际法编纂的形式全面编纂：把所有的国际法原则、规则和制度编纂为一个法典；个别编纂：分别按国际法的不同部门编纂为许多部门法
12、典。,（三）国际法编纂的类型非官方编纂（民间编纂）：私人或非官方学术团体的编纂。官方编纂（政府间的编纂）：即由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂。,二、国际法编纂的历史发展（一）始于18世纪的私人和学术团体的编纂（二）19世纪以来开始了采取召开外交会议制定国际公约的方式进行的官方编纂（三）一战后国际组织开始了对国际法的编纂,三、联合国与国际法的编纂（一）二战后国际法的编纂工作主要由联合国国际法委员会进行（二）国际法委员会的任务1国际法的逐渐发展：“就国际法尚未规定的”一些问题或“各国实践尚未充分发展成为法律的”一些问题拟定公约草案，以促进国际法的发展。国际法的编纂：编纂现有国际法的原则和规则
13、，使国际法更加精确地条文化和系统化。,（三）编纂的程序 委员会向联合国大会提出选题（或由大会提出选题）委员会草拟公约草案提交大会讨论通过。公约草案一般由大会召开外交会议讨论通过，开放给各国签字和批准。,联合国法律类资料检索,一、联合国法律类机构1.联合国大会第六委员会SixthCommitteeoftheGeneralAssembly2.国际法委员会InternationallawCommission3.联合国国际贸易法委员会UnitedNationsCommissiononInternational TradeLaw,4.联合国法律事务厅条约编纂司UNOfficeofLegalAffairs
14、,CodificationDivision二、联合国法律类资源网站1、联合国条约库UnitedNationsTreatyCollection2、联合国视听图书馆AudiovisualLibraryofInternationallaw,3、联合国法律年鉴UnitedNationsJudicialYearbook4、安全理事会惯例汇辑RepertoireofthePracticeoftheSecurityCouncil5、联合国法治UnitedNationsRuleofLaw,思考题,1.如何认识国际习惯在当代国际法中的地位？2.一般法律原则作为国际法的渊源有何价值？3.国际组织决议对于国际法的渊源、编纂和发展有何影响？4.国际强行法有哪些特征？如何识别？,
