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1、外商在中国投资的法律环境第一局部：现有文献回忆第一，当前我国外商投资法律环境分析贺娜，当前中国投资环境分析，株洲师范高等专科学校学报，2002年第6期。从中国当前市场规模、政治环境、经济环境三方面入手,分析当前中国的投资环境，得出：中国的投资环境是极具吸引力的,但同时也存在着很多缺乏之处尚待改良。如市场经济法律体系不健全、投资环境不配套、存在官僚主义和腐败现象等问题。陈巍，“论外商投资法律环境的完善，对外开放，2006年第8期。从法律环境的建设方面分析了如何完善外商投资的法律环境，提出应结合世贸组织规那么，取消外资立法中与国民待遇原那么相悖的投资措施，并结合外资流入的新方式，补充法律空白。吴彩
2、云，“论我国外商投资待遇的实施及完善，山西财政税务专科学校学报，2005年第6期。分析了外商投资待遇在中国的实施状况，中国在外商投资待遇上存在的问题，并提出完善中国外商投资待遇制度的具体建议。涂晴、全奋，完善我国外商投资法之探析，当代法学，2001年第2期。通过对两种对立观点的分析-应制定统一的外商投资法典、不赞成重新制定外商投资的根本法，而是对现有法律、法规进行增减修定以适应需要，提出了完善我国外商投资法的建议。徐兴林、完善我国外商投资法律体系的几点思考,北京商学院学报，1997年第3期。Pl忆了我国外商投资立法的根本现状，分析了我国外商投资立法存在的问题及其影响，提出我国完善外商投资法律体
3、系的思路，即应抓紧对现有法律、法规的清理，补充增加有关外商投资范围的条款，调整优惠政策、严格标准审批程序，明确审批职责，加强外资的商检工作，努力提高各级部门的执法水平。马忠法、李路根，我国外商投资企业法存在的问题及其对策，安徽师范大学学报，2004年第5期。认为目前外商投资立法方面存在的问题有：法律、法规的地位问题；关于授权立法问题；国民待遇上位偏离问题，并提出强化对于外商投资的立法意识：完善对于外商投资的立法机构、权限及立法程序；统一我国对于外商投资的立法内容，提高引资质量；改善投资环境等措施。张宝柱、殷焕武，我国投资环境现状分析与对策研究，经济师，2006年第2期。通过对我国投资环境现状与
4、缺乏的分析，有针对性地提出改善我国投资环境的建议，提出进一步完善与投资有关的法律法规,加强司法体制建设。政府应根据参加WTO的承诺和对外开放新形势的要求,进一步完善吸收外商投资的法律体系,维护外商投资法规在全国的统一性、一致性,提高政策法规的稳定性和透明度,并在全国范围内大力推进依法行政,简化司法和仲裁的程序,降低行政部门对司法制度的干扰,特别是在地方的层次上,加强各级官员的法律教育,努力创造更加优良的法律环境和政策环境。李玉子，“中国外商投资与法制环境，江西社会科学，2(X)3年第6期。分析了中国外商投资的法律环境，提出应尽快制定民法典；应尽快制定外商投资促进法；完善市场经济主体的法律：应制
5、定和完善其他相关法律，填补法律的“灰色地带等措施丰莉，外商投资指引浅析中国外商投资法律环境，经济与法制，2004年第11期。通过对中国外商投资法律的形式、特点，以及主要外商投资产业进行了回忆，并对中国外商投资领域的一些根本政策法规进行了概述。白红平，“论我国外商投资法律环境的优化，2003年6月。分析了目前我国外商法律环境的现状及特征、我国外资法规的对外资的待遇，以及我国外商投资法律制度的缺陷及实践中存在的问题，提出了相应的政策建议。第二，WTo对我国外商投资法律环境的I响及对策白红平，WTO对我国外商投资法律环境的影响及对策，经济问题，2005年第1期。从市场准入、国民待遇、取消数量限制及其
6、他不当投资措施、法律的透明度要求方面分析了WTo对我国投资法律环境的影响，并提出了相应的对策。陈咏梅，参加世贸后中国的外商投资法律环境，特区经济，2005年第12期。分析了我国参加世贸后中国外资法环境的影响，探讨了中国外商投资法律环境改善的步骤，即：进一步放宽外资准入范困，使之与中国经济市场化程度和国际化程度相符合：统一国内市场主体立法，赋予国内各类市场主体统一的法律待遇；统一外资法的编撰，健全外资并购立法第三，从其他角度分析董颖、王亚东，从知识产权法律实务角度看外商投资环境，电子知识产权，2004年第9期。中国参加世贸组织以来，外国企业加大了在中国投资的力度，外商投资呈现出前所未有的繁荣局面
