合同风险的防范ppt课件.ppt

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1、EPC合同风险的法律防范,西南政法大学 曹兴权,三峰业务的合同分析,为了一个更洁净的世界一流的垃圾发电投资商、运营商最好的垃圾发电EPC总承包工程公司 一流的垃圾发电技术和设备供应商,卖方 投资合同 EPC总承包 技术和设备供应合同 管理服务合同买方 采购 信贷 分包（设计、建设） ,集团+其他投资人=项目公司三峰卡万塔 项目公司三峰科技 其他业主公司,EPC总承包设备供应管理服务,一般合同规则与EPC合同特殊规则,合同订立：招投标、协议，达成合意 必须招标吗 多种法律文件合同效力： 效力待定、可撤销、 无效 有效 主体适格 承包商的资质 意思表示真实 不以欺诈、胁迫手段订立而损害国家利益 不

2、恶意串通国家、集体或者第三人利益 招标投标行为 不违反法律、法规的强制性规定 分包 不损害公共利益 以合法形式掩盖非法目的 合同履行：按合同约定内容和程序执行 质量、期限、价款合同纠纷：违约、违约责任的追究、仲裁与诉讼 工期延误 质量不合格 不按期付款,中铁建沙特项目,由沙特麦加萨法-穆戈达莎，全长18.25公里，设9站，时速最高达360公里,建成后从麦地那-麦加只需要半小时。工程采用议标方式，指定中铁建承建，2009年2月，中铁建与沙特城乡事业部签订沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨合同，具体承建单位中铁十八局。承包方式：EPC+O&M总承包模式(即设计、采购、施工加运营、维护总承包模式)；合同额为

3、人民币120.7亿元；工期20个月，其中在2010年11月13日开通并达到运能35%，2011年5月完成调试，达到运能100%。该项目中铁建亏损达人民币41.53亿。因为亏损，中铁十八局董事长刘金林被就地解职。,亏损原因,商业原因低价中标 沙特公司报价在200亿，中铁建报价120.7亿，沙特国内曾质疑中国能否建成国际标准的铁路；建造师仓促报价，可能存在漏项，对地质条件估计不足。人工成本 施工人员要求为穆斯林；作业环境艰苦，劳工纠纷。设计和采购承包被肢解 国外单位设计，依据沙特法律设计方可指定设备，多使用西方的设备（成本+施工进度）设计变更 图纸变更，造成设计变更较大（土石方由200万方到520

4、万；35%的运能要求，中方理解是9个车站开通4个，但沙特后来要求全部开通。工期延误 工程量、设计变更、人员等问题导致工期延误，沙特政府拆迁速度影响施工进度，后期为赶工不计成本投入。政治原因 沙特政府指令变更太多 我国政府高度重视，项目政治目标压过商业目标,救济？,工程量增加设计变更项目功能预设变化EPC-特殊性：总价包干、业主功能说明（概念设计）、承包方实施项目设计不利地质条件是不可预知的？不可预知的风险由谁承担？银皮书epc合同：设计变更导致的很难索赔，除非能够证明是功能描述变化红皮书epc合同：设计变更导致的能够索赔 不是设计变更的，属于图纸漏项的，可；报价漏项的，难前期的工期延误造成的停

5、窝工损失：可索赔设备成本增加：看合同条款2010年11月13日通并达到运能，从35%到9站全部开通：加速施工，变更期限，可索赔因政治因素，该项目单纯从商业层面考虑索赔存在不确定性,启示,合同签订前的准备 对功能说明（概念设计）的分析 对工程基础条件的调查 对法律政策环境的把握 对当地文化的尊重 对合同条款草案的准备：适合采用epc模式吗？合同条款签订合同履行纠纷解决,中海外波兰公路项目,2009年9月，波兰A2高速公路开始招标。中国海外工程有限公司（下称中海外），与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），几乎比其它公司的报价低一半，连波兰政府预算的2

6、8亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重，最终不得不撂荒走人。 谈判失败后，波兰管理局最终决定采取法律手段，向中海外索赔2亿欧元。,法律问题剖析,（1）A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有七份合同附件。其中，仅关于 “合同具体条件”的附件就长达37页。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但与最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。 “材料调差

7、”、“标准和地质原因改变而增加工程量”等合同条件统统删除，且毫无顾虑地高设门槛，增加大量额外的苛刻条件。明确删除菲迪克条款中如果业主延迟支付工程款项，承包商有权终止合同的规定合同为可能的变更只保留了一点可能性。关于变更程序，A2合同补充规定称：所有导致合同金额变动或者完成工程时间需要延长的，必须建立书面的合同附件。“等于在未开工之前，发包方（波兰公路管理局）为承包商设置了可怕的陷井。”,（2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝。公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。波兰公共采购

