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1、狱警售卖物品行为的定性分析一、基本案情2019年7月至2021年9月，张某某为谋取个人利益，利用 担任监狱监区警员、警长的职务便利，擅自捎带香烟等物品进入 监区，加价售卖给服刑罪犯获利数十万元。为便于联系交易，张 某某使用其母亲的身份证办理了手机号和银行卡，并安排监区服 刑罪犯刘某、何某等在监区私下口头散布信息，告知其他服刑罪 犯如需购买香烟等物品，可通过亲情电话让亲友联系上述手机号 并向银行卡转账。张某某收到购烟信息和转款后，将物品放进监 区日常使用的收纳箱，并指使刘某、何某等按照其纸条上注明的 人员、数量分发给相应罪犯。期间，张某某在参与监区减刑会议讨论时，均未如实反映拟 呈报的减刑罪犯名
2、单中有私自购物而违规违纪的情况，致不符合 减刑条件的罪犯被法院裁定减刑。二、分歧意见关于张某某的行为定性，存在三种分歧意见。第一种意见认为，张某某构成滥用职权罪和徇私舞弊减刑 罪，应数罪并罚。张某某擅自捎带物品进入监区加价售卖获取个 人利益，和在减刑案件办理中知情不举，是两个独立行为，应分 别评价，且实务中也有类似判决。第二种意见认为，张某某构成徇私舞弊减刑罪。作为司法工 作人员，张某某有长期违规售卖物品的行为，并基于非法利益驱 动，对明知不符合减刑条件的罪犯，在减刑会议上知情不举、徇 私舞弊，放任错误减刑结果的发生，二者之间存在因果关系，应 以一罪评价。第三种意见认为，张某某构成滥用职权票。
3、主要理由：一是 张某某知情不举的行为缺乏期待可能性，不能单独定罪，否则会 出现包庇自己犯罪行为又另外构成犯罪的结论；二是单独以徇私 舞弊减刑罪定罪不能涵盖张某某所有犯罪后果，而定滥用职权罪 能涵盖因知情不举、造成错误减刑的后果；三是因张某某放任违 规违纪罪犯顺利通过监区减刑审查而引发了信访举报，是“造成 恶劣社会影响”的具体表现，是其滥用职权的后果。三、评析意见笔者赞同第三种意见，认为张某某只构成滥用职权罪一罪， 理由如下：（一）本案构成滥用职权罪L张某某利用了职务便利。张某某身为司法工作人员，依据 中华人民共和国监狱法第5条和司法部关于切实加强监狱、 强制戒毒所违禁物品管理的若干规定第2条，
4、依法负有管理监 狱、执行刑罚、对罪犯进行教育改造等职责。张某某将香烟等物 品擅自带进监区并长期高价售卖，就是因其具有司法工作人员这 一特殊身份，且利用该身份能自由出入监狱这一特殊场所、管理 服刑人员这一特殊人群的职权便利，又指使其管理的罪犯散布信 息、搜集购买需求、分发物品等行为而牟取私利，这是其他身份 人员在监区内所不能完成的条件优势，属于利用了职务上的便 利。2 .张某某的行为扰乱了正常的监管秩序。关于滥用职权罪所 侵犯的客体，虽然存在单一客体说和复杂客体说两种观点，但就 本案来说，张某某故意超越职责权限，以权谋私，是典型的不正 确履职行为，扰乱了正常的监管秩序，加重了服刑人员家庭经济 负
5、担，符合司法工作工作人员滥用职权的行为特点，极大影响了 我国司法活动的合法、公正、有效执行。3 .张某某的行为具有“恶劣社会影响”。“两高”关于办 理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（以下简称解 释）第1条，把“造成恶劣社会影响”认定为滥用职权罪”致 使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失四种情形之一，这 是渎职犯罪中的一种危害结果，但何为“恶劣社会影响”，目前 尚缺乏明确的衡量标准，理论和实务中争议较多，这也是认定的 难点。对于“恶劣社会影响”的理解，不能脱离刑法用语的文义, 应当将“恶劣社会影响”解释为对“社会”的“恶劣影响” 1, 通常以对公共利益和社会管理秩序造成了客观损害为考