7、。在复杂的投资环境中，外国企业非常关心中国知识产权立法和执法环境能否给他们的技术和产品提供有力的保障。知识产权法律环境是影响外商投资环境的重要因素，本文从知识产权法律实务出发对外商投资环境作分析和评论。李国义、曲艺、李萍，东北三省外商直接投资环境比拟研究经济研究导刊，2006年第6期。从自然地理环境、根底设施环境、经济环境、政治法律环境和社会文化环境入手分析东北三省的外商直接投资环境。认为东北三省的外商直接投资环境在全国各省区中属于中等略偏上的水平，存在着一定缺乏,也各有自身优势.相比拟而言，辽宁省的投资环境稍占优势，其亮点主要集中在大连市，其次是黑龙江省，而吉林省稍差一些。黑龙江省应采取相应
8、的措施,进一步改善外商直接投资环境，促进黑龙江省地方经济的良性增长和社会的协调开展。第二局部：中国外商投资立法的体系自1979年我国第一部利用外资的法律中华人民共和国中外合资经营企业法（以下简称合资企业法）公布以来，关于外商投资的法律制度已根木形成体系。从渊源上讲，可分为三个层次：首先是全国人大及常委会通过并公布的法律，如合资企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法（以下简称合作企业法）和中华人民共和国外资企业法（以下简称外资企业法）。另外,与之相关的法律还有中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法、合同法、民法通那么、公司法、担保法等等，这些法律构成了我国现行外资立法的第一层次。这些法律
9、均较原那么，可操作性差。其次，为了确保第一层次法律的正确实施，国务院发布或经国务院批准，由政府主管部门发布了一系列行政法规，如中外合资经营企业法实施条例、中外合作经营企业法实施细那么、外资企业法实施细那么、中外合资经营企业合营各方出资的假设干规定、外商投资企业和外国企业所得税法实施细那么、增殖税暂行条例、指导外商投资方向哲行规定，等等此外。由国务院下属行政主管部门单独或联合发布的国务院部门规章，如:关于外商投资举办投资性公司的暂行规定、外商投资企业投资者股权变更的假设干规定、关于外商投资合并与分立的规定、外商投资企业劳动管理规定、外商投资企业会计一制度、国家工商行政管理总局关于中外合资经营企业
10、注册资本与投资总额比例的暂行规定、关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知,等等。这些构成我国外资立法的第二个层次。第三个层次是地方性外资立法，如一些地方人民代表人会机构根据当地的实际情况公布的地方性法规以及地方政府发布的地方性行政法规和政府规章。以上这些法律、法规及规章相互联系，形成一个我国特有的外商投资法律体系，而这个体系适用不同地区利用外资的不同情况，初步形成了我国良好的投资法律环境。这为我国大规模地吸引与利用外资奠定了良好的根底，提供了可靠的依据和保障。第三局部：中国外商投资立法的特征从我国外商投资立法体系的现状来看，呈现出以下特征：1、没有统一的外资法。从国际投资实践看
11、，设立合资经营企业是较为标准并且普遍的形式，于是我国开放之初借鉴国外经验首先制定了中外合资经营企业法。但在实践中发现，当时我国（主要是广东、福建）利用外资合资企业数量还不及合作企业多，尤其与港澳同胞间大多采取合作这种灵活方式，针对这种情况，我国又公布了中外合作经营企业法，使合作这种利用外资的方式有了法律依据和保障.对于外商独资企业这种国际投资的传统方式，我国在开放初期视为一个禁区。随着改革开放的深入，外资企业首先在经济特区建立，然后逐步到沿海城市以至全国开展起来。中华人民共和国外资企业法也应运而生。因此，我国外资立法从一开始就形成了依据企业形式分别立法的模式，不同的企业形态分别适用不同的法律标
12、准。这三部法律形成了我国外资法体系的核心。另外，与投资有关的其它各种问题，那么分别适用国内其他单行法律、法规，如公司法、商标法、专利法等。2、立法层次及机构多。我国外资法的立法权分属三个层次:全国人大及其常委会;国务院及其部委;省、直辖市、白治区等地方人大及其常委会。这反映出我国外资立法具有立法层次多，适应性强的特点。我国的外资立法伴随着改革开放经历了一个逐步开展的过程。改革开放之初，由于刚刚起步，难以一步制定出完善的统一的外资法典，结合我国实际，便采用了分别立法、多层次立法的模式。3、采取内外资分别立法的双轨制模式.我国以社会主义公有制为根底，国有企业、集体企业在国民经济中占主导地位。改革开
