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1、劳动合同相关规定及案例分析,目录,一、劳动合同的订立,二、劳动合同的履行和变更,三、劳动合同解除和终止,四、劳务派遣,五、非全日制用工,六、规章制度,一、劳动合同的订立,劳动合同的双方当事人必须具备主体资格；劳动合同的内容和形式必须合法；劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。,劳动合同有效订立的条件,注意：,劳动合同生效劳动关系建立;建立劳动关系的唯一标准是实际用工，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等保护; 劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民法规定追究其违约责任。,一、劳动合同的订立,固定期限劳动合同；无固定期限劳动合同；以完成一定工作任务
2、为期限的劳动合同,劳动合同的种类,一、劳动合同的订立,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，即合同期限长短不能确定，并不是没有终止时间。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。,一、劳动合同的订立,订立无固定期限劳动合同的几种情形,劳动者在该用人单位连续工作满十年； 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者过错解除条款）和第四十条第一项（患病或非因工负伤）、第二项（不胜任工作）规定
3、的情形，续订劳动合同的。,一、劳动合同的订立,不订立劳动合同的法律责任,用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反劳动合同法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,劳动者在同一用人单位连续工作满十年后的次日；劳动者在同一用人单位连续工作满十年，且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。劳动者与企业连续订
4、立二次固定期限劳动合同后，续订劳动合同的日子。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的日子。,一、劳动合同的订立,1.用人单位书面通知劳动者签订劳动合同，劳动者拒签劳动合同，并书面表示不愿意签订劳动合同。用人单位以此作为免于支付未签订劳动合同二倍工资的理由，妥否？,思考,一、劳动合同的订立,2.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。是否应以书面形式签订无固定期限劳动合同？,思考,9,一、劳动合同的订立,试用期,试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。 关于贯彻执行若干问题的意见,10,一
5、、劳动合同的订立,试用期,试用期的期限以完成一定工作任务为期限的以及期限三个月的：不得约定试用期；三个月合同期限一年的：不得超过一个月；一年合同期限三年的：不得超过二个月；合同期限三年以上的以及无固定期限的劳动合同：不得超过六个月。,一、劳动合同的订立,劳动者在试用期间享有全部的劳动权利，试用期内的劳动者不能因为试用期的身份而在权利方面受到限制，与其他劳动者区别对待。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位调整劳动者岗位时，不能以新岗位为由重新约定试用期；用人单位与劳动者续订劳动合同时，不能再次约定试用期。试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，
6、并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,试用期,一、劳动合同的订立,A从某公司离职10年后，又被猎头公司推荐应聘至某公司就职管理岗位，请问某公司再次聘用A，能否对A设定试用期？,思考,13,一、劳动合同的订立,试用期,试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期为约定条款，如双方没有事先约定试用期，用人单位不能以试用期为由解除劳动合同。试用期内用人单位和劳动者都可以解除劳动合同，区别是用人单位解除劳动合同需满足一定条件，劳动者则只需提前三天通知用人单位即可解除劳动合同。,14,一、劳动合同的订立,服务期,用人单位与劳动者约定服务期，必须满足一