6、量。在 刑事审判参考第1089号“杨德林滥用职权、受贿案”中， 从五个方面2对“造成恶劣社会影响”进行了列举，实务中 也常以此为依据对个案进行把握。笔者认为，对“造成恶劣社会 影响”中的“社会”，应结合个案的行业领域特点和社会知晓的 可能性来进行综合分析。就本案来说，由于刑事执行工作自身行 业的特殊性，应充分考虑到在监狱等监管场所发生的渎职犯罪， 与其他渎职犯罪发生场所在人员对象、信息传播等封闭性上的较 大差异，不能机械强调“社会”在认定“恶劣社会影响”上的作 用，更不能简单地以社会普通民众的知晓程度作为衡量标准，既 要考虑行为对监狱外的影响，更要注重考虑对监狱内监管秩序的 影响。本案中，张某
7、某作为司法工作人员，为牟取私利，违反管 理规定捎带物品进入监区，交易次数多、数量大、时间跨度较长， 在有限人群中造成了大量罪犯违规违纪、罪犯家属信访、呈报的 部分减刑案件证据失实，削弱了对服刑人员的教育改造效果，严 重影响了监管秩序稳定，大量罪犯及其亲属或他人对监狱管理存 在负面评价，损害了国家机关形象，应当以“造成恶劣社会影响” 而追究其刑事责任。4 .本案不适用加重情节。刑法第397条第2款把徇私舞弊规 定为滥用职权罪的法定加重情节，避开该款“徇私舞弊”在学术 上的争论，仅从该款引证罪状的表述来看，要求行为人必须具有 “徇私舞弊”这一情节，即既要有徇私情、私利的主观动机，又 要有弄虚作假、
8、隐瞒情况而“舞弊”的客观内容，同时又有滥用 职权的行为和结果。本案中，证据只能证实张某某在售卖物品时 的目的是为牟取私利，并为了牟利才违法违规售卖物品而滥用职 权，所以应适用滥用职权罪的第1款。也有观点认为本案应适用“重大损失”中“其他致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”。不可否认，张某某 高价售卖物品牟利的行为给他人带来了经济负担，但相比该行为 对刑罚执行和司法公信力等造成的负面影响，后者的作用力更 大、影响更深远；同时，按照法律文本通常的编排顺序，解释 中“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形” 应是“重大损失”的兜底条款，对比张某某的危害后果，笔者认 为适用“
9、造成恶劣社会影响”更为合适。当然也有观点认为，“造 成恶劣社会影响”是该解释“重大损失”项目下的兜底条款, 笔者对此持反对意见。（二）本案不宜单独认定构成徇私舞弊减刑罪一罪1 .从主观上看,徇私舞弊减刑罪要求徇私舞弊与减刑之间有 关联关系，即罪犯为了减刑而让张某某徇私舞弊，或张某某徇私 舞弊是为了给罪犯减刑。由于本案只能证实张某某向罪犯售卖香 烟等物品的行为目的是牟取个人经济利益，主观目的非常直接明 确，且无法实证张某某在罪犯购买物品时或其后许诺在减刑中予 以关照，或因为同意罪犯减刑而要求罪犯购买物品；亦无法证实 罪犯为了减刑而购买物品，或购买物品后要求减刑等情形，甚至 很多罪犯不知道香烟等物
10、品系张某某所卖。按照主客观相一致原 则，张某某的徇私牟利在售卖行为中有集中体现，在减刑案件办 理过程中体现并不明显，不能进行重复评价，如果将张某某隐藏 自己违法犯罪行为认定为在减刑案件办理过程中的“徇私舞弊”, 既过于牵强，也不符合法治原则。2 .从客观行为上看，徇私舞弊减刑罪的典型行为是捏造事 实、伪造证据等，一般认为是积极的作为方式。本案中，张某某 为隐瞒真相的“不作为”行为，不是典型行为。张某某作为监狱 普通民警，不具有单独直接报请、决定、批准减刑的职权，且减 刑案件的办理链条环节较长，张某某在减刑案件办理中所起的作 用较小，仅以张某某先前的售卖行为而导致在后续的减刑案件办 理中知情不举
