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1、第 八 讲 : 担 保 物 权 制 度,1未登记的抵押权是否具有法律效力?2在同一动产上设定质押权和抵押权谁应优先受偿?3未约定担保物的抵押担保是否成立?4以质押物抵债的流质契约是否有效?,术语解释,担保物权 担保物权是指为了确保债务的履行而对他人提供的物或权利的价值所 享有的就该担保物变价后的价款优先受偿的权利。我国主要有（抵押权、质押权、留置权）三种典型担保物权。抵押权 抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押 财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。 质押权 债务人不能偿还到期债务时，质押权
2、人对质押物进行处置的方式。（别人借给你钱， 怕你不还。你需要把你所有的动产或者有价证券放在他那里，以保证你能还钱。要是不 还，你的东西人家就不给你 了，换钱留下了。） 留置权 指债权人按合约占有债务人资产，在与该资产有关联的债权得到清偿前，留置该资产并在处置该资产时优先受偿的权利。,反担保 反担保是指自债务人或第三入向担保人作出保证或设定物的担保，在 担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人作出清偿。流质契约 流质契约是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约 定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债 权人所有的契约。流质契约在大多数国家的担保法中都被禁止，
3、在我 国亦是如此。,1未登记的抵押权是否具有法律效力?,案情介绍: 2000年6月，家住房山区良乡镇的甲某将自己一套坐落于房山区西潞园小区的房屋卖给了乙某，并在土地管理部门办理了房屋产权转移登记手续，乙某取得了该房屋的所有权证书。 2001年9月，乙某通过丙某介绍，从丁某处借款20万元，并由丙某作为担保人，乙某将于2000年购得的那套房屋的房产证交给了丙某作为抵押，并约定：如其未能在约定的期限内归还借款，丙某作为担保人为乙某偿还丁某的借款20万元，同时，所抵押房屋的房产证归丙某所有， 即丙某取得该套房屋的产权。但乙某和丙某对该套房屋(以下简称争议房屋)的抵押未到相关部门进行登记。 2002年4
4、月2日，乙某与戊某签订了该套房屋的买卖协议书，协议书约定：乙某将该争议房屋以65万元的价格卖给戊某。4月9日，乙、戊在土地管理部门办理了房屋产权过产手续，戊某取得了该套房屋的产权证书。 2002年4月12日，乙某因涉嫌集资诈骗而被羁押，5月16日被依法逮捕，9月27日被指控犯有集资诈骗罪，票据诈骗罪。2002年12月20日被法院判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。但在认定事实的过程中， 中级人民法院认为乙某向丁某借款人民币20万元，在借据中乙某以其房产作为抵押并由丙某作为该笔借款的担保人，现因乙某无法偿还该借款，担保人丙某按照约定履行了担保义务，并因此取得了主张上述房产的权利，故对
5、此20万元，不认定为乙某的集资诈骗数额。 后丙某主张该房的抵押权时发现该房屋已被乙某于2002年4月卖给了戊某遂向法院提起诉讼，要求确认乙、戊的买卖协议无效，该房归自己所有。后在该案审理过程中合议庭对该房的产权归属产生了意见分歧。,不同观点,1、戊某依法取得了该房屋的所有权。2、丙可优先实现该抵押权，该房应归丙所有。,评 析,担保法第41条规定： “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 在第42条中又列举了土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产等财产种类。 在本案中，担保关系较为
6、复杂，分为两层担保关系。 第一层担保关系： 是丙作为乙的保证人，在乙未能在约定的期限内归还丁某20万借款的 时候丙作为担保人为乙偿还借款。这是担保中的保证。 所谓保证： 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定 履行债务或者承担责任的行为。对于保证，法律并没有对于登记的强 行要求。, 第二层担保关系： 乙某将其2000年购得的一套房屋的房产证交给了丙作为抵押，以担保 丙在代乙某偿还借款之后能得到有效的追偿。 担保法的相关规定，该抵押合同要取得法律效力的话，必须将抵 押物予以登记。 城市房地产管理法第62条规定： “经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个