7、定的条件，如未提供专项培训费用或未进行专业技术培训的，不应设定服务期。,15,一、劳动合同的订立,约定服务期的培训有严格的条件,专项培训费用的数额应当是比较大的，考虑地区差异较大，具体由本地区实践中确定；专业技术培训包括专业知识和职业技能，如派劳动者去国外学习如何使用先进的新引进的生产线等，不包括必要的、正常的职业培训；培训形式可以是脱产、半脱产，也可以是不脱产的。,一、劳动合同的订立,服务期的相关规定,服务期年限法律没有明确规定，可由劳动合同双方当事人协议确定。用人单位与劳动者应依法约定违约金，约定的违约金数额不得超过用人单位所提供的培训费用。 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合
8、同法第三十八条规定解除劳动合同的，不属于违反服务期约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因劳动者的过错被用人单位解除约定了服务期协议的劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定，向用人单位支付违约金。,一、劳动合同的订立,竞业限制,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制约定的重要内容是经济补偿，该经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。,一、劳动合同的订立,竞业限制,竞业限制的人员仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密
9、义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员。竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过二年。,目录,一、劳动合同的订立,二、劳动合同的履行和变更,三、劳动合同解除和终止,四、劳务派遣,五、非全日制用工,六、规章制度,二、劳动合同的履行和变更,正常情况下劳动合同的履行,劳动合同双方当事人应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。劳动合同具有较强的人身属性。劳动者：达到用人单位对工作数量、质量的要求，依法接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度等；对用人单位管理人员违章指挥、强令毛线作业或者提供的劳动条件不符合约定标准的，可以依法拒
10、绝履行。用人单位：及时足额支付劳动报酬，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，但出现危害公共安全和公众利益的紧急情况下，法律允许用人单位延长劳动者工作时间适当突破上限,二、劳动合同的履行和变更,劳动合同的变更,是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。经双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。,二、劳动合同的履行和变更,劳动合同的变更,用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的效力，劳动合同应当继续履行，单位不能以此为借口拒绝履行劳动合同。,二、劳动合同的履行和
11、变更,劳动合同的变更,变更劳动合同，应当采用书面的形式。实践中，对于用人单位与劳动者协商一致调整工资、岗位等情形下，以书面形式发放劳动者的工资单、岗位变化通知等，随着劳动合同的持续履行和双方事实上的认可，也应视为书面变更。,二、劳动合同的履行和变更,特殊情况下劳动合同的履行,目录,一、劳动合同的订立,二、劳动合同的履行和变更,三、劳动合同解除和终止,四、劳务派遣,五、非全日制用工,六、规章制度,三、劳动合同的解除和终止,2008年2月，王某（女，24岁，已婚）进纸箱厂工作,签订3年期劳动合同期，至2011年1月31日止。2010年12月，纸箱厂决定不再与其续订劳动合同，并将印有上述决定内容的终
