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1、,人力资源全流程劳动风险防范,入职阶段法律风险防范,在职阶段法律风险防范,离职阶段法律风险防范,工时制度及其他,一、招聘环节,1、招聘广告中的就业歧视（1）实务达成共识的就业歧视有：A、性别歧视 B、民族/地域歧视 C、宗教信仰歧视 D、乙肝歧视 E、身高歧视 F、姓氏/生肖/星座/血型歧视（2）实务存在争议的就业歧视有：A、年龄歧视 B、婚育歧视 C、学历歧视 D、经验歧视（3）判断是否可能构成就业歧视的原则：是否就一些与生俱来、后天无法改变的因素设置为招聘录用的条件。（4）注意要点：招聘广告中关于招聘条件要尽量趋于缓和，尽量不用刚性条件，合理通过招聘广告设置和表达条件，如多使用“优先”、“
2、择优”等字眼，尽量不要在刊登的招聘广告中出现诸如“限男性”、“限本市户口”、“回族除外”等。,一、招聘环节,2、入职审查（1）基本信息审查：劳动者身份、学历、技能、资格、工作经历以及是否达到法定年龄等基本信息，注意由劳动者对其提供的资料复印件进行签名确认；（2）劳动关系审查：劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。所以应当查验劳动者与原单位解除或者终止劳动合同的证明；（3）竞业限制审查：对于一些知识型、技术型或者处于管理岗位及掌握商业秘密的劳动者应当审查其对前单位是否负有竞业限制义务；（4）入职体检：审
3、查劳动者入职前是否存在潜在疾病或者职业病，但要注意避免乙肝携带者歧视；（5）其他信息审查：有无犯罪记录、亲属关系申报、婚育状况、孕产状况等。单位有权所了解的信息应当是与劳动合同直接相关的信息，不得涉及与工作无关的信息，不得侵犯劳动者的隐私。,一、招聘环节,3、如何处理员工身份证、学历、工作经历等造假行为？方式一：以严重违反企业规章制度为由解除合同方式二：请求法院确认劳动合同无效法条索引劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行
4、政法规强制性规定的。,一、招聘环节,应聘人员登记表解析,二、试用转正环节,1、试用期条款是选备条款，可以不约定试用期。2、理解试用期是基于劳资双方相互考察、相互磨合的目的。3、认识误区：试用期内可以任意解除劳动合同。劳动合同法第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。4、不适用试用期的三种情形： A、期限不满3个月的劳动合同； B、以完成一定工作任务为期限的劳动合同； C、非全日制用工。,二、试用转正环节,5、试用期的最长期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得
5、超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上注：包括三年本数固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。6、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 A、再次入职是否可以重新约定试用期？ B、升职或者调岗是否可以重新约定试用期？ C、延长试用期且不超过法定最长期限是否合法？7、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。8、劳动合同仅约定试用期或者约定试用期满后再签订正式劳动合同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，且视为已订立一次固定期限劳动合同。,三、
6、调岗调薪环节,1、调岗调薪原则上应当经用人单位与劳动者协商一致。2、用人单位有权单方调整工作岗位的法定情形有：（1）员工患病或非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作的，单位可以调整至与其能力相适应的岗位；（2）经考核证明员工不能胜任工作的，单位可以调整至与其能力相适应的工作岗位；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，单位可以调整其岗位；（4）员工因工伤丧失大部分劳动能力且保留劳动关系的，由单位安排与其能力相适应的适当岗位。3、“双方协商一致同意变更”与企业用工自主权的平衡司法部门目前处理调岗调薪的口径是：认可企业的用工自主权，同时为防止企业用工自主权滥用
7、，调岗调薪必须证明充分合理性。,三、调岗调薪环节,4、思路的转变：劳动合同履行代替劳动合同变更（1）工作地点调整约定多个工作地点条款示例：甲乙双方约定工作地点为 （地级市）。乙方在此不可撤销地同意，甲方委派乙方至集团总部所在地泉州（地级市）及双方共同认可的其他地级市 （可不限一个）均属于劳动合同的正常履行，不应当被视为劳动合同的变更，乙方同意无条件接受。（2）工作岗位调整：预先设计轮岗制,三、调岗调薪环节,3、思路的转变：劳动合同履行代替劳动合同变更（3）职级调整：“劳动合同期限”与“聘任期限”概念的区分条款示例：签订本合同时，乙方担任的职级为（总监级 总经理级 经理级 职员 工人）。经理级及
8、以上人员职级自任命书公告之日起生效，任命期限为一年。若甲方未作出相反通知的，任命期满自动续任一年，以此类推。若当年任命期满甲方作出重新任免通知的，乙方自动调整至新任命的职级，薪酬及福利待遇随着职级变化而调整，双方另有约定的除外。（4）薪酬调整：薪随岗动条款示例：乙方同意实行变岗变薪制度，即乙方的劳动报酬随工作岗位、所任职级的变化而改变，按照甲方的薪酬制度相应调整，无需另行协商。调整后的薪酬参照相同岗位、相同职级员工的平均水平或者取甲方薪酬制度规定的相同岗位、相同职级薪资区间的中间值，若无相同岗位的，可以参考最为相近的岗位。,四、员工离职环节,员工过错性解除（第39条）,员工非错性解除（第40条
9、）,经济性裁员（第41条）,解除限制（第42条）,主动辞职（第37条）,被迫离职（第38条）,单位单方解除,员工单方解除,双方协商解除,解除,终止（第44条）,离职情形,四、员工离职环节,（一）双方协商解除1、协商解除具有风险小、成本低、时间快、不激化劳资矛盾等优点，协商解除的关键是看谁先提出。2、法律风险及对策： 即使用人单位同意支付经济补偿金，一般也尽可能采用“经劳动者提出”，或者 “劳动者拟与用人单位协商解除”的隐含性表述； 尽可能将所有项目包括工资、经济补偿金、社保补偿等列齐全，不遗漏，避免劳动者事后主张协议书中未列及的项目； 增加兜底条款，可以表述为：“甲乙双方履行前述义务后，双方就
