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1、 - 1 - 本科毕业论文论共同海损构成条件及存在的问题作 者 学籍批次 学习中心 层 次 专 业 指导教师 内 容 摘 要共同海损问题的提出由来已久，但对它的含义却众说纷纭。本文通过对共同海损定义的各种说法的分析和归纳，从它的定义出发，提出了海上财产遭遇共同危险、采取的措施必须有意且合理有效以及做出的牺牲和费用的特殊等因素是构成共同海损的条件。同时针对承运人的责任基础和共同海损的救助款项具体问题的争议进行了分析，指出当前我国共同海损面临的主要问题，并从确定共同海损理算范围、增加时效和加快理算速度、确定共同海损的准据法以及再索赔的原则四个方面提出了完善我国共同海损制度的建议和对策。关键词：共同
2、海损 构成条件 问题建议目 录一、共同海损的含义1（一）对共同海损定义的各种观点1（二）单独海损与共同海损的区别2二、共同海损的构成条件2（一）共同海损涉及的财产必须是海上财产2（二）海上财产遇到的危险必须是真实存在的2（三）情况的发生是出乎意料的、特殊的和非常的2（四）采取的措施必须是人为的、有意的2（五）所采取的措施必须是谨慎合理的。3（六）作出的牺牲是特殊的3（七）牺牲的目的是为了共同的安全3（八）整个共同海损行为必须是成功的，有效果的4三、共同海损个别问题不同观点和争论4（一）承运人的责任基础的争议4（二）不同规则对共同海损救助报酬的争议5四、当前我国共同海损制度面临的问题5（一）共同
3、海损处理的效率偏低5（二）共同海损处理期间的额外风险较大6（三）共同海损处理标准的国际统一性差6五、对完善我国共同海损制度的几点建议6（一）必须确定共同海损的理算范围6（二）增加时效规定，加快理算程序，防止造成额外风险7（三）必须确定共同海损的准据法7（四）应明确规定共同海损再索赔的原则8六、结束语8参考文献9 - 10 -论共同海损构成条件及其存在的问题共同海损作为一项制度，它的产生由来已久，在航海界，共同海损的提出由来已久，自古以来，航海事业就被看成是一种冒险事业，如果所有因海上风险而导致的损失都由船舶所有人来承担，势必挫伤航运经营人从事海上运输事业的积极性，而且也是不公平的，基于这种原因
4、就有必要通过立法的形式确定一种公平分担风险的制度，这就是共同海损制度。随着航海事业的不断发展，共同海损制度逐步规范化，随着约克-安特卫普规则的产生，世界各国纷纷参照这个规则，制订了自己的共同海损理算制度，我国海商法也对共同海损进行了专门的规定。尽管共同海损制度中的公平原则充分体现了法律精神，但随着海运事业的实践和发展，共同海损制度的某些规定已不合当前发展的趋势，为此，在这种形势下，重新论述共同海损的含义和构成条件，指出当前我国共同海损制度存在的问题，提出解决和完善共同海损制度的对策和措施，具有一定的现实意义。一、共同海损的含义（一）对共同海损定义的各种观点历来，国内外对共同海损的定义都有各种不
5、同的观点，归纳起来，主要有以下几种观点：一种观点认为共同海损就是指共同海损事故；一种观点认为共同海损就是共同海损损失；也有一种观点认为就是共同海损分摊；还有一种观点认为共同海损是指“共同海损法律制度”，而本文比较赞同最后一种说法。因为单纯从一种角度看，上述的各种观点都是正确的，但本文认为，他们都是片面的。而共同海损应该有狭义和广义的区别，狭义的共同海损就是上述的各种观点，从共同海损的本质上讲其实就是其事故的本身，在共同海损事故中也必然包含物质的损失、费用的分摊等等。广义的共同海损即上述所说的“共同海损法律制度”，具体地讲就是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全