12、止劳动合同通知书送达王某，并请其做好工作移交。王某于2011年2月1日离开纸箱厂。2月10日，王某向当地劳动保障监察机构反映，几日前她已怀孕。妇幼保健院为王某出具的医学证明显示，其受孕时间约在2011年1月初。为此，王某认为劳动合同期满时，她已属于“三期”女职工，劳动合同不得解除或终止,要求纸箱厂撤销终止劳动合同决定，重新订立期限至少不短于其“三期”结束的劳动合同。劳动保障监察机构受案后随即展开调查。在调查中，纸箱厂称，王某在劳动合同到期前怀孕，连王某自己可能都未能察觉，公司对此怎能知情。所以，该公司不能构成违法终止“三期”女职工劳动合同的违法行为。,案例基本情况介绍,三、劳动合同的解除和终止
13、,根据上述案情中已经给出的事实，你认为纸箱厂终止王某的劳动合同合法吗？为什么？ 如果你是承办此案的劳动保障监察员，为确保得出准确的处理结论，你认为还有哪些事实需进一步调查或核实？,案例思考问题,三、劳动合同的解除和终止,是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。,劳动合同的解除,劳动合同的终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。,三、劳动合同的解除和终止,发生阶段不同:终止发生在合同履行完毕,解除发生在合同履行过程中;可能性不同
14、:终止是可预见的,只要劳动合同不解除,必然会终止,解除是不可预见的;形式分类不同:终止并非当事人的主动行为导致,解除是用人单位和劳动者双方或其中一方主动行为的结果;程序要求不同:终止没有提前通知的程序性规定；对部分单方解除存在着应当提前30日通知对方当事人或额外支付一个月工资的程序性规定。,劳动合同解除与劳动合同终止的区别,三、劳动合同的解除和终止,1.劳动者单方解除，用人单位无过错提前三十天（试用期提前三天）,劳动合同解除的几种情形,三、劳动合同的解除和终止,2.劳动者单方解除，用人单位有过错用人单位支付经济补偿未按合同约定提供劳动保护或劳动条件； 未及时足额支付劳动报酬；未依法缴纳社会保险
15、费；规章制度违法，损害劳动者权益；因欺诈等原因致使劳动合同无效的；用人单位免除自己法定责任等致使劳动合同无效的；违反法律、行政法规强制性规定致使劳动合同无效的；其他,劳动合同解除的几种情形,三、劳动合同的解除和终止,3.用人单位单方解除，劳动者有过错试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反规章制度；严重失职、营私舞弊，造成重大损害的；与其他单位建立劳动关系影响本单位工作任务完成，或经用人单位提出拒不改正的；因欺诈等原因致使劳动合同无效的； 被依法追究刑事责任的。,劳动合同解除的几种情形,三、劳动合同的解除和终止,4.用人单位单方解除，劳动者无过错用人单位支付经济补偿劳动者患病或非因工负伤，在规
16、定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位，仍不能胜任的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能协商变更劳动合同的。提前30日以书面形式通知或额外支付一个月工资例外：劳动合同法第42条,劳动合同解除的几种情形,三、劳动合同的解除和终止,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期的； 在
17、本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同法第42条规定的情形,三、劳动合同的解除和终止,合同期满； 劳动者不符合主体要求（依法享受养老保险待遇、死亡或宣告死亡、失踪、达到法定退休年龄 ）；用人单位不符合主体要求（被宣告破产的、被吊销营业执照、被责令关闭或撤销、用人单位提前解散）；法律、行政法规规定的其他情形。 例外：劳动合同法第42条,劳动合同终止的几种情形,三、劳动合同的解除和终止,补偿金：劳动合同终止或解除前十二个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际
18、工作的月数计算平均工资月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿年限最高不超过12年,补偿金、赔偿金等计算标准,三、劳动合同的解除和终止,赔偿金：违法解除或终止劳动合同时支付经济补偿标准的二倍额外支付一个月工资（代通知金)劳动者上一个月的工资标准确定未签订劳动合同的双倍工资不明确,补偿金、赔偿金等计算标准,三、劳动合同的解除和终止,王某到纸箱厂工作仅3年，只订立了一次为期3年的固定期限劳动合同。故当王某与纸箱厂的劳动合同届满时，已构成终止劳动合同的法定条件。纸箱厂不愿续订劳动合