13、放后，国家又提出保护并鼓励私营经济开展的主张，这便构成了我国经济立法的根底。由于考虑到所有制的差异，我国外资立法实行独立于国内立法的法律体系，即内资企业的投资关系由国内经济法调整，而外商投资企业的投资关系那么由涉外法律标准调整，从而形成同一调整对象仅因国籍不同而由两套法律予以调整的格局，即内资外资双轨制立法的模式。第四局部：WTO对中国投资法律环境的影响WTO有关投资的协议，放宽了允许外资进入的领域和条件，适应了投资自由化的趋势，促进了外国直接投资的开展。它对我国外商投资法律环境产生了很大的影响。一、对我国投资法律环境的影响我国经过20多年的开展，现行外资法律制度从根本上讲是与投资自由化的开展
14、趋势及我国的实际情况相适应的。随着我国市场经济体制的不断成熟及参加WTO.我国在外资政策方面的改革也在加快实施。但现行的外资法及其他法律制度与我国市场经济的开展和经济全球化与投资白由化的趋势仍有一定的距离，不能满足我国参加WTo所应承当的义务的要求.1 .市场准入市场准入是顺应投资自由化的过程在WTo中出现的一个新的制度，其实质在于东道国允许外国投资者以合理的方式进入该国的国内投资市场。我国在这方面存在的主要问题是对外资的审批制度以及对国内投资领域的划分等。在对外商投资企业的审批方面，我国至今对所有外资工程仍实行严格审批制，而外资法对审批机关的规定混乱，使得审批机构较多，程序复杂，期限又长。这
15、与市场准入的原那么是不相符的。另外，限制与禁止外资进入的领域也与我国入世所作的承诺相违背。例如，根据GATS协定有关内容要求和我国参加世贸组织的承诺,我国将大幅度开放效劳贸易市场。所有重要效劳行业在经过合理过渡期后，将取消大局部对外国股权的限制。然而，尽管我国近几年已逐渐对外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等效劳领域进行了解禁,但仍在地域、数量、股权、业务范困等方面有很多限制。这与GATS协议、WTO框架下的相关协议对外资准入所提出的要求是有出入的。2 .国民待遇。国民待遇是WTO最根本的法律原那么之一，其实质在于给予外国投资者以等同于东道国国民的待遇。虽然我国一直在努力减少对外国投资的歧视
16、性待遇，而且已经将给予外资国民待遇列为政策性的目标，并对我国现行外资法中违反国民待遇的一些限制投资措施如贸易平衡要求、外汇限制、当地成份要求、出口实绩等进行了修改，但对外资的非国民待遇仍然是我国外资法体系中的一个较突出的问题。3 .取消数量限制及其他不当投资措施。数量限制是进出口国政府通过对进出口产品规定一定额度加以限制的措施，是一种简单易行和迅速有效的行政管制手段。这是一国为保护国内产品而采取的一种非关税壁垒，它极易导致贸易保护主义而损害贸易自由原那么。取消数量限制是GATT的一项根本原那么。而我国外资法的规定或多或少与WTo这一原那么相违背。4 .法律的透明度要求。WTO-TRlMs协议要
17、求各缔约国保证其外资立法的透明度，公开与投资有关的各种法规、政策及行政规章。虽然适应入世需要，我国已经清理了大量涉及投资方面的内部管理文件，将有关的外资法律法规及时对外公布，但仍有一些立法留有大量的灰色区域依赖司法机关做出解释，而这种司法解释又常常不能向外商公开。另外，在外资管理方面目前仍存在着大量的内部文件、通知、批文等。再者，我国外资法具有多层次性，由此衍生出立法权限不明、标准分散、内容交叉重复等许多问题，而各种法律法规公布的方式、途径各不相同，尤其是较低层次的立法，其公布方式往往缺乏标准，加之新旧法律、法规之间缺乏必要的衔接规定，使外商难以把握和运用。还有，审批外商投资企业的原那么也常常
18、不公开,往往由审批机关白行掌握，甚至是根据审批者的个人爱好而定，这与WTO的透明度原那么仍有一定的的距离。二、投资自由化对我国投资法律环境的影响在投资自由化过程中.WTO有关投资规那么对我国现行的外资法律制度提出了以下挑战：1 .市场本位要求。市场经济体制的根本特征是市场对资源配置起决定性的主导作用，市场主体按照经济合理的原那么决定其自身的行为。投资自由化是市场经济开展到一定阶段的必然产物，顺应投资全球化的要求就意味着给予市场主体选择投资与否及模式的权利。而我国现行的外资法律制度那么对市场主体行为的限制较多。更重要的是，在实践中，我国还存在行政干预过多以及市场主体行为不标准等问题这些都与市场经