6、，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。 傅廷中：共同海损的及其构成条件，世界海运，2003年第1期，第47页。（二）单独海损与共同海损的区别海损可分为单独海损和共同海损。共同海损即上述所指，当船舶在海运上遇难时，船方为了共同安全，以使同一航程中的货船脱离危险，有意而合理地作出的牺牲或引起的特殊费用，这些损失和费用被称为共同海损。所谓单独海损是相对于共同海损而言，是指由于自然灾害、意外事故、不可抗力等其他原因造成的对船舶和货物的损害。单独海损不是人有意造成的损失，同时也是单方面的损失，应由受害方自行承担或按合同约定处理。二、共同海损的构成条件
7、（一）共同海损涉及的财产必须是海上财产从共同海损的含义分析，共同海损涉及的财产必须是海上的财产，包括船舶、船舶所载的货物或其他相关财产，这些财产遭遇危险是共同海损存在的前提和基础。因此，船舶若根据合同要求，在空船开向目的地装货过程中出现的意外危险而采取某种措施所造成的损失，就不能作为共同海损处理，因为此时船上没有承运的货物，没有涉及海上财产危险，因此不能构成共同海损。（二）海上财产遇到的危险必须是真实存在的。就是说，这种危险必须是实际存在的，或者说是不可避免的，是一种危及船舶、货物和其他财产的安全的客观事实，而不是凭主观想象推断出来的。例如：在一宗共同海损案件中，船长见到管道缝隙中要漏气，船长
8、没有经过仔细检查，就简单的简单地误认为是货舱内冒烟起火，遂下令向货舱中灌入蒸汽灭火，结果使舱内货物遭受水湿，而事后才发现货舱内并没有存在火灾隐患。最后法院判决，由于布存在真实危险，故共同海损不能成立。由此可见，这种凭船长的想象和主观臆测的危险而采取措施造成的损失，就不属于共同海损。（三）情况的发生是出乎意料的、特殊的和非常的即共同海损情况发生的是非正常的、出乎意料的和不可预计的，这种非常情况下采取措施而造成了船舶或货物的损失。例如，某船舶搁浅后，为了使船舶脱浅，使主机快倒、快顺车，主机因非正常使用而受损，这种损失就属于共同海损。但是，在（四）采取的措施必须是人为的、有意的，并且命令是由船长或其
9、指定代理人_ Baughen Simon：Shipping LawM，London Cavendish Publishing，2001，P322。发出的所谓有意采取的措施，是指当船舶遭遇危险时，船长在明知采取某种措施会给船舶或货物带来一些损害，但为了避免船、货的共同受损而不得不下令采取的行动。例如：装载在船舶甲板上的木材，当船舶遇到了危险，为了减轻船舶负荷，船长决定将一部分木材投弃入海，而使船舶安全地度过危险。这种情况下采取的措施而作出的牺牲就属于共同海损。反之，当船舶遇到风浪，装载在甲板上的部分木材被海浪冲击而卷入海中，使船舶转危为安，这是意外事故，不是人为的、有意的行为，就不属于共同海损。
10、同时，在共同海损理赔条款中还有一项规定，就是为避免共同危险而采取的措施必须是由船长或其指定代理人发出的。反之，采取措施的命令发自其他船员，则所作的牺牲不属于共同海损，在共同海损的理赔中，不予承认。（五）所采取的措施必须是谨慎合理的。“所谓合理的措施是指本着以最小的牺牲换取船、货的最大安全为原则而采取的措施。”而共同海损的措施不合理并不意味着要完全剥夺请求共同海损分摊的权利，只是要在分摊的过程中扣除不合理的成分。换言之，采取不合理的措施而作出的牺牲，则不能列入共同海损的分摊。因此，当船舶处在危险之中时，船长必须有清醒的头脑，在权衡轻重后，作出正确的判断，采取合理措施，做到合理牺牲。抛弃货值低、重
11、量大、体积大的货物，这种合理的被抛弃物属于共同海损。反之，抛弃货值高、重量轻、体积小的货物，就是不合理的牺牲，不属于共同海损。（六）作出的牺牲是特殊的所谓特殊的牺牲是指船舶在遭遇危险时，为了船和货物的共同利益而不得不作出特殊的牺牲。例如，当船舶遭遇风浪时，必须抛弃部分货物，减轻船舶重量，从而保全整个船舶财产和人员的安全；当船上发生火灾时使用消防工具或凿孔灌水灭火使货物受损或租用拖轮救助而发生的费用等等，这些意外发生的特殊损失，都是为了保全船舶和货物的共同利益而牺牲和开支的，应该由获得安全利益的财产共同负责分摊，即构成共同海损。（七）牺牲的目的是为了共同的安全。这种共同的安全也可以理解为共同利益