19、同，而作出终止劳动合同的决定具有法律依据。王某在劳动合同期满前处于孕期，是在劳动合同终止后根据王某检查得到的医学结论判断的，纸箱厂在客观上无法知悉王某处于孕期，已出现不得因期满终止劳动合同的情形。纸箱厂在不知情的情况下终止劳动合同，不具有违法的故意或过失。但纸箱厂获知王某在劳动合同期内已处于孕期后，应当主动撤回劳动合同终止决定，恢复与王某的劳动关系，续延双方的劳动合同。,案例解析一,三、劳动合同的解除和终止,劳动合同期满前，当王某接到纸箱厂送达的终止劳动合同通知书后有无告知纸箱厂其处于孕期，或告知其需要做相关检查证实怀孕的情况；王某或纸箱厂对市妇幼保健院的检查结论，以及所出具的医学证明内容有无
20、异议；纸箱厂是否同意及时撤回终止劳动合同决定，恢复双方的劳动关系，以及在纸箱厂不同意恢复劳动关系的情况下，王某的投诉请求事项有无变更或调整。,案例解析二,三、劳动合同的解除和终止,纸箱厂同意撤回原终止劳动合同决定,并决定与王某重新订立一期劳动合同。纸箱厂与王某协商订立期限从2011年2月1日起至2012年10月31日止的劳动合同,待王某长达将近22个月的孕期、产期、哺乳期届满后，劳动合同终止。劳动合同续订后，王某一直请病假,纸箱厂也未安排王某工作。2011年5月9日，王某亲属向纸箱厂的劳资管理人员透露，王某在5天前已做引产手术。纸箱厂随即决定于5月13日起终止王某的劳动合同，向王某送达终止劳动
21、合同通知书。纸箱厂的理由是：王某引产后已不属于“三期”女职工，劳动合同法规定不得终止劳动合同的情形消失。王某于5月22日再次向劳动保障监察机构投诉，要求纸箱厂补发她5月13日-31日的工资，理由是她与纸箱厂存在劳动关系。劳动保障监察机构立案调查处理，并查明，纸箱厂职工当月的工资当月发，发薪日为每月的20日；纸箱厂终止王某劳动合同的同时决定自5月8日起停发王某的工资。,案情变化,三、劳动合同的解除和终止,Q:劳动保障监察机构在本案调查过程中形成以下两种不同意见，你支持其中的哪一种？为什么？ 意见一，王某投诉要求纸箱厂支付工资，属于劳动保障监察机构实施监察的范畴，但经过调查，纸箱厂之所以自2011
22、年5月13日起停发王某的工资，是由于纸箱厂已经明确作出终止王某劳动合同的决定。纸箱厂在2011年2月与王某续订的期限为22个月的劳动合同尚未期满，又未出现法律规定的其他劳动合同终止情形，因而该厂终止王某劳动合同缺乏法律依据。但劳动合同终止争议是通过劳动争议处理程序解决的事项。劳动保障监察机构在法律法规、部门规章以及地方性法规、规章没有明确规定有权责令用人单位撤销终止劳动合同决定的情况下，应告知王某可以依照劳动争议处理或者诉讼的程序，通过申请劳动争议调解、仲裁的方式撤销纸箱厂的终止劳动合同决定，继续履行劳动合同。,跟进探讨,三、劳动合同的解除和终止,意见二认为，王某投诉请求劳动保障监察机构责令纸
23、箱厂补发工资的事项属于劳动保障监察范围。纸箱厂虽以“不得终止劳动合同的法定情形消失”为由终止劳动合同，但却不具备“劳动合同期满”这样的前提条件。因为双方在2011年2月原劳动合同到期后并未续延原劳动合同，而是采用续订即再次订立劳动合同的方式保留双方的劳动关系。因此在续订劳动合同尚未履行完毕的情况下，纸箱厂停止履行劳动合同，是一种解除劳动合同的行为。如法律规定的劳动合同单方解除情形均未出现，纸箱厂即构成违法解除劳动合同。所以，劳动保障监察机构如查明案情事实中确无其他依法解除劳动合同情形，可认定纸箱厂解除劳动合同违法，并支持王某要求补发工资的请求。,跟进探讨,三、劳动合同的解除和终止,在本案处理过
24、程中，劳动监察机构根据知情者透露的信息又了解到新的事实：王某此次怀孕由于不符合计划生育政策法律的规定，经所在街道和社区计生工作人员宣传政策，其亲属积极劝导，才前往妇幼保健院进行引产手术的。根据这一事实，对案件的处理又产生两种不同意见：一种意见认为，女职工劳动保护规定第十五条规定，“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。故王某引产后不应享受产假。在纸箱厂通知其上班的情况下，应当遵守企业的规章制度，到岗上班或请病假、事假。但王某不请假也不上班的行为显然已达到纸箱厂规章制度中严重违纪的标准，纸箱厂解除王某的劳动合同合法，不应当支付王赔偿金。另一
25、种意见认为，劳动法第六十二条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。这一规定并未区分生育是否符合计划生育政策。因此产假是女职工的法定假期。产假期间的相关经济待遇可以因不符合计划生育政策而暂停享受，但对假期应当予以确认。纸箱厂在王某产假期间要求其上班，并以王某不到岗又不请病（事）假为由，解除其劳动合同的做法没有法律依据。,问题探讨,目录,一、劳动合同的订立,二、劳动合同的履行和变更,三、劳动合同解除和终止,四、劳务派遣,五、非全日制用工,六、规章制度,四、劳务派遣,2015年7月28日，吕某实名举报A集团有限公司及其下属单位（XX劳动服务有限公司、A集团XX有限公司、A集团XX有限公司第一分公司