19、济开展和投资自由化的要求不相一致。2 .资本自由流动要求。资本跨国界的自由流动是投资自由化得以实现的前提。而在我国的现行外资法律制度中,对资本的自由流动限制比拟多。这一方面是出于保持国际收支平衡的考虑，另一方面也是为了限制投资资本的活动空间。虽然我国于1996年宣布实现人民币经常工程下的可自由兑换，这实际上是取消了对外资出口创汇保持外汇平衡的要求，但仍然与投资自由化的要求有一定距离.第五局部：中国外资法规定的对外资的待遇对外资的待遇是一国投资法律环境的根底与大多数开展中国家一样，我国由于经济薄弱，投资的政治环境、经济环境，法律环境等都相对较差。因此为了吸引更多的外国资本流入本国，我国在国内有关
20、外资立法中规定了对外资的各种各样的优惠待遇措施。但为了维护国家的经济利益，保护我国的民族产业，我国立法又对外资及外商投资者的活动加以种种限制。一、对外资的优惠待遇措施1.税收优惠。为了开展我国经济，我国对在中国的外商投资采取了以下税收优惠措施：所得税减免。我国规定，对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。(2)关税减免。在进口关税方面给予外国投资者不同程度的减免优患。我国规定，合营企业进口按合同规定作为外国合营者出资的机器设备、零部件和其他物料免征关税;合营企业为生产出口产品，从外国进口的原材料、辅料、元器件
21、、零部件和包装物料免征关税。(3)再投资的税收优惠。我国规定，外国投资者将所获利润投资于一般企业(非出口型和先进技术型企业)，投资经营期不少于五年的，退三再投资局部己纳所得税款的40%;外国投资者将其从企业分得利润在中国境内再投资，举办、扩建产品出口和先进技术企业，经营期不少于五年的，中请税务机关核准，全部退还其再投资局部己缴纳的企业所得税税款。3 .其他优惠措施。如享有生产和进出口经营权。虽然经过种种转换机制的努力，但我国的内资企业的生产经营自主权仍难以完全落实，而外商投资企业一开始就在生产、采购、销售、人事、资金、物资等方面有比拟广泛的生产经营权。在进出口经营权方面也享有优于国内企业的特权
22、。此外，我国还为外资入境提供方便及在土地使用上提供优惠。如规定，对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，除大城市市区繁华地段外，按优惠标准征收.以上优惠措施的采用，既要到达吸引外国投资者的目的，又要符合本国经济开展的目标，并尽可能减少不必要的损失。因此我国一般按照本国的产业政策、技术政策、地区开展政策，有重点、有选择地给予外国投资不同的优惠，从而有效地引导外商投资的方向。二、对外资的必要管制为了维护我国的经济秩序和利益，基于实际国情，我国又通过法律手段对外商在投资方向，资本构成、投资者资格、设立企业和经营管理等等方面进行了必要的管制。外国资本，一般是指从国外输入的任何形式的资本，既包括现金、
23、设备、机器，土地、厂房、交通运输工具等有形资产，也包括专利权、商标、技术资料、专有技术、劳务等无形资产。我国法律对外商的出资有一定的限制，如规定出资的实物是企业必不可少的，是我国所需要的，而旦作价要合理。出资的工业产权或专有技术是中国急需的和先进的。外国合营者以上述形式出资的，应经中国合营者的土管部门审查同意，报审批机构审批。1 .外商投资领域。为使外商投资方向与我国国民经济和社会开展规划相适应，根据国家产业政策的要求，我国对外商投资的工程除了鼓励和允许的以外，还规定了限制和禁止的领域。2 .出资的比例.外国投资的出资比例，关系到企业的经营管理权和投资者的权益.我国规定，在合营企业的注册资本中
24、，外国合营者的投资比例一般不低于25%。这里对外国投资比例只规定了下线，未规定上线，允许外国投资者占多数股权。此外我国还允许外商举办独资企业，拥有100%股权。3 .审批制度.目前我国对设立外商投资企业实行审批制，审批的内容包括程序审查和实质审查。4 .对外国投资的监管.在对外国的投资审批之后,仍要进行一定的监督管理,我国现行外资法对此作出了规定。从1997年1月1日起，外商投资企业实行联合年检的试行方案开始实施。外商投资企业每年应在指定的时间将填好的年检报告书和其他文件分别送达联合年检部门（包括外经贸部门和海关）进行年检中报。年检部门对企业在生产、产品质量、市场销售等方面进行监督，对于不合格
