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1、法律尽职调查中须关注的问题,二一二年五月,第一章 法律尽职调查概述,什么是法律尽职调查百度百科：法律尽职调查是指在公司并购、证券发行等重大公司行为中，由律师进行的对目标公司或者发行人的主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律问题的调查。嘉源：法律尽职调查是指律师根据客户的委托和所服务项目的需要，遵照职业道德规范和专业执业规范的,2,第一章 法律尽职调查概述,要求，调查项目中的有关联性的法律事实并进行法律分析和判断的活动。法律尽职调查的分类证券发行上市（IPO、配股、增发等）债券发行（企业债、公司债、短期融资券等）投资（战略投资、创业投
2、资、私募投资等）并购（上市公司、非上市公司）,3,第一章 法律尽职调查概述,法律尽职调查的作用发现法律问题提供法律意见书依据提高谈判地位规避律师执业风险收费,4,第二章 法律尽职调查的方法,下发清单清单应体现尽职调查目的的特征，有针对性；清单应在文头说明以下事项：对清单的回复（已提供、无法找到、不适用）收集法律文件的方式需保密的事项告知尽职调查的持续性联系人及联系方式,5,第二章 法律尽职调查的方法,访谈对公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术人员访谈对调查对象相关人员的访谈与书面资料印证，或者核实书面资料无法印证的一些事实做好访谈记录，被访谈人员签字（如需）,6,第二章 法律尽职调查的方法
3、,实地考察公司的主要经营场所（仓库、矿山）公司的主要资产（生产线、设备）第三方尽调工商管理部门调查走访主管部门（国土资源、安监、环保等）,7,第二章 法律尽职调查的方法,其他中介机构意见其他中介获取文件进行共享，各中介结论和信息应相互认证。公开信息在交易所网站查询上市公司信息在债券网站查询债券发行信息政府机构网站查询公司或项目信息,8,第三章 法律尽职调查资料的整理,资料整理的重要性撰写尽职调查报告、法律意见书、律师工作报告项目完结后监管部门的检查资料整理的方法按照法律尽职调查清单目录逐家整理资料，装订成册按照律师工作报告或法律意见书正文及附表顺序整理协助公司建立资料库，以便各方查阅及日后监管
4、部门检查（涉及上市公司的项目）,9,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的设立及存续公司的业务公司的主要财产公司的债权债务公司的税务公司的劳动公司的诉讼、仲裁及行政处罚,10,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的设立及存续公司类型境内一般类型公司（全民所有制企业、有限责任公司、股份有限公司）外商投资企业（中外合作企业、中外合作企业、外商独资企业）境外企业（国有境外企业、民营境外企业）,11,第四章 法律尽职调查的主要内容,审阅内容工商登记信息（盖有工商查询章的工商查询单）历史沿革（历次变更，重点关注股权变更）股东及持股比例（公司章程是否与工商登记一致）主体资格证书（企业法人营业执照、组织机构
5、代码证）董事会构成（股东会决议、公司章程）高管构成（董事会决议、公司章程）章程和合资合同中的核心条款,12,第四章 法律尽职调查的主要内容,审核重点各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处；公司名称是否符合有关法律规定，是否由有权机关核准；公司是否已经通过了最近年度的年检，在营业执照副本处加盖了年检章；公司的设立是否已经取得和适当的批准（注意特定行业企业的设立前置性审批、境外企业设立的商务部批准程序）；,13,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的经营期限是否满足拟议交易的要求；公司章程是否符合当时有效的公司法；除公司章程以外，公司是否存在其他对股东权利或义务存在重大约定文件；公司的管理架构，