12、，即是指在船舶在航程中遭遇了危险， 傅廷中：共同海损的及其构成条件，世界海运，2003年第1期，第49页。为了船舶和货物的达到共同脱险的目的，避免全船沉没全体皆损而做出的部分的牺牲或费用上的损失，才能作为共同海损。反之，不存在上述这种共同的利害关系，为了单方面的利益而采取措施作出的牺牲，就不能构成共同海损。（八）整个共同海损行为必须是成功的，有效果的整个共同海损行为必须是成功、有效果的，是指在共同海损事故发生过程中所采取的措施最终使船舶、货物及他财产脱离了危险的目的，使损失达到了最低的程度。按照海商法所确立的原则，共同海损分摊应以获救财产的价值为基础，如果同一航程中的财产所有人的财产因为采取共
13、同海损措施遭受全损，即表明获救价值为零，他没有因这种措施而受益，因此，共同海损不能成立。这里所说的有效果，并不一定指财产全部获救，即使有部分财产获救，也可以按比例参加共同海损的分摊。三、共同海损个别问题不同观点和争论（一）承运人的责任基础的争议当船方宣布共同海损后，按照合同的约定的理算规则进行理算。但是各理算规则的理算原则的不同，在分摊方(主要指货方) 对共同海损的是否成立产生了分歧，而承运人的责任问题是最大的争议部分。按照海牙规则和我国 海商法的规定，承运人的应尽义务包括以下几项内容：1. 提供适航船舶。海牙规则第3条第1款和我国海商法第47条规定：承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理
14、，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货船、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适宜并能安全收受、载运和保管货物。上述规定的适航内容又可分为适航、适货和适航员。例如，当船舶遭遇共同海损事故后，船方宣布共同海损，并要求进行分摊，但经查明共同海损的事故是由于船方的疏忽不适航引起的，共同海损不成立，不进行共同海损分摊。2. 在责任期间认真管货。责任期间是指自货物装上船起至货物卸下船止。这段时间是承运人管货时间，承运人应对货物负责。所以，这段时间又称货物运输期间。按照海牙规则和我国海商法的规定，在责任期间，承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬运、积载、运送、保管和照料、卸载所运货物。这里所
15、指的“妥善”，应当是指船方对货物在运输中应满足货物的要求；“谨慎”是指承运人从装船到卸船这一期间要对货物予以应有的注意。例如某船运载水泥，在天气良好情况下，船方应开启通风口，以便舱内出汗（即舱汗）。当天气不良时应关闭通风口，以免海水从通风口涌入舱内。但是，由于船方的疏忽或过失，遇到大风大浪而没有关闭通风口，海水从通风口舱内。当货物抵达目的港交于收货人时，水泥结块而失去水泥的作用。因此，承运人不能以大风大浪抗辩，因为承运人对水泥在运输中疏忽保管和照料，以致水泥货受损，承运人应负赔偿责任。（二）不同规则对共同海损救助报酬的争议参与航海事业中的关系方，由于救助而发生的费用不论此种救助是否是根据合同进
16、行的，只要救助活动的目的是为了使同一海上航程中的财产得免于难，便应列入共同海损而得到补偿。但是，在共同海损事故中，当船舶或船上的货物对环境污染构成威胁时，救助人对其进行了救助作业而产生的费用，是否能列入共同海损呢？这个问题却引起争议。因为1974年约克-安特卫普规则规定了只允许为了保护遭遇海滩的财产而发生的费用，才可列为共同海损分摊，因此，可能有人认为，救助人在必将其最大努力履行职责时全部或部分不是为了保护在海滩中的财产（如为了防止或减轻环境污损）由此所发生的救助报酬应全部或部分不可列入共同海损理算，这是1974年规则所没有办法妥善解决的。因为： 救助人采取的行动可能是综合性的行动，即救助海滩
