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1、刑法修正案（十二）对民营企业反腐合规的新要求作者：刘畅（京都律师事务所）发布日期：2024.02.26刑法修正案（十二）（以下简称“修正案”）于2023年12月29日通过审议，将于2024年3月1日期施行。此次修正案一共八条，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及惩治民营企业内部腐败犯罪。对于民营企业，一方面将刑法第165条、第166条和第169条的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体由原来的国有公司、企业相关人员扩展到了民营企业相关人员，目的是为了加大对民营企业和企业家的保护力度，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段；另一方面，意味着民营企
2、业相关人员所面临的刑事风险增加，需要针对新的刑事风险构建相应的刑事合规机制，应对新的挑战。一、修正案颁布实施背景根据市场监管总局发布的数据显示，截止至2023年8月底，我国民营企业在企业总量中占比达到93.3%。近年来，党中央高度重视民营企业发展，要求落实依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等对待。2023年7月，中共中央国务院实施关于促进民营经济发展壮大的意见，进一步对促进民营经济发展作出了新的部署。新形势下，要对集体企业、民营企业的财产进行平等保护，就必须将侵害集体经济、民营企业财产的危害行为作为犯罪处理，从而有效地禁止这种行为，克服现行刑法在这方面的实质缺陷。“
3、从调研了解情况看，各方面反映，近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用。受贿和背信等方面，其中背信方面反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。2013年以来全国人大代表、政协委员提出的涉及修改这方面规定的议案、建议和提案有65件，其中很多是来自企业的代表、委员。”基于我国宪法第11条规定：”在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实施监督和管理。”以及民法典第3条规定：”民事主体的人身权利
4、、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第207条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的财物受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”为做到刑法入罪和处罚的公平性，修正案增加了民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪。背信罪是指处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害他人财产利益的行为。修正案将三类民营企业相关人员“损企肥私”的行为新增为背信类犯罪，回应企业家关切的预防、惩治内部腐败问题。二、涉及民营企业变更内容本次修正案针对民营企业，主要是将刑法第165条、第166条和第169条的非法经营同类营业罪、为亲友
5、非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体进行了扩展，并在针对民营企业的犯罪构成中增加了“致使公司、企业利益遭受重大损失”的必要条件。具体如下：罪名现行刑法犯罪主体修正案犯罪主体非法经营同类营业罪国有公司、企业的董事、经理国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员;其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员亲非牟罪为友法利国有公司、企业、事业单位的工作人员.其他公司、企业的工作人员私弊价、售产徇舞低折股出资罪国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员；其他公司、企业直接负责的主管人员三、民营企业面临的新问题（一）涉案主体认定范围
6、问题根据上面的归纳表格可以看出，修正案新增的三种犯罪主体并不完全一样。非法经营同类营业罪新增的主体为其他公司、企业的董监高，一是说明董监高之外的民营企业工作人员经营同类的营业不会构成刑事犯罪；二是鉴于合伙企业不存在董监高，因此本罪不涉及到合伙企业。为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资产罪主体限定为为其他公司、企业，是否包括合伙企业还需要司法实践或者司法解释进一步说明。（二）认定侵犯法益内容问题修正案新增的民营企业三类背信犯罪被放在了刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中妨害对公司、企业的管理秩序罪中，但是根据修正案的立法目的是为了保护民营企业财产，并在新增的犯罪中附加了“致使公司、企
7、业利益遭受重大损失”的必要条件，新增的民营企业背信罪侵犯的法益更多的应该是民营企业的利益。有观点认为：“公司、企业的利益主要体现为股东的财产权，为了避免此罪成为企业成员之间打击报复的罪名，应该将其严格限定为侵犯股东财产权的犯罪。”本文认为公司是具有独立法人资格，有独立的法人财产，享有法人财产权。新增的民营企业背信罪更多的应该是保护民营企业的财产权，进而保护股东的财产权。（三）如何把握处罚尺度问题“我国民营企业发展不平衡，情况还比较复杂，很多企业治理结构和日常管理不规范，有的还是家族企业，在案件处理上要充分考虑企业实际情况。特别是对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉
8、法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动。”对于处罚尺度的问题，主要从犯罪构成上进行把控，从企业自身利益出发，充分考虑企业的实际情况。1、被害人承诺理论的适用问题被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人的违法性。虽然在我国没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中早已显现，特别是在侵犯财产的犯罪中，被害人承诺已经成为重要的刑事违法阻却事由。（I）事前决议同意民营企业相关人员构成修正案新增的三类背信犯罪的前提是违反了公司、企业有关管理规定或者未被了对公司、企业