6、如董事会、监事会等，是否与公司章程的规定保持一致；公司的出资是否到位（是否按章程约定的出资方式和出资期限足额出资，是否符合法律的规定）；,14,第四章 法律尽职调查的主要内容,如以非货币资产出资的，该等出资的比例是否符合有关法律法规的规定；注册资本的缴纳情况是否与公司章程规定的一致，非货币出资是否已经过户到公司名下；如公司出资涉及国有资产的，是否进行过评估和对评估结果的确认，是否经过国有产权登记；公司是否为改制设立的企业，如是，需判断改制的合法性；公司历次变更是否都经过工商登记或备案；公司章程中的特殊规定，如绝对多数通过事项过多、委托表决、不按照出资比例享有表决权、不按出资比例分红等等。,15
7、,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的业务公司业务调查的一般要求及调查前准备对于公司业务的调查没有固定的格式可循，需要密切结合公司业务流程及特点进行；在进行业务调查前以及调查过程中需要完成两项工作法规检索及行业情况了解；法规检索是指搜集整理与业务相关的法律法规这个工作越细越好，越全面越好，宁滥勿缺；行业情况了解是指通过法规库以外的手段尽可能了解公司的业务开展流程、环节等，例如上公司网站、通过网络了解介绍有关业务的文章、参加保荐人组织的业务访谈等；业务调查不能凭空想象出来，需要切实结合公司业务的特点和流程进行。,16,第四章 法律尽职调查的主要内容,审核要点业务资质证书的完备性；有关业务监管的
8、法规就相关业务资质是作为业务开展的前置文件还是备案文件；业务资质证书的证载权利人是否存在更名或者变更事宜；有关业务监管的法规中是否要求对资质证书进行年检；业务资质证书是否在有效期；所谓“证书平移”问题在相关规定中是否允许；有关业务是否存在外资准入限制（特别是外资禁止类行业）；有关业务是否属于国家专营业务；有关业务对于最低注册资本的要求。,17,第四章 法律尽职调查的主要内容,按照企业类型审核矿山企业开采证书（如煤炭生产许可证、黄金开采许可证）、煤炭经营资格证、安全生产许可证、民用爆炸品存储使用许可证、危险化学物品使用许可证；电力企业电力业务许可证（分为发电企业、输电企业）；证券公司经营证券业务
9、许可证（还有其他若干单项资质）；医药企业药品生产许可证、药品生产质量管理规范证书（GMP证书）、药品经营许可证、药品经营质量管理规范证书（GSP证书）、药品注册证；商贸物流企业道路运输许可证、废品回收经营许可证；工程设计施工企业建筑业企业资质证书、工程设计资格证书、对外承包工程资格证书。,18,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的主要财产类型土地、房产、在建工程（如有）；知识产权（商标、专利、专有技术）；矿业权(探矿权、采矿权)；重大设备；车辆。,19,第四章 法律尽职调查的主要内容,土地按照用途划分农用地、建设用地（土地转用手续）；按照所有者划分集体土地、国有土地（土地征用手续；按照使用方
10、式划分划拨、出让、保留划拨、授权经营、作价出资、租赁（土地有偿处置手续）；几种特殊的土地形式；林地（一般包含在林权中，权利证书林权证）；沿海滩涂（权利证书海域使用权证）；河道（权利证书河道占用证）；草原（权利证书草原证、草原承包经营证）。,20,第四章 法律尽职调查的主要内容,土地土地（包括草原、林地等）承包经营一般用于农业（如种植、养殖），并且需要和集体经济组织签署承包经营协议并且集体经济组织需要履行内部程序；集体土地的优先流转特殊地区试点了集体土地的流转（例如上海、广东等），而且对主体有限制（如中外合作经营企业中集体经济组织用集体建设用地作为合作条件）；商品房所附土地有些地区不进行商品房对
11、应土地的分割（如北京），需要关注商品房买卖合同中提及的整个地块是否是出让土地。,21,第四章 法律尽职调查的主要内容,房产房屋是否取得房屋所有权证；无证商品房，看是否签署商品房买卖合同并办理备案；联建房屋需额外关注联建合同、土地证、联建合同的备案手续；抵债房屋需额外关注法院判决、债务抵偿协议；房屋抵押请款一般看房屋所有权证的他项权利登记页，不排除并购项目中到房屋土地管理局查底档的可能性；如果涉及房地产开发业务，则有关项目的房屋在会计上作为存货处理，无需逐个核查房屋的房屋所有权证，而是需要核查整合项目的建设报批及销售文件，具体可以结合3号文的核查进行；在建工程需要获得规划许可、施工许可、土地证。