17、中的财产和防止漏油，而共同海损规则没有适当论述如何妥善处理这类共同海损； 救助人的行为也可能单纯是为了防止漏油而不是为了拯救财产，因此所发生的费用不能作为共同海损。鉴于此1989年救助公约和1990年约克-安特卫普规则冲破了传统共同海损的范围，从而解决了该问题。1990年约克-安特卫普规则规定：运用技术和作出努力防止或减轻环境污损的行为而支出的费用列入共同海损。四、当前我国共同海损制度面临的问题（一）共同海损处理的效率偏低随着我国航运事业的发展，船舶吨位和货物种类的不断增加，共同海损理算工作已经变得非常复杂，投入的时间长，精力多。而且，人们往往不是限制反而扩大共同海损的范围，从而增加了这项工作
18、的复杂程度。过多的文书工作，过多的劳务性收费，都使共同海损处理的效率降低，背离了现代社会普遍追求的合理化和简单化的发展方向。（二）共同海损处理期间的额外风险较大共同海损的处理、理算、分摊、收取以及退款的分配等由于种种情况常常会出现延误。如果延误较多，则会带来汇率波动的风险，而存入保险金的当事方难以保护自己免受此种风险，交付预付款的人还容易卷入船东或船舶代理的无力偿还的纠纷之中。（三）共同海损处理标准的国际统一性差国际海上保险联盟于1996年致函国际海事委员会提出修改1994年约克-安特卫普规则，1999年9月其再次要求将修改此规则问题提到议事日程上。国际海事委员会将此函转给各分会征求修改意见，
19、并将该问题作为2000年9月在西班牙召开的研讨会的主要议题。国际海上保险联盟提出的修改方案的主要目的是要废除共同利益原则，将共同海损退回到仅为共同安全而产生的牺牲和费用的原始做法上去。我国海商法中的“共同海损”虽然是参照1974年约克-安特卫普规则制定的，但1994年约克-安特卫普规则与1974年约克-安特卫普规则是独立并行的关系，并不因新规则的产生而废除旧的规则。为与国际立法相统一，我们必须借鉴国际立法的发展趋势，将一些具有超前性的、反映国际海事立法发展趋势的新条款纳入、吸收进海商法。五、对完善我国共同海损制度的几点建议结合国际立法发展的新趋势，本文认为，改革与完善我国共同海损制度需要从以下
20、几个方面着手:（一）必须确定共同海损的理算范围共同海损理算，必须先确定共同海损损失。共同海损损失从性质上划分，主要分为共同海损牺牲和共同海损费用两大类，共同海损牺牲包括船舶、机器、货物和运费等的牺牲，共同海损费用包括救助费用、避难港费用、临时修理费用、代替费用以及相关的其他开支等。我国海商法第一百九十三条定义了共同海损，但没有明确共同海损的具体项目，反映的是“共同安全派”的观点。而第194条和第195条又专门规定船舶在避难港的费用和代替费用应当列入共同海损，这两条反映的是“共同利益派”的观点。这就是说，第194和195条规定的内容与第193条共同海损的定义是矛盾的。如何解决这一矛盾，有人建议将
21、第193条“为了共同安全”改为“为了共同利益”，以消除矛盾。但前文提到扩大共同海损的范围会增加共同海损理算工作的复杂程度，因此本文认为不宜扩大共同海损的定义，这不仅会产生新的不确定性，而且与国际上的做法也不统一。但应当吸收1994年约克-安特卫普规则中的规则和，规则是一个原则性规定，即“环境损害或因同一航程中的财产漏出或排放污染物所引起的损失或费用不得认作共同海损”。规则是关于拖带作业中产生的共同海损的规定。此外还应考虑将驶入和驶出避难港的费用、共同海损费用垫款的保险费列入共同海损分摊的范围。我国海商法中“共同海损”一章因简化处理而未规定，不利于实践操作，故应将国际上已有明确规定的条款纳入进来
22、，以减少争议。（二）增加时效规定，加快理算程序，防止造成额外风险为增加时效性，可以规定所有提出共同海损索赔的关系方应于共同航程中止12个月内将要求分摊的损失或者费用书面通知海损理算师，如不通知，或者经要求后12个月内不提出证据支持所通知的索赔和关于分摊方的价值的详细材料，则海损理算师可以根据他所掌握的材料估算补偿数额或分摊价值，除非估算明显不正确，否则不得提出异议。另外，还要增加共同海损的回复时效的规定。因为共同海损分摊后如果被投弃的货物被捞回或船舶被救回，应如何处理？一些国家的法律规定，这种情况下，利害关系人应将所受的分摊额返还给关系人，这被称为共同海损的回复。我国海商法没有对这种情况进行规