25、企业，耨限期整顿,逾期未改的，依法予以处分，情节严重的，得撤消其营业执照。第六局部：中国外商投资法律制度的缺陷及实践中存在的问题一、立法缺陷（一）宏观层面我国的外商投资立法是在特定的历史时期产生的，形成于从方案经济向市场经济的过渡时期，虽然对我国吸引外资，开展经济，标准外国投资者的行为，维护我国的经济秩序起了非常重要的作用，但随着我国改革开放的不断深入，特别是参加世贸组织之后，有关外商投资立法己不适应经济全球化大趋势的要求，其弊端日渐突出，表现为以下几个方面：1 .法出多门，体系庞杂，内容冲突改革开放之初，我国由于缺乏利用外资的经验，外资立法只能采取成熟一个制定一个的立法方式。随着利用外资中新
26、的情况不断出现，法律文件的数最不断增加。据不完全统计，从1979年至今，中央一级公布的法律法规就达200多个，国务院各部门以及地方政府公布的规章等标准性法津文件更多，达IoOO多个。从体系上看，按中外合营企业、中外合作企业和外商独资企业二种形式分别立法，且外商投资企业组织法，活动法和外资管理法相互交织：从法律标准的内容，涉及外商投资企业的项日谈判、审批程序，企业组织形式、贷款、土地使用、外汇管理、税收、财务、劳动管理等各个方面：从标准性文件的名称看，五花八门，很不标准，除“法以外，还有暂行规定、补充规定、决定加去、批复等等。这种立法模式的弊端表现为：首先，法律标准之间存在严重的重复冲突现象。由
27、于多层次、多企业形式立法，加之立法权与行政权限不明，中央和地方权限也不明确，因此内容重复、混乱、冲突在所难免。比方，据统计，三个外商投资企业法中有重复规定的条文竟占到50%以上。再如，在外资准入的法律规定方面，根据我国中外合资经营企业法及国务院有关行政法规的规定，批准成立中外合资经营企业的审批机关既可以是外经贸部，也可以是国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门。这种重复、冲突的规定不利于集中、明确、稳定地表达国家的外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，不易被了解、掌握，从实际效果上大大降低了法的透明度。其次，出现了立法的空自地带，如电信业，关于进一步加强电信业务市场
28、管理的通告和1997修年修订的外商投资产业指导目录，均禁止外商进入电信业。长期以来，电信业由国内企业独家垄断。一旦打破垄断，有限度允许外商进入，又如何标准外商的经营行为和市场管理秩序呢?又如咨询业，中国咨询业已经起步，而且外商投资产业指导目录中，环保信息咨询属中国鼓励外商投资的行业，但日前缺乏法规来规定咨询人员的从业资格、咨询收费和收费标准等。第三，外商投资企业法与公司法的关系难以协调。双轨制的立法模式与市场经济要求法制的统一是相违背的。外商投资的公司与内资公司在注册资本、资本的增减，机构的设置等方面的规定很不一致。2 .对外资和外商投资企业的鼓励措施不合理我国对外资利外商投资企业的鼓励措施主
29、要表现为各种优惠待遇。这些优惠待遇，核心的也是最突出的问题是税收优惠。我国长期以来一直实行普遍的外资税收优惠政策，先后对外商投资企业制定了30多项减免税措施。在所得税方面，尽管内外资企业的最高税赋均为33%,但实际上，由于大多数外商投资企业根据所在地区、行业的不同或多或少地享受减免税优惠，其最低税赋仅为10%左右.这种优惠待遇在改革开放初期有其产生的合理背景，因为那时，国内建设资金短缺，法制不健全，投资环境差，需要用税收优惠政策来吸引外资。但是，随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立，特别是参加世贸组织的新形势，我国现行的外资税收优惠措施的不合理日渐明显。税收优惠在鼓励外商投资
30、方面的作用受到质疑。目前越来越多的学者认为，税收优惠主要对中小投资者有吸引力，而大型的跨国公司在进行海外投资决策时考虑更多的是东道国的整体投资环境。并容易诱发外商投资企业的短期行为3 .对外商投资企业的优惠待遇造成了内外资企业在竞争中的不平等，有悖于市场经济公平竞争的理念由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势.而我国反垄断法等有关市场规制的法律尚未健全，这使得许多外商在某些产品的生产领域几乎形成垄断。加之，在实践中我国有些官员为扩大政绩，不按政策审批和管理，给予外资五花八门的“法外优惠。这些都损害了国内企业的利益，伤害了他们的积极性，影响了公平竞争。这种不公平的竞争结果，致使外资对我国