12、如果在建工程是和固定资产投资项目相联系，还需要额外关注固定资产投资项目的核准及备案文件。,22,第四章 法律尽职调查的主要内容,知识产权自有注册商标证书的证载权利人；自有正在申请注册中商标的进展阶段以及自有注册商标的权利状态可以登录国家商标局网站核实；许可使用商标需要关注许可费、是否可分许可、许可使用范围、是否独家排他许可；自有专利证书的证载权利人；自有正在申请注册中专利的进展阶段以及自有专利的权利状态可以登录国家知识产权局网站核实；专利有效期在专利申请获得通过后从申请日开始计算；和境外签署的专利许可使用协议需要履行境内备案程序，以及是否要披露最终客户、是否同意分许可、许可费、许可范围、许可种
13、类、技术改进成果（二次开发）的归属专有技术的认定标准（一般以国家级的技术成果认定证书为标准）；合作开发协议需要关注技术成果归属；信息行业需要关注和技术人员之间签署的竞业禁止协议是否限制该等人员离职后使用职务成果。,23,第四章 法律尽职调查的主要内容,矿业权矿业权分为探矿权（权利依据勘查许可证）和采矿权（权利依据采矿许可证探矿权的取得方式包括申请、投标、转让等；采矿权的取得方式包括以自有资金投入勘探后申请取得、向国家购买、二级市场转让等方式；只有向国家购买（涉及国家勘探投入形成的采矿权）才涉及有偿处置问题（包括缴纳采矿权价款和地勘基金作价出资），需要关注矿业权价款缴纳情况；单项采矿权和探矿权转
14、让合同以批准作为生效条件，需要额外关注单项矿业权转让的限制；采矿权和探矿权续展问题；采矿权和探矿权使用过程中的使用费缴纳（按照面积）；矿业权证书的颁发部门是否为有权部门：省级国土资源部门还是国土资源部（矿区面积、矿种）；外资持有矿业权的限制（禁止外资进入的矿种）储量评估（上市过程中，对于储量的核实程序）,24,第四章 法律尽职调查的主要内容,重大设备及车辆重大设备的重要性标准需要结合项目业务特点决定（例如风力发电企业的风力发电机使其重大设备、冷轧企业的轧钢机是其重大设备、基础设施施工企业的盾构机是其重大设备、石油开采企业的海洋钻井平台是其重大设备）；对于重大设备中的进口设备需要关注其是否在海关
15、监管期，特别是在海关监管期中处置重大设备需要履行的程序；如果属于国家专项计划（如863计划、火炬计划等）实施过程中形成的装备，需要关注实施任务书中关于该等设备处置的限制性规定；车辆主要关注车辆行驶证，可列表。,25,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的债权债务审核内容合同类型（按公司业务类型）；合同签署时间及期限（截至时点）；合同内容（债权债务关系描述清楚）；合同金额（重要性原则）。按照公司的业务类型划分矿山企业矿山施工合同、矿产品采购合同、矿产品销售合同；风电企业风机、塔筒采购合同、工程建设、施工合同、CDM销售合同、并网协议及购售电合同；,26,第四章 法律尽职调查的主要内容,商贸物流企
16、业采购合同、销售合同；医药企业原材料采购合同、产品销售合同、技术许可合同、长期运输合同；工程设计及施工企业工程承包合同、工程勘察设计合同、购销合同；金融债权合同银行授信、贷款、担保合同、公司债券、中期票据、短期融资券；其他合同,27,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的税务审核内容税务登记证（国税、地税）；税种、税率；税收优惠；财政补贴。,28,第四章 法律尽职调查的主要内容,审核要点税务登记证是否在有效期内；主要税种、税率符合税总规定；税收优惠的批文及法律依据；财政补贴的批文及依据。,29,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的劳动审核内容劳动合同；社会保险登记证、社会保险金缴纳凭证、缴纳
17、证明；住房公积金缴纳凭证、缴纳证明；劳动纠纷或争议、行政处罚。,30,第四章 法律尽职调查的主要内容,审核要点劳动合同的签署情况；是否存在临时聘用、是否签订聘用合同；是否进行社会保险，是否为全部员工缴纳社会保险金，是否受过行政处罚；是否为全部员工缴纳住房公积金，是否受过行政处罚。,31,第四章 法律尽职调查的主要内容,公司的诉讼、仲裁及行政处罚审核内容公司是否存在尚未了结的或可预见的诉讼；主要股东及控股股东是否存在尚未了结的或可预见的诉讼；董事、监事、高级管理人员是否存在尚未了结的或可预见的诉讼；起诉状、答辩状、判决书、裁定书、执行令、处罚决定书等审核要点诉讼、仲裁的标的、主要内容及进展情况；行政处罚的金额、执行情况。,32,