23、定，但根据民法“不当得利”的基本原理，也应该适用这种做法。本文建议，应在海商法中规定这种情况，如果利害关系人不返还分摊额，关系人自权利被侵害之日起六个月内可提起诉讼。这样规定共同海损的短期时效，是为了防止航海纠纷久拖不决，提高共同海损理算效率。（三）必须确定共同海损的准据法由于共同海损是以特定的利害关系人之间公平负担为目的，那么就没有理由否定当事人对共同海损的法律适用的约定。我国海商法第二百六十九条规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。.”接下来第二百七十条至二百七十五条分别就船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权、船舶碰撞、共同海损理算和海事赔偿责任限制的法律适用作出了特
24、殊规定。其中第二百七十四条规定:“共同海损理算，适用理算地法律。”鉴于英国法律在国际航运中的地位，特别是在共同海损方面具有的权威性，所以我国应参照英国法将共同海损理算地确定为适用航程终止地法律，合同另有约定的除外。理由如下:(1) 发生在运输过程中的共同海损，运输合同的当事人通常在提单或租约中就共同海损理算约定了适用的规则和法律，我国法律应承认该约定的效力。(2) 理算地本身是个不确切的概念，往往被理解为理算师或理算工作的所在地，而许多理算公司在其他国家有办事处和合伙人。此外，理算师或理算工作所在地通常与共同海损本身没有内在的联系，当事人可以自愿或根据约定将共同海损提交他们信任的任何一国的理算
25、师或理算机构。(3) 航程终止地是船货分离的地方，也是决定准据法的一个最重要的客观连结点。按照英国法，理算地通常是用来描述航程终止的地点，也是决定共同海损的法律适用的地方。（四）应明确规定共同海损再索赔的原则我国海商法第一百九十七条规定:“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用事故，可能是由于航程中一方的过失引起的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”这一规定和1974年约克-安特卫普规则的措辞几乎完全一样。这可能引起共同海损的再索赔，即如货方可以向船方请求货物损坏的损害赔偿，而船方又可以把其赔付的相同金额作为共同海损要求分摊。以约克-安
26、特卫普规则为代表的一派认为应先理算再划分责任，而以我国的北京理算规则为代表的一派则认为，应先分清责任，再进行理算。本文认为，后者的做法可取，而我国有的法院在实践中对过失引起的共同海损直接根据过失判定责任而不进行共同海损理算，所以建议海商法应将此做法予以明确规定。如果引起共同海损事故确系船方不可免责的过失所致，理算人就可以不进行理算，这可以避免繁琐的理算，节约时间和费用，而且有利于航运纠纷得到及时有效的解决。六、结束语综上所述，共同海损就是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的一种法
27、律制度，其中包含着共同海损的构成条件。同时，共同海损制度在我国实施的过程中也存在一些问题，效率偏低、国际统一性差、额外风险较大以及认识不到位等。为此，我们必须要深入分析当前我国共同海损制度方面存在的问题，充分借鉴国际立法发展的新趋势，以适当超前的意识，从确定理算范围，增加时效、加快理算，确定准据法和共同海损再索赔的原则四个方面着手，逐步完善共同海损制度，以共同促进我国海运事业的发展。参考文献：1. D.J.Wilson，The Law of General Average and the York-Antwerp Rules，eleventh edition,Sweet &Maxwell 19
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