31、某些行业的垄断加剧，对我国民族工业和经济结构造成不良影响甚至侵害。况且，因给予外商企业特权导致的不公平竞争，外商往往利用我国税法对其二免三减的税收优惠政策，采取控制获利年度，尽可能延长未盈利年度的方法来享受免税。也有的不法外商与国内投资者恶意串通进行虚假的投资再投资，致使国家税收流失严重。（二）澈观层面1 .市场准入方面就准入范围来看，我国相当数量的效劳部门（包括电信、金融、保险）都限制或禁止外商投资进入，鼓励外商投资的效劳部门屈指可数，这未免与世界潮流不合。例如，电信业务的经营管理在我国仅允许外商在合资公司拥有最高为49%的股份，而目前全球范围内的电信自由化已渐成趋势，1997年,68个WT
32、o成员方达成了根底电信协议，全球电信市场自由化程度大大加深了。在金融、电信全球化、自由化进程日益深入的今天，我们仍在“谨慎试点。2 .外商投资待遇方面（1）外资待遇无客观参照标准我们知道,外资国民待遇是一个相对概念,给予外资国民待遇需以内资待遇为标准和参照。然而,我国内资的待遇千差万别。全民所有制企业与民营企业、个体私营企业之间,在市场淮入、经营权利、要素供应、融资方式、进出口权、税收政策、法律保护、司法救济等方面就存在较大的差异。这种现实的存在造成我国给予外资国民待遇的主观随意性和自由裁量性,导致对外资实行国民待遇无客观参照标准。(2)外资上位法与下位法的不一致我国外资法律法规,主要集中表达
33、在中外合资企业法、外资企业法、中外合作经营企业法外商投资企业和外国企业所得税法、中外合作开采海洋石油资源条例、指导外商投资方向规定、外商投资产业指导目录等其他配套的实施细那么或条例上。此外,各省、自治区和直辖市及国务院规定的有立法权的城市都出于吸引外资开展地方经济的需要.相继出台了名目繁多的地方性法规、规章及标准性文件,其中有许多规定要么与国家外资法规定不相一致,要么与WTo及双边投资协定的规定不相协调,尤其是在吸引外资的优惠政策方面。另外,各地区对外资优惠或限制的规定和政策差异很大,导致外资在地区投向上手足无措,甚至出现投机倾向。(3)外资法与WTo协议及双边协定的规定不一致我国外资法在许多
34、方面给予外资国民待遇时,实行了比内资更加优惠的待遇,同时也规定了许多限制,可以说给予外资的国民待遇和非国民待遇同时存在。我国对外国投资的有些限制规定有违我国在国际多边或双边协定中所做的承诺。例如,在中国参加议定书第二条(C)中规定了透明度原那么,中国承诺公布所有有关或影响货物贸易、效劳贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的法律、法规及其他措施,除涉及国家平安的法律法规及其他措施外。但我国内外资企业法律法规相对庞杂和混乱,无法保证外国投资者充分熟悉相关法律法规和政策的规定,直接影响其应有的知情权,也直接影响透明度原那么的贯彻和实施。3 .外资并购及上市方面我国的外资并购立法欠缺体系性、协调性，艮
35、法律效力偏低，内容不完备。没有一部能够统帅外资并购相关法律标准的根木法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律标准相互间的冲突和无法可依的状况。有关上市公司收购立法，主要是证券法第4章的规定。毫无疑问，该章对于构建我国上市公司收购制度具有重大的意义，但该章对协议收购只有两条规定，对收购的披露事项，收购中一致行动、关联交易等具体规定之缺乏，不仅使现有规定缺乏操作性，给守法、执法和司法带来极大不便，而且有关中小股东利益的保护更无从谈起。虽然中国证监会于2002年9月8日发布了上市公司收购管理方法，解决了外资并购的程序和权利义务问题，同时，还配套制定了信息披露方法，
36、搭建起信息披露体系，2002年11月1日，中国证监会、财政部、国家经贸委联合发出关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知，解决了外资并购的市场进入问题，但由于我国上市公司本身存在的各种问题，加上我国利用外资有特殊的政策法律规定，外资并购上市公司股权仍将会面临重重困难。二、现行外资法在实施中存在的问题1 .执法体制和执法状况不佳从行政执法方面看，有的行政机关在处理外商投资企业与内地企业纠纷时滥用行政自由裁量权，明显地具有地方保护主义的倾向;甚至有些行政官员收受贿赂，枉法裁量，对外资企业乱检查、乱收费、乱罚款，极大的伤害了外资企业的积极性;从司法方面的情况看，不少司法人员观念落后，在处理
