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1、第三章 商事主体,商主体是构建商法体系的核心与基础。商主体的凸显解决了如下几个问题：第一、通过商主体来推定商行为，使商行为具有了可把握性；第二、商人作为商事关系确认标准的基础，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性；第三、对商主体的开掘使商法的体系建构有了可能性，使商法总论有了自己固有的内容。,第一节 商事主体概述,一、商事主体的概念与特征（一）概念商事主体：简称商主体，又称为商人，是指通过创制而取得商事人格，以自己的名义实施商事营业，并在商事法律关系中享有商事权利和承担商事义务的法人、合伙团体和自然人。,（二）商主体的特征,1.人格的创制性商主体必须是依据商法
2、规定的条件创制出来，从而取得商事主体资格 2.目的的营利性投资人创制商主体的目的在于追求利润 3.人格的独立性指商主体拥有独立的财产，能以自己的名义从事商事活动，享有权利、承担义务，且可成为诉讼主体。,商主体人格独立性的表现：,（1）商主体同其投资人不同；（2）商主体与其拥有的企业不同；（3）商主体与其内部机构不同；（4）商主体与商业使用人不同。,深圳经济特区商事条例第二章 商人,第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。本条例所称商人，是指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；（二
3、）无限责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。,深圳经济特区商事条例第二章 商人,第六条 权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。法律、法规另有规定的，从其规定。上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理人员不得设立商人，不得从事商行为。第七条 未满十六周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为。未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为合伙人。,二、商事人格与商事能力,（一）商事人格
4、商事人格：指某一社会主体作为商主体而存在的资格。问题：商人的本质是什么？按照新商人主义商法观，商主体的本质规定性不在于实施商行为，商行为只是商事能力的结果，而商事能力又是商事人格的结果，因此，商事人格才是商主体的本质所在。,商人人格的一般要件：,商人人格的取得关键看是否满足法定要件：1.拥有商事企业；2.有商业名称；3.依法置备了商业帐簿；4.履行了商业登记手续。（特别：对于非登记的“必然商人”的认定，有时需要借助于商事惯例。）,课堂讨论：请通过下面的法律条文分析商事人格的意义是什么？,个人独资企业法第31条：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。”合伙企业法第
5、38条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。公司法第3条:公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。,理解公司人格的本质及意义,在法律上，公司具有独立的法人人格从经济学角度看，公司人格是作为公司各方利益主体尤其是债权人与股东之间进行利益平衡的机制而存在的。“法人与其说是一件事物，毋宁更近于一种方法”。公司人格是股东有限责任的基础。,二、商事能力,（一）概念商事能力：指商主体从事商事营业所应具备的资格，包括权利能力、行为能力和责任能力。,商事能力与民事能力的比较,（二）商事能力的内
6、容,1.商事权利能力商事权利能力：指商主体在核定的经营范围内通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。在我国“营业执照”是商事主体的主体资格和商事能力的双重证据。,商事人格与商事权利能力紧密相联，但又有所区别:,（1）性质：商事人格是一种事实判断，商事权利能力是一种价值判断。（2）逻辑次序：商事人格是商事权利能力的原因，商事权利能力是商事人格的结果。（3）定位：商事人格是商主体的原因，商事权利能力是商主体的结果。（4）内容：任何商主体，在商事人格上是相同的（同一化），但其权利能力却千差万别（相异性）。（5）基础：商事人格基于自然法产生，商事权利能力基于实在法产生。,自然法（Natural Law
7、)与实在法（Positive Law）,实在法：国家制定的法,人类社会的现存法律。自然法：“实在法”的对称，指反映自然之秩序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行为的永恒法则。在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自然法学”的法哲学理论。自然法学认为自然法超越于实在法之上。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。,2.商事行为能力,商事行为能力：商主体以自己的行为通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。商事行为能力是通过商主体的机关实现的。问题：在我国商事行为能力也与营业执照制度有关的说法正确吗？,3.商事责任能力,商事责任能力：指商主体
8、的偿债能力。包括：承担商事责任、行政责任和刑事责任的能力。商事责任能力以商主体拥有的企业为依托。商事责任基本上是财产责任。民事责任既有财产责任，也有非财产责任。商主体具有独立的责任能力（以商法人为典型。但此原则在个案中会受到修正，即公司股东有限责任的个案否认）,第二节商主体的分类,一、德国的分类（一）必然商人与创制商人分类标准：登记在商人成立中的作用不同必然商人：又称法定商人，指不论是否登记，只要实际上从事商法所规定的绝对商行为，即被视为商人。特征：1.是公理意义上的商人；2.从事的是商法列举的绝对商行为；3.以经营为业，事实上应拥有企业；4.不登记则违法，但不登记不影响商主体资格 创制商人：
9、又登记商人，指必须符合一定要件经过登记公示才能成立的商人。,（二）必登商人、任登商人、误登商人、形式商人、表见商人,分类标准：创制商人的公示内容与状态不同必登商人：不以绝对商行为或农业、林业为营业内容，必须经商事登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为的商主体。任登商人：从事农业、林业或其附属企业经营的人，可以选择是否进行登记注册，若登记则取得商人资格。误登商人：指虽然不从事商行为或仅为小商人，但却登记为完备商人的商人。（因登记机关的失误造成名实不符，为维护登记的公信力而认可。）,续前页：,形式商人：无论是否以营利为目的，因采取资合公司的特定形态而当然属于商人的商主体类型。（资合公司包括股份
