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1、最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明释义一、造漆分包、手法转包挂拿等造或合同无效时，工程价款的处理方法.（一）假如建筑工程质量合格，可以参,照合同约定的结算工程价款进行结算。（二）假如斐筑工程经竣工脸收不合格，分两种状况处理：1.可以修复的，修复后经竣工跄收合格，应由承包方担当修复费用：2、修复后不合格的，将不支付承包人的工程价款。（三）假如发包人对速筑工程有过错，也应担当相应责任，如：供应设计不合理，供应或指定购买的材料不符合强制标准，千舱指定分包人分包专业工程等。建议：1、村于建筑企业：（1）尽量避开违法分包、非法转包挂靠给没有资质的诙工人：（2）施工中留意对施工设计方
2、案、图抵等材料的搜集、保存；（3）留意对对方供应的材料进行检验、材料保存：（4）留意刚好进行发函签证；5）验收不合格刚好修复、修复后刚好提交验收材料；（6）假如发包人以合同无效为由拒绝支付工程款，应以该6说明为据，据理力争。2,对发包人：（1）军前告知或在合同中约定不再违法承包、转包、挂靠；（2）与设计单位订立好合同.评估设计方案的合理性；（3）对由发包人供应的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等：（3）刚好骏收。时于不合格能修复的,计算延误工期,用以索赔，对于不能修发的,拒绝支付工程款。二、承包人非法转包、违法分包或没有黄质的实际施工人借用费质筌订的合
3、同无效.法院可以收缴当事人巳经取得的手法所得.这里的非法所得包括：挂靠费、转包费、分包费、手埃费、管理费、施工人的毛利等.三、关于宽就工程施工合同的效力问题.说明B规定了五种无效的情形：（一）承包人未取得资质或超越资质等级；（二）没有资质而借用资质；（三必需招标而未招标或招标无效的：（四非法转包；（五）违法分包。另外还有6民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形.四、“阴阳合同”问题.在建筑工程招标中，有的当事人为获存不正值利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程再签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一样的合同。说明第21条明确规定应当以“阳合同”及备案的中标合同作为结算的工程
4、价款依据。因为法律、行政法规规定中标合同的变更殖经过法定的程序。建议：1、对于发包人、承包人应避开签订“阴合同”，避开其无效,如签订了中标合同并备案后，出现了变更合同的法定事由，双方协商一样后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当刚好到有关部门备案，如不备案，就不能作为结算依据。2,对于承包人来说,假如已签订了“阴阳合同”，就可以要求以阳合同约定的工程价款结算。这样一项工程可能多得几百万到几千万的利利。如发包人不同意，可以依据该说明依法起诉。假如有类似案件已在诉讼阶段，应考虑现在撤诉,待2005年1月1日后再起诉，因为该说明自2005年1月1日起施行。五、发包人为拖欠工程价款而施楚结算审核，怎
5、么办？在现实中，工程经竣工险收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不答宴或者根本不答发，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。该说明作了规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，依据约定苑理，依据承包人提交的结算报告中的价款支付.这样，可能得到高出合同价款的20%到4（汽的利泄。在议：1、对承包人来说应做好合同约定，讲究订立合同的技巧，对竣工结算问题细致约定。2、时于答复期限没有约定的怎么办？合同对答复期限没有明碗约定的，可以认定约定期限均为28天。但是这里要求承包人能够拿出巳提交竣工结
6、算报告的证据为前提，所以对于承包人在收集保存证据方面提出了更商的要求。六、解除合同的条件（一）发包人的解除权承包人具有下列情形之一的，发包人恳求解除合同的，赐予支持：1、明确表示或以行为表明不慢行合同主要义务的：2、未在合同约定的期限内完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的：3、已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；4、违法分包、非法转包的.建议：1、承包人进度迟缓，发包人联好发函催告并赐予合理期限；2,承包人以行为表明不慢行合同主要义务的表现：（1）劳务人员、机嫉设备撤点工地:（2）经合理保告仍不开工等。还有承包人的行为表明箕已无实力接着履行合同义务的，如：承包人在其他工程中面临索赔而
7、可能破产的；承包人在本工程中拖欠材料价款额巨大，无法接着施工的：承包人已无实力殂织施工人员接着施工等。出现以上现象，发包人应刚好发函催告,通知承包人供应履行保证，如不能供应保证并接着履的，将行使担心履行抗辩权解除合同.3、合同解除：由承包人就就约事由索踣损失.其损失包括：合同约定的拖是履行违约金，整个工程工期拖延的全部损失。（一）承包人的解除权发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人恳求解族合同的，应予支持：1、未按约定支付价款；2.供应的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的：3、不履行合同约定和帮助义务的。建议：1、这里的“催告”对