8、法禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改”。,（3）付款条款极其不合理。关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，工程没有预付款，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局收到发票之后才付款。（4）非理性“节流”。雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也择便宜的用。（5）语言障碍。（6）没有关注环保成本。工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力。（7）合同争议条款设置不合理。在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之

9、以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。,启示,低价投标 “潜规则”策略的失效 “确实没有做好前期准备工作，太过草率” 在投标时，波兰业主提供的项目PFU（功能说明书）描述不清，地质情况复杂等原因，导致合同执行中实际工程量与投标工程量出现较大偏差，同时存在大量考古等索赔项目，使得工程投入大大超过原计划。投标条款设计、合同条款设计不科学 材料调差、业主工程款支付条件不熟悉法律和法律的运作环境索赔-epc合同的特殊性,如何救济-法国公司上海项目,法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程，发包人未按期支付一个月的进度款。行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求。索赔分为“已

10、完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风

11、险费”、“利润的损失”3个小项索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。,启示,违约救济的策略选择履约抗辩权的行使：违约、不安抗辩、预期违约施工过程中的签证、索赔管理索赔请求的专业性,EPC给承包商的“利”与“弊”,“利”：业主的管理相对简单 ，把风险量化后放入标价中。 “弊”：获得业主变更令以及追加费用的弹性小。银皮书-这些情况均不适合采用EPC 如果投标人没有足够的时间或资料以仔细研究和核查业主要求，或进行他们的设计、风险评估（特别是考虑第4.12和5.1款）； 如果建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程； 如果业主要严密监督或控制承包商的工

12、作，或要审核大部分施工图纸；如果每次期中付款的款额要经官员或其他中介机构的确定。”。适用EPC的情况： 确实能够做到总价包死，承包商事后不可能索赔； 大型复杂的生产型成套项目、技术含量高的项目、特殊性项目。,EPC项目风险防控的合同机制,合同管理是工程项目管理的核心合同条款风险、合同管理风险EPC项目的流程 前期：立项-招标 履行：勘察、设计、采购、施工、验收调试（培训）；转包、分包、采购 后期：结算 各环节风险的识别与分析 风险控制和处理，其中包括合同手段 条款： 工程范围、质量标准、价款及支付、进度、业主义务、纠纷解决、保函 合同订立和执行中的诚信-黑名单制,epc合同,承包商承担规划设计

13、、采购及施工风险；对业主过度介入的排除：“小业主、大监理、总承包” ，理顺总包、分包、监理和业主四者关系；需要充分理解业主的功能说明，与业主充分沟通；总价包干，承包商想办法从设计上找“费用”；没有咨询工程师这个专业监控角色和独立的第三方；承包商代理业主或业主的代表管理工程实施合理运用分包充分运用成套设备供应商的优势,签约前合同管理,承包公司进入市场策略投标可行性分析与风险分析 招标条件分析（资金来源、业主等） 合同条件分析（必须条款、苛刻条款等） 工程难度分析（工程范围、业主资料等） 自身条件分析（筹资可能、优势、迫切性等） 竞争对手分析（对手现状及可能策略等） 风险分析（地区、工程、大自然风

14、险；联营、分包风险等）设计采购施工方案的确定投标报价策略技巧 两大目标：中标+利润 抬高无形价、不平衡报价、多方案报价（某款改为，报价降）、附加建议方案报价（建议方案，报价降）、附加优惠条件合同谈判与签约策略,签约后合同管理,合同条款解释 EPC总承包合同文件优先顺序：（1）合同协议书；（2）合同专用条件；（3）合同通用条件；（4）业主的要求；（5）投标书 可推定工程变更：实施了变更；是业主、监理工程师要求实施的（虽无变更令）；发生了额外费用 可推定加速施工：非承包商原因导致了误期；业主未同意延长工期；发生了额外费用 可推定暂停施工：非承包商原因导致了暂停；是业主、监理工程师要求暂停的（虽无暂

15、停令）；发生了额外费用合同风险管理合同履行管理：各方合同权利、履行抗辩权、违约责任的追究变更管理：索赔管理：针对额外费用和/或工期损失，包括工程变更索赔、工期延长索赔、加速施工索赔、业主违约索赔、业主风险索赔合同价与效益管理分包管理合同争端管理,变更管理,关注变更发生的原因 技术规范、标准变更、 工程设计变更 施工中出现不可预见的外界条件 现场施工条件变化 出现了合同范围以外的额外工程 施工进度或顺序变更 法律法规变更 提高识别变更的能力注意变更与索赔的区别 提交变更建议书；按变更指令实施变更；可以不执行不利变更关注EPC合同变更风险的承担原则风险费条款、总价包干、价格变动条款,关键点：招投标