10、公司、股份两合公司、有限公司，属于完备商人）表见商人：指原本不属于商主体，没有正确地在商业登记簿上登记，事实上却以商人身份从事了商事经营活动，即应被视为商人。（法律规定表见商人是为了保护善意第三人利益及交易的安全。）,（三）大商人、小商人,大商人：也称完备商人，指具备商人全部特点及商法要求的商人，需适用商法典和其他商事法规。（法定商人、必登商人、任登商人都属于完备商人。）小商人：也称非完备商人，指不具备商法对商主体的全部要求的商人。该种商人一般经营规模特别小，没有完整的组织机构，不受商法中商事登记、商号、商事帐簿等规范限制，只是有限地适用商法典。,背景知识：,1998年德国商法典对商主体制度的
11、修改：1.不再列举基本商行为，将法定商人和登记商人合并，设立企业主概念，以经营方式和规模作为区分商人与非商人的唯一标准；2.取消小商人的规定，并入任登商人之中；3.使登记注册制度只具有公示效力。,二、日本商法典的分类固有商人、拟制商人、小商人,固有商人：用自己的名义，以实施商行为为业者。（日本商法典第4条第1款）这里的商行为是指商法所列举的绝对商行为和营业商行为。认定标准为客观主义。拟制商人：指虽不从事法定的商行为，但法律视其为商人的商人（第4条第2款）。认定标准是主观主义的，该种商人严格限定于店铺、采矿企业和民事公司。,三、我国的分类商法人、商个人、商合伙,分类标准：商人的组织形式和责任承担
12、不同（一）商法人1.概念商法人：指具有法人资格的商事主体，又称法人商人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。,传统法学的法人分类,商法人,民法通则对法人的分类,商法人,2.商法人的分类,（1）公司与合作社合作社：以促成社员的经济利益为目的，由社员共同出资、共同经营的互助性法人组织。法律依据：2006年10月颁布，2007年7月1日起施行的农民专业合作社法与公司的区别：法律依据不同，交易对象不同，表决机制不同，分配方式不同。,相关法条：农民专业合作社法,第二条农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者
13、、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。,（2）以所有制性质为标准的分类,国有企业法人集体企业法人民营（私营）企业法人混合所有制法人。其中混合所有制法人又可以分为公私合营的企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人。,（二）商个人,1.概念商个人：又称商自然人，是指依法进行商事营业的自然人。2.我国商个人的类型（1）个体工商户概念：依法核准登记从事商事经营的公民。（民法通则第26条）法律依据：民法通则；1987年8月5日国务院发布的城乡个体户管理暂行条例
14、及工商总局颁布的实施细则;2011年11月1日起施行个体工商户条例。,个体户的特点,应依法登记，领取营业执照可以起字号，对外以户的名义进行商事活动。可以个人经营，也可以家庭经营。经营者对营业债务承担无限责任。一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执照上登记的业主为诉讼当事人,有关司法解释：,民事诉讼法意见（1992）第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（2006）第九条：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的
15、自然情况。,（2）个人独资企业,概念：依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。法律依据：1999年8月30日颁布、2000年1月1日起施行的个人独资企业法1988年颁布的私营企业暂行条例,个人独资企业的特点,投资人为单个自然人企业不具有法人资格，投资人对企业财产依法享有所有权企业必须注册登记，必须有商业名称和商业账簿企业具有独立的诉讼主体资格投资人对企业债务承担无限责任,探讨：农村承包经营户是不是商主体？,概念农村承包经营户：按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织成员（民通第27条）。（物权法中称为土地承包经营权人
16、）法律依据民法通则第27条农村土地承包法物权法第11章,农村承包户的特点,不是独立民事主体类型，是村民从事商品经营的形式不需进行工商登记在对外债务承担方面同个体户相似承包经营的权利义务主要依据承包合同确定不具有独立诉讼主体资格，以承包方自然人为诉讼当事人,（三）商事合伙,1.商事合伙的概念与特征商事合伙（Business Partnership）：指二个以上合伙人为实现营利目的而依据合伙协议设立的商主体。民事合伙-契约关系商事合伙-商主体类型,我国商事合伙的特征：,（1）商合伙不具有法人资格（2）商合伙是一种独立的商事主体 a.合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其它组织。b.合伙可以有自己的
17、执行机关。c.合伙财产具有一定独立性。d.商合伙具有自己的名称，可以合伙的名义签订合同，参加诉讼（3）商合伙设立与经营的基础是合伙协议,2.商事合伙的类型,（1）普通合伙（general partnership）指全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙。（2）有限合伙(limited partnership)指由分别承担有限责任和无限责任的合伙人共同参加设立的合伙。注意：隐名合伙(silent partnership)指部分合伙人不公开其姓名并不参与经营管理的合伙，其中出资而不公开姓名的合伙人是隐名合伙人，公开姓名且参与经营管理的合伙人为显名合伙人。隐名合伙本质上是一种契约关系。,3.普通
18、合伙企业,（1）普通合伙企业的设立条件（F14）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力（参F2、3）有书面合伙协议；（参F18）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；法律对最低出资额和缴纳期限无要求法律对出资方式有限制（F16）有合伙企业的名称和生产经营场所（F15）法律、行政法规规定的其他条件。,合伙企业法第十八条：,合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；