8、承包人的法律素养提出了更高的要求。要以适当的方式和适当的时间执行，内容要恰当、到位、友好，并要留意保留证据。2、未按约定支付价款，包括不刚好支付进度款,一旦发包人拖延支付进度款,承包人就应刚好发函催告，并赐予合理期限，如再次拖奂支付，承包人就可解除合同，发包人违约,可以要求赔偿损失，这里的损失包括整个工程的可得利润,以及拖延支付工程款的利息、租赁机械、器具的费用，遣返劳务人员的费用，未运用的材料价款等。3、对发包人供应的建筑材料、速筑物配件和设备要刚好检毅、刚好发函签证。七、建筑施工合同解除了专展管辖以前法律界对建筑施工合同的管辖理解不一，多理解为属不动产纠纷、适用专属管辂：即在不动产所在地管
9、辖。这次的说明规定，建设工程施工合同纠给以施工行为地为合同履行地。建议：就承包人来说为解除地方主义爱护，可以在合同中约定工程所在地以外的仲裁委员会仲裁作为争议解决的方式，可以解除地方爱护，以维护其合法权八、对工程实际坡工日期的争忧.现实中发包人与承包人往往对实际竣工日期发生争议。因为这牵涉到是否延误工期，违约及赔偿等现实利益。说明分别进行了规定：1、经竣工险收合格的，以竣工殷收合格之日为竣工日期：2、承包人提交竣工验收报告，发包人拖延超收的.以承包人提交聆收报告之日为竣工日期；3.建设工程未经浚工超收，发包人擅自运用的，以转移占有迂设工程之日为竣工日期。建议：1、承包人应保存提交骏收报告的证据
10、，发包人应对承包人提交的验收报告材料的完备性进行审查，如不全应刚好发函告知。2、发包人不能擅自运用未阅历收的工程，如质量有问题可能得不到赔偿。3、承包人应搜某并保存发包人已运用该建筑工程的证据.如开业典礼录像、报纸开业启示等。九、劳务分包于承包人有法律去义作为珑筑企业，在实务中承包的风险较多，如工人的伤亡要担当工伤赔偿责任,工人的社会保险负担等；如将劳务分包给有劳务作业资质的承包人，建筑企业就可免去以上风险和负担，并可以就工程质量、工期等问题向劳务企业转移风险。，说明明确了这柠合同有效性，这将是今后赛筑行业渐越通行的做法。十、垫资合法化以往的实践中，法院认为在设工程施工合同中的垫资、带资条款或
11、者当事人另行签订的垫存合同的性质为企业法人间违规拆借春金，这种行为违反了原国家安棒委员会、经设部和财政部联合发布的6关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资无效，却有不同相识，大多认定无效。说明规定当事人对垫资及其利息有约定，恳求依据合同约定返还垫资及其利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。我国已加入WT0,速筑市场是开放的，龙筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允许垫资的；假如我们认定无效,违反了国际惯例，与国际足筑市场的发展潮流相悖，而且也是与合同法的规定不符的。建议：1、发包人和承包人今后不必为垫资条款作掩饰,应就囱
12、愿原则，充分协商，合理签订合同。2、对于垫资利息应有的定，该说明规定当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率，如超出，对超出部分无效。然而2004年10月28日国家上调贷款利率,并规定贷款利率不设上下限。说明所在的超过部分不予爱护的规定，是对这种国家调息没有预见性的。自20（M年IO月28日后，合同约定过高的利息也应支持。3.随着建筑市场的激烈竞争，建筑企业被要求垫资的状况越来越多，建筑企业应充分考虑自己的实力，避开盲目承诺垫资，如垫资不到位，就造成违约，将赔偿发包人的损失。订立合同应就垫资比例、进度款支付、违约责任具体科的.细致签订。中华人民共和国最高人民法院公告最高人民法院关
13、于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明政高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明巴于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,现予公布，自2005年1月1日起施行二OO四年十月二十五日依据中华人民共和国民法通则hE中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法，C中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理速设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本说明。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定.认定无效：（1.）承包人未取得延筑施工企业资质或者超越资质等级的：（一）没有密质的实际
14、施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）箧设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的。其次条建设工程诙工合同无效，但建设工程经竣工险收合格，承包人恳求参照合同约定支付工程价款的，应予支持.第三条速设工程施工合同无效,且箧设工程始竣工验收不合格的.依据以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工舲收合格，发包人恳求承包人担当修复费用的，应予支持：（二）修熨后的建设工程经竣工验收不合格，承包人恳求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应担当相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人答订建设工
15、程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超超资质等级许可的业务范围券订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人恳求依据无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人恳求依据约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，依据工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人恳求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由恳求确