37、涉及外资纠纷案件时，从心理上对外资持排斥态度，不能做到客观地尊重事实和法律而进行公正的裁决，动辄实行扣车、封帐户等强制措施，损害了外商的合法权益.这些问题是外商对我国投资法律环境心存疑虑的主要因素之一2 .对外资法律实施的监督力度不够随着我国参加世贸组织，为了尽快与国际惯例接轨，我国正在不断的调整和修改我国与国际普遍作法不一致的法律法规，完善外资立法，出台有利于促进我国经济开展的外资政策法规。然而，这些外资法规实施监督的力度薄弱.在实际卜作中，国家权力机关、行政监察机关和司法检查机关不能发挥其监督的重要作用:在外资合法权益受到侵害而不能通过法律途径得到公正裁决时,这些监督机关不能起到应有的监督
38、作用。这种状况，会导致外资法价值不能彻底的得到实现。3 .公民的法律意识和对外竞争意识薄弱.由于长期的历史文化传统，商品经济的不兴旺等诸多复杂的社会因素的影响，我国绝大多数公民的法律意识还处于法律心理和法律观念的层次。除此之外，我国公民受现实中“权大于法、官人于法的不止常现象的影响，形成了官本位的畸形法律观念。这种根深蒂同的法律观念产生了两个直接的结果:一是在我们与外资进行竞争时，不能够充分意识到利用法律规那么与其公平竞争。二是外商投资者可能利用不法途径，比方通过贿赂一些行政上管官员在我国进行不法经营，这将有违我国吸引外资的宗旨，不仅膨响到我国在近阶段尽快形成一个有效规制公平竞争的外商投资法律
39、环境，而且会影响到今后我国以怎样的姿态和形象融入和参与国际竞争。第七局部：完善外商在中国投资法律环境的措施第一，关于立法的权限国家应统一行使外资立法权。对于外资的各项根本问题，如市场准入、国民待遇、国有化和征收、鼓励和优惠、保护和促进、审查及批准均应该由全国人人及其常委会以法律的形式作出规定，由中央统一行使立法权。有关具体引进和管理外资的行政法规的制定权，应该由国家外经贸主管部门（现改为商务部）单独或会同有关职能部门行使，回收地方的立法权限.因为从现行的各类引进外资的地方立法来看，其内容与相关的全国性法律、法规大量重复，其主要区别在于规定了木地区给予外资以更优惠的各项待遇。而我国现阶段外资立法
40、取向己由原来的注重吸收外资数量转为以提高外资质量为中心，因此，国家应从宏观上加强对外商投资方向和产业的调控，这样就可以防止外资法律、法规的内容重.复、冲突的产生，保证外资法在全国范围内得以有效实施，增加法律、法规的透明度。第二，应尽快制定外商投资促进法。2001年12月中国参加世贸组织，为外商在中国的投资提供了适用世贸规那么的宏观的法制环境。世贸规那么是参加世贸组织的成员必须接受的世贸组织诞生前后的、大多数国家共同接受的国际贸易惯例和标准。因此，参加世贸组织以后，中国与外国投资者之间的投资协议，虽然是两个当事人之间的协约，但是同时也是受世贸规那么规律的对象。因此，投资协议对外国投资者来讲是一个
41、能从中国国内法律变更所带来的利益保护白身利益的权益保障手段。为了与世贸规那么接轨，为了给外商投资提供切实的法制保障，应在清理原有的法律、法规、行政规章和标准性文件的同时，在我国参加世贸组织的时候所接受的国际贸易规那么的根底上，综合考虑现有的有关外商投资的法律、法规、政策规定的相互协调性，制定一部综合的外商投资促进法以法律的形式明确中国在招商引资方面的产业指导政策、投资形式、出资方式、税收上的优惠政策、利润的汇出、专门技术的归属、投资企业的归属、对再投资的优惠政策、劳动法和社会保障法的适用等，为各单项法规的制定和修改提供指导方针，指导地方招商引资条例、政策措施的制定方向。同时，综合性外商投资促进
42、法的规定，可以防止单项法律之间的冲突规定。第三，完善市场经济主体的法律。在外商投资、外国企业的民商事活动方面，中国采取的是中、外有别的做法。这无法适应世贸组织规那么的要求，应当融合中、外民商事活动主体的法律制度。为此，首先应当尽快完成公司法的修改，实现公司法与中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法的合并。其次，在民法典的根底上，完善关于合伙的法律制度，以扩大外商投资的形式并给予其充分的法律保障。标准市场经济主体的法律制度，有利于明确外商投资者在中国市场经济中的主体地位，有利于保障其主体权益，进而有利于鼓励和支援招商引资。第四，应制定和完善其他相关法律，填补法律的“灰色地带。例如