16、,招标前，“业主的要求”需明确工程目的、范围、功能、标准等 准确了解“业主的要求”，提交技术可靠、价格和工期合理的投标书遵守必须公开招标的强制规定 合同法司法解释 必须公开招标的工程如果未招标即开工，包括开工后补办中标手续；或者违法招投标致中标无效的，都会导致施工合同无效。 充分关注黑白合同问题：按司法解释第21条的规定，垫资作有效处理并作为计价的依据，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。（衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案。）遵守招标程序的规定,关键点：对业主批准设计文件的变更,总承包商理解业主提出的项目建设意图，并依据

17、业主对功能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的事先勘测考察现场情况的基本资料和数据来完成设计任务。设计任务在得到业主批准后，总承包商再确定工程实施细节，进而编制施工计划并完成整个工程。业主对总承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更 。 （某卷烟物流EPC总承包合同纠纷案）设计变更并不意味着承包合同内容变更。 EPC总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主的项目要求，而不是签约后总承包方完成的初步设计图纸 。变更后的施工图纸是否对业主的项目要求进行了实质性变更。 业主的项目要求应该采用具体与概括相统一的办法，明确竣工工程在功能方面的特定要

18、求，包括范围、质量以及要求承包人供应的材料、设备等。 FIDIC1999年EPC合同条件要求总承包商依约承担着严格的设计责任 ：“无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任”。业主批准设计文件不解除总承包商的设计责任。,关键点：合同总价固定,EPC项目的固定总价，只是相对而言土建工程价：基于业主给出的模拟工作量与单价的乘积，实际是固定单价，总价随着实际工程量的改变而改变；采购价格：基于实现功能性描述承包商应提供的货物价值，当业主对功能要求发生改变、增加工作范围或对实现功能的设备提出特殊要求时，合同价格同样会发生变化；市

19、场价格波动与造价变更；业主义务延期调价； 不能简单认为EPC合同是总价合同，就放弃价格变更条款。应充分考虑业主要求的改变、业主义务履行延迟、业主提供基础资料的偏差及涨价因素引起的价格变更等，并通过合同价格变更条款在合同中予以明确。 按合同规定进行调整；并且物价调整在合同专用条件中规定,关键点：风险费条款,合同的固定价格遭遇市场材料、人工价格异动：风险费、情势变更与调价EPC与其它合同分别处理在非epc 中，考察合同价格固定条款、价格风险承包条款与预付款、风险费之间的关系。合同价格固定且同时承包价格风险时， 无预付款和风险费的相应约定，合同显失公平； 有该约定的，看比例。如预付款已达到工程总价2

20、5%的，应认定风险责任已经转移，不能够主张合同显失公平；约定价格风险比例的，价格异动未超过约定比例的，不能够主张合同显失公平。地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。,关键点：随机备件,随机备品备件供货：业主变相压价的重要方法、承包方不均衡报价的手段业主策略 在签订合同时尚未确定设备规格、型号及厂家，因而也就无法准确确定随机配件的名称、图号，按照自己已有或参考项目提出了配件清单和数量，并以此作为合同供货范围。承包商的风险 其一，业主要求的备件在实际选用的设备中是不适用的；其二，设备中必须要带的备件在合同中没有列出；其三，合同中所列备件数量或多或少与实际需要有较大出入。承

21、包商策略 避免在尚未与业主确定随机备件品种、数量情况下，就签订总包合同 在签约时仅注明保证质保期内免费提供正常使用所需备品备件、保证在XX期间内免费提供易耗品及保证业主正常检修维护所需的专业工具的提供（也可包括大修需要，由双方签约时确定），但在EPC合同中不列出具体清单、数量。 在设备招标阶段，可以把备件价格作为评标的一个主要因素，避免设备投标方采取压低设备价格、抬高备件价格的不平衡报价； 签订设备分包合同时，业主愿意多采购备件的，可以通过供货范围变化而变更总承包合同或以业主与设备分包商另签备件合同来解决。,分包,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三

22、人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。专业分包+劳务分包专业分包: 遵循业主指定或咨询工程师指示确定 承包商自主决定分包商EPC：排除业主的指定房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(建设部令第124号)规定:建设单位不得直接指定分包工程承包人;任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。 分包采购模式 公司集权式采购 项目经理部采购 公司与项目经理部结合,关键点：转包与分包,禁止不得非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程；否则，合同无效。建设工程质量管理条例

23、违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。禁止转包建筑法第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。 正确对待业主、总承包商与分包商的关系,业主- 总承包商 分包商（1）业主与承包商签订总承包合同（2）承包商与分包商签订分包合同（3）业主与分包商无契约关系