7、统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书。” 但是事实上乙某仅仅是将房屋的房产证交给了丙某作为抵押，而并没 有按照法律的要求去相关机关登记。因此按照我国担保法第41 条的规定，该抵押合同没有法律效力。,那么是否能以法院在刑事判决书中对抵押的效力的认定来肯定该抵押合同的有效性?,首先，按照法律的规定，法院判决书并不能替代登记成为抵押合同的生效要件。其次，原法院的判决也违背了我国担保法的相关规定，错误地认定了抵押的效力。最后，法院的刑事判决书在当事人没有提出任何诉请的情况下就径直认定抵押合同的效力，剥夺了抵押合同当事人及其他利害关系人的予以申辩和主张权利的机会，也与其承担
8、的审判任务不一致，因此如果认定该判决对抵押合同效力的认定的话，显然是有失妥当的。,本案中，由于抵押房屋已被乙某于2002年4月卖给了戊某，而且双方已经办理了房屋过户手续，应该说，戊已经实际取得了该房屋的所有权，也取得了合法的产权证书。丙向法院提起诉讼，要求确认乙、戊的买卖协议无效的诉讼请求显然于法无据，不应得到法院的支持。透过本案 抵押登记对于抵押合同的效力的重要性，忽视了抵押登记最终将使抵押权人的合法权益得不到有效的保护。,2在同一动产上设定质押权和抵押权谁应优先受偿?,案情介绍： 某信用社甲商业银行均为某酒业公司的债权人。2001.12.12，酒业公司与信用社签订一金额为550万元的质押担
9、保借款合同。 质物为： 配制酒175吨、粮食酒39吨、六粮酒44吨、剑南春酒54吨、高酯调味酒 130吨、江安调味酒25吨、综合调味酒40吨。 合同签订后，双方合同的约定: 将质物转移给信用社占有控制。2002年1月11日酒业公司又与某商业银行签订一金额为280万元的抵押借款合同，抵押物与质押合同所设定的质物系同一财物； 同时申请工商局办理动产续期抵押物登记。该局经审查后于2002年3月13日向该酒业公司、商业银行颁发了抵押登记证。,上述质押借款合同、抵押借款合同均是原有多笔借款末还，重新办理的贷新还旧借款合同。其中，抵押借款合同的借款分别由原有的四笔借款合并所构成，抵押物均为此四笔借款办理的
10、登记抵押物。信用社认为该登记侵犯其优先受偿权，诉求撤销该抵押登记。,审理结果,法院认为：原告在与酒业公司签订质押借款合同时，质押物仍处于登 记抵押状态，其质权效力仅及于抵押权的余值部分。酒业公司与商业银行签订以新贷还旧贷的抵押借款合同 后，原告的质权并不当然地扩张到原有的抵押物权范围。工商局的登记行为实质并不违法，也末损害原告的优先受 偿权，依法应予维持。据此，法院作出了维持工商局向商业银行、酒业公司颁发 抵押物登记证行为的判决。,评 析,1、本案虽是一起由动产重复担保引发的典型行政诉讼案，但是透过该 案，我们可以对于抵押与质押的法律效力予以认定。按担保法的规定： 抵押：是指债务人或者第三人以
11、自己所有的或依法有权处分的特定财产作为债权的担保，但不转移对该财产的占有，债务人不履行债务时债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式； 质压：是指债务人或者第三人将其动产或可转让的特定财产权利凭证移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法从该动产或权利凭证转让价款中优先受偿的一种担保方式。,学理上一般认为： 抵押主要适用于不动产，质押主要适用于动产。但是现代担保制度已没有这么严格的区分事实上，动产抵押制度也得到了长足的发展。 我国担保法其实也肯认了动产抵押的合法性。 担保法第42条就规定： “以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的
12、工商行政管理部门。”,2、抵押和质押作为约定担保物权，在法律上地位平等。,关于适用若干问题的解释(下称解释)第79条第1款作出了规定： “同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。” 也就是说，经法定登记的抵押权与质权并存时，不论二者产生时间的先后，抵押权人均优先于质权人受偿。法律作出这一规定的主要理由在于，突出强调抵押的登记公示的效力。 由于法律规定质权的设定是以质权人占有质物为生效要件，而抵押是不移转占有的一种担保方式，如果仅仅以设立时间先后来确定受偿的顺序，将会使抵押权人处于十分不利的地位，也必将影响到抵押登记的公示公信力。,3、在本案中，对于同一标的物，担保人进行
13、 了重复担保。,酒业公司先是将这些抵押物作为办理四笔借款的登记抵押物后又将这些登记抵押物移转给信用社设立了质押贷款合同。如果仅就这两个重复担保的效力而言，后设立的质押贷款合同的效力仅及于登记抵押物抵押价值的余值部分。,如何认识酒业公司与商业银行将原有的四笔借款及其抵押物合并为一个抵押借款合同的行为?,我们认为： 这是一个将原有抵押借贷关系展期的行为，原有抵押物的担保效力继续存在，其设立时间应该是以原有抵押物的设立时间为准，而不是以合并后的时间为抵押设立的时间，因此从设立时间上而言，该抵押权也先于质押权而存在，其也应该具有优先效力。 因此，工商局的登记行为实质并不违法，也未损害信用社的优先受偿权