19、（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。,（2）普通合伙企业的财产,合伙企业的财产范围：（20条）合伙人出资+合伙企业收益+其他财产企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产；私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。（21条）,思考：合伙企业并无法人资格，那么其财产的性质是什么？即合伙企业财产在法律上的归属状况？,民法通则第32条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。见解：对于合伙人投入的财产的归属，首先应当尊重合伙人的约定；没有约定的，应推定为共同共有较为合适。而当合伙人以劳务出资时，
20、因其性质无法与其它财产出资一起构成共有。,（3）普通合伙企业的债务承担,合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。（38、39条）理解：对于合伙企业债务，合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序债务人，其责任是补充连带责任。,（4）合伙事务的决策与执行,表决办法：表决办法由合伙协议约定，未约定或约定不明的，实行一人一票过半数的表决方式。（F30条）重大事项的决定：除合伙协议另有约定外，决定合伙企业的重大事项必须经全体合伙人一致同意。重大事项：（F31）合伙事务执行权：合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，
21、委托一名或数名合伙人执行合伙事务，对外代表合伙企业。（F26）,（5）普通合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙人不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙承担全部亏损（33条）,（6）合伙份额的处分,合伙人向外转让其全部或部分财产份额或以财产份额出质时，必须经其他合伙人的一致同意。（22条）合伙人向外转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。（23条）,（7）入伙和退伙,入伙：指新合
22、伙人加入合伙企业的法律行为。入伙人的权利义务：除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义务（F44.1）新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任。(F44.2)思考：如何理解这两款规定的关系？,退伙的类型：,意定退伙、法定退伙和除名意定退伙：指在法定情形下，依合伙人一方的意思表示终止其合伙人身份。F45、46 合伙人擅自退伙的，应当赔偿因擅自退伙给合伙企业造成的损失。F47法定退伙：只要发生了法律规定的情形，无需进行意思表示，就当然发生退伙的效力。F48,相关法条：合伙企业法,第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
23、（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人可以在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。,法定退伙的情形：F48,（一）作为合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或其他组织被依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。,除名,除名：其他合伙人经一
24、致同意可以在下列情形时决议开除合伙人：F49未履行出资义务；因故意或过失给企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。,案例：,张三是某普通合伙企业的合伙人，因突发精神病而被依法认定为无民事行为能力人，其他合伙人该怎么办？合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。,退伙人的权利义务:,a.依法进行财务结算后，退还其在合伙企业中的财产份额；F51，52b.退伙人对退伙前发生的合伙企业债务承担无限连带责任
25、；F53c.退伙时合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人要依法分担损失。F54,（8）合伙人资格的继承（F50）,合法继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。在法定情形下，合伙企业应当向合伙人的继承人退还该合伙人的财产份额。这些情形包括：继承人不愿成为合伙人人、继承人不具备相关资格或者合伙协议约定不能成为合伙人情形。继承人不是完全民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。,4.特殊的普通合伙企业（F55-59
26、）,（1）概念特殊的普通合伙企业：指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的普通合伙企业。起源于美国的有限责任合伙，即LLP limited-liability partnership,（2）特点,本质上属于普通合伙企业无过错的合伙人不需为其他合伙人的过错承担连带责任适用于专业服务机构应当建立执业风险基金、办理职业保险执业风险基金是用于偿付合伙人执业活动造成的债务的专项基金。执业风险基金应当单独立户管理。,5.有限合伙企业,（1）概念有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成的，普通合
27、伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙型商主体。,（2）有限合伙企业的设立（F60）,由二个以上五十个以下合伙人设立，至少有一名普通合伙人（F61）有书面合伙协议。(F63)有合伙人认缴或者实际缴付的出资(F64、65)法律对有限合伙人的出资要求比普通合伙人严格：有限合伙人必须按照合伙协议的约定实际缴付出资，而且不得以劳务出资。有企业名称和生产经营场所企业名称中应标明“有限合伙”字样法律、行政法规规定的其他条件,（3）有限合伙人的权利与义务,以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业(F68.1)可以依
28、法行使表决权、监督权等权利(F68.2)除另有约定外，不负竞业禁止义务、自己交易禁止义务，并可依法处置自己的财产份额。(F70、71、72),6.合伙企业的破产（F92）,合伙企业法赋予合伙企业破产资格合伙企业法第92条：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业破产后,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。,思考：合伙企业破产有何意义？,规定合伙企业破产有利于保护债权人利益：（）可以使所有债权人按比例受偿，实现债权人之间的利益公平；（）可以对企业宣告破产前一年内违法转移财产的行为予以撤销，追回所转移的财产，以增加破产财产。,