24、（4）业主审查分包商资质（5）分包商违约即承包商违约,天津某分包工程的竣工验收纠纷案,天津某业主将新建厂房项目以工程总承包方式发包给一设计单位。施工合同签订后，施工单位按约进场施工，2005年10月8日业主启用联合厂房进行生产设备安装，11月28日启用办公室办公使用，于2006年1月18日至20日开始试生产；2006年3月15日，现场门卫正式由业主接管并由各方成立验收小组着手准备对工程正式验收。2006年4月4日业主全面对整个工程进行接收，但直至2006年7月2日施工单位提起仲裁时整个工程项目仍未进行竣工验收。在施工合同履行过程中，工程总承包单位与施工单位因竣工时间与工程价款结算发生争议，20

25、06年3月26日，施工单位向工程总承包单位递交了结算文件，工程总承包单在收到的结算文件后50天内未对施工单位的结算文件作任何答复，于2006年6月28日，施工单位向工程总承包单位人发出终止合同通知书。问题：1、施工合同中约定的“工程竣工验收合格后，施工单位应向工程总承包单位提交结算文件进行结算”中的“工程竣工验收合格”是指整个工程竣工验收合格还是施工单位承包范围内工程竣工验收合格？2、工程项目未经正式验收程序，业主提前使用，如何确定具体竣工时间？,总承包合同中分包单位的法律地位,建筑法第24、29条-总分包关系施工单位仅就承包范围内的工程承担责任;施工单位应就承包范围内分包工程与工程总承包单位

26、一起向业主承担连带责任。总承包单位与施工单位签订的施工合同中“除尾项工程外，工程竣工验收合格”，可以理解为整个工程竣工验收合格，也可以理解为分包工程竣工验收合格。 未有明确约定的，按照施工单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的基本原则，本案应理解为施工单位承包范围内分包工程竣工验收合格，而非整个工程的竣工验收合格。,分包工程竣工时间的认定,工程在未经竣工验收，业主提前使用整个工程，如何认定分包工程竣工时间我国建筑法第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称“司法解

27、释”）第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”司法解释，是否适用工程总承包合同以及总承包单位与施工单位之间施工合同？,两点启示,启示一：在工程总承包或施工总承包模式中，如果分包合同要以工程竣工验收合格作为提交结算文件的前提条件，最好明确约定是整个工程竣工验收合格还是分包工程竣工验收合格；启示二：如果约定以整个工程竣工时间作为分包工

28、程竣工时间，特别约定分包工程的验收进行专门条款（在分包工程完工后，由业主、工程总承包单位、监理单位对分包工程进行专门的竣工验收程序）。,关键点：工期顺延与延误,工期可以顺延为以下几种：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。以上几种情形须经发包方或者监理单位确认，方可顺延工期。,关键点：

29、工程签证、索赔,司法解释“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”新版施工合同示范文本第18条：承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔。,关键点：保证金或担保条款,预付款担保、履约担保、质保金避免预付款担保变相成为履约担保预付款担保，须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效, 且生效的金额以实际收到的预付款金额为限；有担保金额递减条款；应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。履约保证金：生效尽量争取以承包商收到业主的全额

30、预付款为前提；保证金额应该不超过合同价款的一定比例, 如10%；失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠, 否则会增加承包商的风险。质保金：生效应该以尾款的支付为前提条件，应该避免在业主还未交付尾款的情况下, 承包商的质保金保函却提前生效的规定；质保金额不应该超过工程尾款的金额；质保金担保的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。,关键点：罚款,误期罚款 工期和罚款的计算方法是否合理； 罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算； 罚款是否规定了累计最高限额；性能指标罚款 对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理 罚款的费率是否合理, 是

31、否过高, 是否重复计算。 罚款是否规定了累计最高限额。 特别注意业主对性能指标超标的拒收权,完成标准及违约责任,项目完成标准实质：业主要求+最低性能标准条款+竣工后检验条款最低性能标准条款：交钥匙工程合同的特色条款，用量化的标准衡量工程完成的质量与功效，来计算工程的最终实际价格。竣工后检验条款：大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主项目要求中规定的“最低性能标准”。,关键点：业主责任条款,业主最大的责任是向承包商按时、足额付款：拖延付款的违约责任业主有义务对施工现场提供的条件，违约责任业主按期完成其本身工程范围内工程的责任在分标段招标的EPC 合同项下, 业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工, 业主应该承担的责任。 业主对招标文件信息的准确性不负责任的条款，要区别对待。,EPC工程总承包项目过程和内容的交叉关系 讨论：工程公司总承包的优势和效益在于综合和交叉。,产品实现过程,项目管理过程,项目管理内容,项目报价工作,初始阶段工作,采 购（制造）,设 计,施 工（建筑、安装）,开 车,启动过程,策划过程,实施过程,控制过程,收尾过程,项目综合管理,项目范围管理,项目进度管理,项目成本管理,项目质量管理,项目人力管理,项目信息管理,项目风险管理,项目采购管理,新春快乐！,