14、，工商局向商业银行、酒业公司颁发抵押物登记证行为也是合法的行为。,4、而按照最高人民法院的司法解释,在动产抵押经过法定登记之后其也具有优于质押权的效力，可以优先受偿。质押权人信用社本身并不具有相对于动产抵押权人商业银行的优先效力，自然也就无所谓工商局的登记行为侵害其优先受偿权 一说。,3未约定担保物的抵押担保是否成立?,案情介绍 ： 2001年9月17日，穆某与孟某协商借款一事，签订借款协议。双方约定： 孟某向穆某借款10万元，三个月归还(从2001年9月17日起 至2001年12月16日止)，借款利息按月利率10计算；孟某 请王某个人担保(包括王某个人全部财产)；双方在协议上 签名盖章，王某
15、在担保人栏签名。尔后，穆某履行了借款 义务，孟某却逾期未归还借款。2003年12月穆某向法院提起诉讼，要求孟某偿还借款，王某承担连带责任。,不同观点,1、在借款协议中，借贷双方只约定了还款期限，没有约定保证期间。 根据最高人法院关于适用 (中华人民共和国担保法若干问题的解释第32条之规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。本案的保证期间于2002年6月16日届满。穆某在保证期间内从未向保证人主张过权利，保证人在保证期间届满后免除保证责任。起诉时，保证期间早已届满，因而，保证人依法不应承担保证责任。2、借款协议中载明，担保人是以个人全部财产为本案借款担保。 因而本案借
16、款协议约定的是物的担保，而非人的担保。既然是物的担保，就不应当适用与人的担保有关的保证期间，而应当适用最高人民法院关于适用若干问题的解释第12条第2款的规定。担保物担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。本案原告在主债权诉讼时效届满前提起诉讼，担保人自然应当担责。,评析,在本案中可能涉及两种担保形式，即保证和抵押，因此要对本案作出准确的分析，必须对这两种担保形式的构成要件和特征作一番了解才能判断本案当事人之间是否形成了这些担保关系。 保证是指当事人之间约定，当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。这种担保方式由于是以
17、人的信用作为担保的基础，所以又称为人保。保证人在履行保证责任时是以保证人所有的全部财产(具有别除权的财产权利除外)作为责任承担的墓础。,就本案而言，孟某请王某个人担保，双方在协议上签名盖章王某在担保人栏签名，是否就构成了保证关系呢?我们认为通过该协议三方建立了保证关系。原因在于王某没有提供具体担保物的情况，因此首先可以排除物保这一方式，虽然在括号中作出了特别说明王某是以其个人财产作为担保，但这种说明并不是说明是物保的特别形式，而是证的属性所决定的必然结果。在确立三方当事人建立了保证关系这一基础上，我们再来分析王某在孟某不还款的情况下是否需要承担连带责任。,应该看到，本案虽然确立了保证关系。但是
18、双方对保证方式和保证期间并没有作出特别约定，根据担保法第19条的规定，对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担责任。该法第26条规定连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。,从上述条文规定可以看出，诉讼中，原告穆某要求王某承担连带责任似乎未错。然而不能忽视的，本案的保证期限已过。 因为正如第二种意见所说，按照最高人法院关于适用中华人民共和国担保法)若于问题的解释第32条之规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之
19、日起6个月。 本案的保证期间应该从2001年12月16日开始起算，至2002年6月16日届满。而本案原告穆某在保证期间内从未向保证人主张过权利，因此作为保证人的王某也就相应地依法应被免除其保证责任。,那么本案是否又因为协议约定了以王某个人全部财产作担保，而称为抵押担保呢?我们认为此言谬矣!我们知道抵押是指债务人或者第三人以自己所有的或依法有权处分的特定财产作为债权的担保，但不转移对该财产的占有，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式，这种担保方式与保证这一担保形式不同的是，其在法律性质上属于物权，因此，法律对其有着严格的形式要求和实质要
20、求。,按担保法的规定，抵押合同必须通过书面形式订立，且在抵押合同中应当写明抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。也就是说抵押物必须明确、具体否则抵押权人在行使优先受偿权的时候没有具体的抵押物可以追偿也就无法实现抵押物这一物保的功能。,然而在本案的借款协议中，双方并没有明确指出究竟以何物作为抵押，而只是泛泛地约定为“王某个人全部财产”，显然是不符合抵押要求抵押物明确具体的条件，自然也就不能称之为抵押担保形式了，而且如前所述。所谓以“个人全部财产”承担责任，其实恰恰是人保的必然结果，而不是物保的典型形式。因此认定本案中的担保协议为抵押协议，进而认为适用法律关于抵押期限的规定显然是不妥当的，也是错误地认识 了抵押这一担保方式。,本 讲 结 束 2009. 6. 15.,