9、的忠实义务等。公司法中规定，公司股东、董监高应当依据公司章程办事，公司的董监高人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。违反了公司法中关于公司相关人员的规定只是入罪的前提，如果符合公司法的规定，则可以作为出罪的理由。比如根据公司法182条规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款
10、规定。”也就是说如果民营企业的高管或者高管的关联人只要向按照公司章程经董事会或者股东会议通过，是可以与其任职的公司进行交易，这种交易很有可能包括经营本公司盈利业务或者采购、销售商品等，此时不宜认定为犯罪处理。再比如公司法第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”也就是如果高管可以为自己或者他人谋取商业机会，即便经营同类业务，或者为亲友牟利，也有可能不构成犯罪。（2）
11、股东事后追认根据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）第四条：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”也就是说即便股东大会、董事会议做出的决议，事后也有可能被撤销或者变更，股东对于公司的决议或者发生的事件有事后追认权。有观点认为：”既然在民商事法律中，股东的时候追认可以让无效的法律行为变得有效，那么刑法也必须尊重前置法的规定，对于民营企业工作人员所实施的背信行为，股东大会事后的追认也应豁免其罪责。”本文认为，
12、若股东大会对背信行为追认的行为均可以免责，很有可能会损害小股东的利益，但是如果全体股东均对背信行为进行追认或者追认行为没有损害所有股东和公司的利益，则可以作为出罪的理由。2、行为上具备故意“损企肥私”在实际生活中，很多民营企业开设多家同类业务企业，是为了避税、业务区域分类等原因，很多情况下多家企业用的是同一队员工，鉴于民营企业的管理者水平以及企业规模，并没有完全按照公司法或者公司制度去严格执行。还有些情况是企业内部股东之间的矛盾纠纷，并不是故意损害企业利益。如果不加区分的普遍打击，可能会破坏民营企业高度自治的法律特点，更有可能使民营企业背信罪成为口袋罪，导致司法权力的滥用，造成过度使用刑事打击
13、，反而影响了民营企业的健康发展。3、结果上造成重大损失修正案中新增的民营企业背信罪本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益。关于“致使公司、企业利益遭受重大损失”的立案标准和定罪量刑标准是否需要参考原罪名标准还是重新订立与国企不同的标准，还需要进一步释明。（四）涉案财物的处置问题新增的民营企业背信罪本质是为了保护民营企业利益，构成犯罪必然已经致使公司、企业利益遭受了重大的损失，公司、企业为该罪名的受害人。因此，行为人的违法所得及其孳息应当按照法律规定返还给民营企业。四、民营企业建立刑事合规制度在司法实践中中落实对民营企业的平等保护，意味着民营企业的管理制度也要向国企逐步看
14、齐。民营企业具有内部管理自治的特点，主要依据公司法即公司章程约束，修正案实施后，相关人员违反公司法或者公司章程等管理制度，可能面临着承担刑事法律责任。因此，民营企业建立起有效的刑事合规制度迫在眉睫。（一）对修正案实施前行为进行梳理修正案实施前，难免已经存在可能违法的行为，对于确定构成刑事犯罪的行为应当全部停止整改，对于被认定为企业的正常营业行为，应对企业现有经营模式予以合法说明。必要时可聘请第三方监督评估机制专业人员，包括律师、注册会计师、企业合规师等专业人员进行专业评估并出具相关专业意见。（二）制定内部反腐合规机制内部反腐工作机制，用于规范内部人员权利运行和监督，预防刑事犯罪的发生。可以考虑
15、设立专门的反腐合规部，并制定反腐合规的管理制度和程序，例如制定员工廉洁行为规范手册等，在企业内部严格执行。在反腐工作中应定期进行廉政风险的识别和评估，通过沟通或者举报等机制，及时发现风险，并向上级领导汇报，落实应对措施。（三）建立审计监督体系和财会制度有些规模较小的民营企业，或者管理者自身的原因，并没有完善的财会制度，甚至账目是由外部的会计所随意做出来应对检查，并不能反映企业真实的营业情况。中共中央颁布的国务院关于促进民营经济发展壮大的意见中明确要求引导民营企业建立严格的审计监督体系和财会制度，这就要求民营企业对财会制度重视起来，对审计和财会制度提供支持。（四）有针对性的修改公司章程对于竞业禁
16、止和保密义务等要求，可以根据企业需要，合理的修改在公司章程中，或者与相关责任人签订竞业禁止合同和保密协议。（五）增强合规培训民营企业应考虑定期为董监高以及相关员工提供法律法规和职业道德方面的专业培训，对刑事违法行为进行解读，提高刑事法律风险意识。注释：1张明楷：刑法修正的原则与技术一一兼论刑法修正案（十二）（草案）的完善，载中国刑事法杂志2023年第5期。2亓玉昆：全国人大常委会法工委刑法室负责人就刑法修正（十二）草案答记者问，载人民日报2023年7月26日，第4版。3孙明先：背信罪的比较研究，载同济大学学报（社会科学版）2004年第6期。4罗翔：技艺和程序：刑法修正的检视一一刑法修正案（十二
17、）新增民企工作人员犯罪条款的展开，载法学评论2024年第1期。H刘畅（京都律师事务所）刘畅，京都律师事务所律师，从事法律工作十余年，曾就职于北京某公安分局，从事刑事案件审理工作，办理和参与的案件上百件，有着扎实的理论功底和丰富的实践经验。京都律师事务所https:WWw.king-capital,com京都律师事务所成立于1995年，是国内较早设立的合伙制律师事务所之一。目前，京都已建设成为一家提供包括非诉业务、民商诉讼、刑事诉讼等全面法律服务的综合性律师事务所。其中，京都在刑事诉讼领域居于全国领先地位，并连续五年上榜ALB亚太地区50强律所，2021、2022、2023年连续三年荣登钱伯斯大中华区法律指南，2022年荣获“ALB2022年度诉讼律师事务所大奖”。联系方式：010-57096000微信公众号：“京都律师”“京都刑辩研究中心”“京都民商研究”