43、，迄今为止中国施行的是1986年12月2日公布、只适用于全民所有制企业的企业破产法（试行）。而随着改革开放的深入、国有企业的转轨，多数的全民所有制企业已经依公司法的规定转轨成为国有独资公司或具有相当一局部股份的股份，外商投资企业的数量也在急剧增长。而随着中国参加世贸组织，企业之间的竞争非常剧烈，依优胜劣汰的市场规律，将会有许多企业面临破产的危险。国内外投资企业都有成为破产当事人或破产公司企业的债权人或其他有利害关系的人。因此应尽快制定有关企业破产制度的破产法，以实现公司企业产生、变更、消灭的每一个环节上的法律调整，适应市场经济的开展需要。又如，据中国金融报2002年9月24日报道：2002年第
44、二季度中国成为亚洲并购最活泼的市场，期间共进行了155笔交易，价值高达119亿美元。这是政府充分考虑中国在并购市场上的国际地位,开了一个外国资本能够购入国有股份的政策性的突破口但是，证券法尚需进一步完善，对外经济贸易部、财政部等部门联合制定的外国投资者中国境内企业参股或购置资产管理方法还等待有关部门的会签而尚未出台。因此，虽然并购市场活泼，但是国有股权向外资转让的方式吸引外资方面还没有形成较成熟的法律环境。随着中国参加世贸组织，在金融、保险等方面进一步放宽了对外商投资的限制，正逐步放开保险和金融业。如，修改后的中外合资经营企业法第9条规定：“合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保，修改了
45、原来的合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保的规定。这就要求尽快修改和完善保险法、银行法等金融法律，实现法律相互间的协调，以适应市场经济的要求。第五，进一步放宽外资准入范围。不断减少对外国投资的限制是大势所趋。WTo非常关注效劳领域的开放。我国参加WTo后效劳业外资准入法规的修改与完善应在以下3个层面上进行：(1)外资准入范围的放宽。根本趋势应是增加鼓励、允许外商投资的效劳部门、减少限制禁止外商投资的效劳部门。(2)外资准入条件的放松。首先，除原来在我国入世的具体承诺表中已明确列明的外，一般不应对效劳部门外资的企业组织形式和股权比例加以限制。其次，应完善我国对外资审批的制度.统一现行的审批方
46、式，实行一个机构负责制；明确审批标准，提供审批程序的透明度：在我国已具有相当实力，且与国计民生关系不是极为密切的效劳部门，似可考虑放弃对外资的审批要求，而改为注册制。(3)外资准入例外的合理规定。尽管我国要求依照GATS的规定及自己所作的具体承诺对外资开放效劳业，但我国也应注意对中国民族经济中薄弱环节的保护。同时，要建立健全相关的管理体制和法规，制定切实可行的既符合本国国情又符合国际标准的投资法规。第六，建立统一适用的外资待遇标准外资待遇是我国利用外资开展本国经济,参与国际竞争的法律标准和政策指导。对外资实行统一待遇应成为我国外资立法中的一项根本原那么,而且更为重要的是在统一的外资待遇原那么指
47、导下,建立统一适用的外资国民待遇标准。同时,取消对外资的非国民待遇主要是指调整和修改国内外资法中与WTo及双边投资协定规定不相一致的限制性或鼓励性(包括引导性)的措施,并根据经济全球化开展的需要和我国参与国际竞争的进程逐步开放限制外资进入的领域和行业,如教育、文化艺术及播送电影电视业中的局部门类或工程。第七，正确理解和适用国民待遇在外商投资的各个待遇中,国民待遇无论从国际上,还是在我国的实施方面都是最具有争议的,也是国际投资领域对外商投资待遇的最终开展趋势。因此，笔者认为,在我们走向WTo国际多边经济体系的过程中,应防止将国民待遇绝对化的倾向。实施外商直接投资的国民待遇,要从维护木国经济在国际
48、经济格局中获取最大利益为出发点,从宏观层面来把握其进程。应当指出的是，笔者并不认为对涉外企业应完全取消所谓超国民待遇。目前学术界对超国民待遇合理合法性展开了热烈的讨论,有的学者提出了超国民待遇合理论，有的学者就此做出了反驳,无论是坚持哪方观点的学者都认为在解决投资领域国民待遇问题上应在遵守规那么,履行承诺的前提下,应坚持“以我为主,为我所用的原那么,从而维护国家利益。首先,在概念上准确理解国民待遇原那么是正确实施国民待遇制度的根本前提。事实上，绝对的国民待遇在国际法中不可能存在,这是国家和国家之间利益冲突的绝对性所决定的。国民待遇要求的只是东道国给予外国人与本国人平等的待遇,并非绝对同样的待遇。WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款,无一例外表达出东道国在授予外国人国民待遇的同时,仍然可以施以某些优惠或