10、劳动关系不存在任何其他争议，乙方无权再以任何方式向甲方主张任何权利”； 对较大金额的协商解除案件，建议通过仲裁机构或者法院作出司法调解书或者司法确认书。,四、员工离职环节,（二）员工过错性解除,备注：1、除列举的五种情形外，不得约定其他解除事由；2、医疗期、女职工三期员工出现前述五项情形的，仍然可以解除劳动合同。,四、员工离职环节,A、严重违反企业规章制度：企业是否制定本单位的规章制度；规章制度是否通过民主协商程序；规章制度是否经过公示或者告知员工；规章制度是否明确界定“严重违纪”情形；员工行为是否属于“严重违纪”情形；证明员工“严重违纪”的资料是否充分；建议员工悔过书、执法人员两人以上见证是
11、否事先将理由通知工会；法条索引劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。说明A、通知工会但无需工会同意；B、可以补正该程序，但务必在起诉前解除合同通知书是否送达员工。案例：“湖南纸业员工偷纸案”,四、员工离职环节,B、试用期内被证明不符合录用条件：员工录用条件是否明确；备注录用条件招聘条件录用条件设计为与职位说明书要求的考核指标一致或者至少达到定量考核指标的某个比例证明员工未达成录用条件的资料是否充分；是否在试用期内解除劳动合同；是否事先
12、将理由通知工会；解除合同通知书是否在试用期届满前送达员工。备注试用期期满未行使解除权的，视为劳动者符合录用条件，自动转正无须经过其他程序，试用期结束后用人单位不得再以不符合录用条件为由解除合同。,四、员工离职环节,（三）员工非过错性解除,备注：1、选择提前30日通知或者支付代通知金？2、代通知金按照该劳动者上一个月的工资标准确定；3、医疗期、女职工三期员工出现前述三项情形的，不得解除劳动合同。,四、员工离职环节,A、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作,1、法律依据：企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994479号）2、医疗期
13、计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从2014年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。3. 病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。4、关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。,四、员工离职环节,B、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作不能胜任工作的衡量依据：-绩
14、效考核制度-职位说明书-个人绩效说明书必须经过培训或者调岗前置程序培训或调岗后需要重新考核对不易量化考核的工作岗位的处理,四、员工离职环节,C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的客观情况发生重大变化：-企业迁移-资产转移-企业改制-部门撤并-经营方向或经营战略重大调整-企业产品结构调整案例1、广州丽人堂集体劳动争议案2、吉安丽人堂经营改制,四、员工离职环节,（四）经济性裁员有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听
15、取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,四、员工离职环节,（五）解除限制劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧
16、失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。备注用人单位不得依照本法第四十条（员工非过错性解除）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同，但可以依照第三十六条（协商解除）、第三十九条（员工过错性解除）的规定解除。,四、员工离职环节,（六）用人单位违法解除劳动合同1、用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以选择主张：A、要求继续履行合同；B、不要求继续履行，但要求依照经济补偿标准的双倍支付赔偿金。2、用人单位是否可以“支付赔偿金”为代价解除劳
17、动合同？法条索引劳动合同法第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,四、员工离职环节,（七）员工主动辞职1、辞职申请书必须采用书面形式，避免使用电子邮件形式；2、辞职申请书必须由本人亲自签名，不得由他人代签；3、辞职申请书载明的辞职理由必须是系个人原因，避免诸如“工作量太大、经常加班无加班费、不安排休息休
18、假等”可能引发争议的理由；4、劳动合同可以约定员工不辞而别超过天的，视为以实际行为作出主动辞职的意思表示，按照“员工主动辞职”流程处理即可，而无须按照“解除劳动合同流程”处理。更为完整简便的做法是由单位作出“终止劳动合同通知书（因员工辞职）”并送达指定电子邮箱；5、双方均无法举证是何方解除劳动合同的司法实务。案例天津生产公司与韩飞劳动争议案件,四、员工离职环节,（八）员工被迫离职避免员工辞职后以“被迫离职”为由主张经济补偿金的陷阱。员工被迫辞职并主张经济补偿金的法条依据劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
19、（二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,四、员工离职环节,小结辞退员工应当遵循以下几个原则：1、离职阶段是劳动争议的高发敏感时期，对潜在劳动争议的案件应当提前做好应对准备；2、慎用“过错性解除、非过错性解除”，优先考虑“终止、协商解除、劝退、引导员工自愿离职”；3、细节决定成败，不仅要审查是否符合解除的实体要件，更要审查是否履行解除的法定程序，80%的劳动争议案件是单位败诉在解除程序瑕疵；4、强化“证据”意识，注意证据资料的收集与保存。,