11、，就认定其构成徇私舞弊减刑罪单独一罪，处罚未 免太重，违反罪责刑相适应原则。3 .从案件整体效果上看，张某某实施滥用职权行为的动机和 目的是为了捎带香烟等物品进入监狱，赚取高额差价利润，徇私 舞弊减刑罪不能涵盖张某某滥用职权的全部或大部分行为后果, 有以点代面之嫌。张某某在减刑案件中知情不举的“不作为”行 为，也属于其滥用职权的一个环节和表现形式，将其作为滥用职 权的一个情节或后果予以整体评价则更为妥当。（三）本案不宜数罪并罚在罪数的把握上，要以犯罪构成为基准，严格遵循罪刑法定 原则、罪责刑相适应原则，才能实现刑法适用的公平、正义。1 .张某某的知情不举行为缺乏期待可能性。在罪犯减刑案件 办理
12、环节，张某某在监区会议上隐瞒相关罪犯与自己存在私下购 物的交易行为，既隐瞒了罪犯违规购物构成违纪的问题，同时也 隐瞒了自己擅自捎带物品进入监区构成违法的问题。从狱警正确 履职的视角看，张某某当然有如实反映情况的义务，其明知罪犯 因违纪不符合减刑条件，但为了个人私利，放任不符合减刑条件 的罪犯被申报减刑并造成后果，应当承担刑事责任；但从张某某 的视角看，张某某的隐哺行为是其滥用职权犯罪行为的自然延 伸，行为人犯罪后包庇自己的行为，即便可能同时给他人带来利 益造成违法，因缺乏期待可能性，不能再单独定罪。刑法第310 条规定“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃 匿或者作假证明包庇的”，
13、构成窝藏、包庇罪。此处有个隐藏条 件，即窝藏、包庇别人构成犯罪，而犯罪后窝藏、包庇自己，虽 然形式上也符合犯罪构成要件，但因缺乏期待可能性而不作犯罪 论处。2 .张某某的售卖物品和障瞒行为存在牵连关系。笔者认为， 张某某售卖物品的手段行为和知情不举、不当减刑的结果行为之 间存在牵连关系，单纯从犯罪构成看，同时触犯了滥用职权罪和 徇私舞弊减刑罪，但其追求的犯罪结果是为牟取私利，为服刑罪 犯不当减刑不是其追求的结果，所以应以滥用职权罪处断。综上，笔者认为，张某某身为监狱狱警，以牟利为目的，利 用职务便利，捎带物品进入监区并加价售卖给正在服刑的罪犯， 严重影响了监管秩序稳定，造成多名罪犯违规违纪，亵
14、渎了司法 圣洁，其行为触犯了刑法，构成滥用职权罪；其知情不举，造成 部分罪犯被不当呈报、裁定减刑，既是其滥用职权的一种方式， 也是“恶劣社会影响”的表现结果，将该行为在滥用职权罪中予 以整体评价，在量刑时综合予以考虑更为妥贴。本案一审法院审理，认定被告人具有坦白、退出全部违法 所得、自愿认罪认罚情节，判决张某某犯滥用职权罪，判处有期 徒刑2年，缓刑3年。张某某对一审判决认罪服判。1参见徐伟勇、赵学申、刘子墨：人民检察院立案侦 查，中国法制出版社2023年版，第56页。2参见杨德林滥用职权、受贿案一一滥用职权造成恶 劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂 并存的如何处罚，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、 五庭编：刑事审判参考（总第103集），法律出版社2016 版，第101页。“五个方面”包括：（1）渎职行为严重损害国 家机关形象，致使政府公信力下降的；（2）渎职行为引发新闻 媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；（3）渎职行为造成大规 模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；（4） 渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的； （5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的。