16、认无效的,不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人恳求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的:（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法瓶工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人恳求解除建设工程施工合同的，应于支持：（一）未按约定支付工程价款的：（一）供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的帮助义务的。第十条找设工程施工合同解除后，已经
17、完成的迂设工程质量合格的，发包人应当依据约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的.参照本说明第三条规定处理。因一方违约导致合同罐除的，违的方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不存合约定,承包人拒绝修理、返工或者改在，发包人恳求削减支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当担当过错责任：（一）供应的设计有缺陷：（二）供应或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）干脆指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当担当相应的过错责任.第十三条建设工程未经浚工验收,发包人擅自运用后,又以运
18、用部分质量不符合约定为由主见权利的，不予支持：但是承包人应当在定设工程的合理运用寿命内对地基基础工程和主体结构质量担当民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,依据以下情形分别处理:（1.）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期：（二）承包人已经提交竣工脸收报告,发包人拖延超收的，以承包人提交盼收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自运用的，以转移占有速设工程之日为峻工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经饕定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对速设工程的计价标准或者计价方法有约定的，依据约定结算工程价款
19、。因设计变更导致建设工程的工程量或者用量标准发生改变,当事人对该部分工程价款不能冰商一样的，可以参照签订迂设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准绪算工程价款。建设工程施工合同有效，但速设工程经竣工验收不合格的.工程价款结算参照本说明第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，依据约定处理；没有的定的，依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人应付款时间没有约定或者约定不明的.下列时间视为应付款时间：(一)运设工程已实际交付的，为交付之日：(一)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(5)建设工程未交
20、付，工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，依据施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能供应签证文件证明工程量发生的,可以依据当事人供应的其他证据确认实际发生的工程量。其次十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的.依据约定处理。承包人恳求依据技工结算文件结算工程价款的，应予支持。其次十一条当事人就同一赛设工程另行订立的拢设工程施工合同与经过备案的中标合同实康性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。其次十二条当事人约定依据固定价结算工程价款，一方当事人恳求时建设工程造
21、价进行鉴定的，不予支持。其次十三条当事人对都分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人恳求时全部事实篓定的除外。其次十四条建设工程施工合同纠盼以施工行为地为合同履行地。其次十五条因施设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。其次十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任.其次十七条因保修人未刚好履行保修义务,导致这筑物毁损或者迨成人身、财产损害的，保修人应当担当赔偿责任.保修人与建筑物全部人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自担当相应的责任。其次十八条本说啊自二C)O五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本说明。诙行前最商人民法院发布的司法说明与本说明相抵触的，以本说明为准。