26、）存在非法设立劳务派遣单位、非法派遣、非法使用劳务派遣人员等违法问题，并要求将查处情况向其反馈。经查，XX劳动服务有限公司（下称“XX劳务公司”）由A集团XX有限公司和XX学校（两者均为A集团下属单位）共同出资建立，为A集团三级公司，在A集团内部编制上属于XX学校，但在业务开展、行政管理上都独立于XX学校，工商注册信息中显示其经营范围为“劳务服务”，该公司未取得劳务派遣许可。,案例基本情况介绍,四、劳务派遣,XX劳务公司自有员工22人（其中5人停薪留职），主要是为A集团及其下属单位招聘、培训所需人员并以借用形式派送到相关单位。其一般工作流程是A集团下属各单位将所需人员种类、数量报A集团，经A集
27、团审批后将任务下派到XX劳务公司，该公司再组织招聘，并和招聘人员签订劳动合同（期限3-5年），经培训合格后，以签订借用协议的形式将员工派送到相关单位（借用期限和劳动合同期限相同）。根据单位、岗位不同，用工单位按照每人每月20-100元不等向XX劳务公司支付费用。截至2015年7月，在用的借出人员共有6500余人。其中，A集团XX有限公司共有员工3594，现在岗借用人员共2750人，岗位有其主营业务相关岗位、经警及部分管理岗位。A集团属国有企业，下属各公司的借用人员基本实施同工同酬，也可参与正常的职位晋升。,案例基本情况介绍,四、劳务派遣,XX劳务公司出借员工的行为属于什么性质？,思考,四、劳务
28、派遣,劳务派遣是劳务派遣单位作为用人单位，与被派遣劳动者订立劳动合同，并与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，被派遣劳动者按照约定的派遣期限在用工单位工作的一种用工形式。其中，劳务派遣单位是用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位，也称“实际用人单位”。 劳务派遣是劳动关系运行的特殊形式。一般的劳动关系运行只涉及两个主体，即用人单位和劳动者。而劳务派遣则涉及三个主体，即用人单位、用工单位、被派遣的劳动者。用人单位与用工单位订立劳务派遣协议；用人单位与被派遣的劳动者签订劳动合同。所以，劳务派遣的重要特征是“三个主体，两份合同”，这也使其区别于“两个主体，一份合同”的劳动关系一般
29、运行模式。,劳务派遣的基本概念及特征,四、劳务派遣,劳务派遣单位经营劳务派遣业务；企业使用被派遣劳动者；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者；用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的。排除了：派往境外、国内家庭及自然人；暂未明确：机关、事业单位、社会团体使用被派遣劳动者。,劳务派遣适用范围,四、劳务派遣,用工范围：临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上计算方法：被派遣劳动者人数 (用工单位订立劳动合同人数+被派遣劳动者人数) 10%例外情形：外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单
30、位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,用工范围和用工比例,四、劳务派遣,招聘和办理录用备案手续；与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的工资报酬；为被派遣劳动者办理社会保险手续，按时缴纳社会保险费；（跨地区派遣用工所在地分支机构/用工单位代）依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；依法出具解除或者终止劳动合同的证明；,劳务派遣单位的义务,四、劳务派遣,执行国家劳动标准，为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关
31、福利待遇；对在岗的被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；对连续用工的，实行正常的工资调整机制。,用工单位的义务,四、劳务派遣,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,对劳务派遣用工的其他要求,四、劳务派遣,目录,一、劳动合同的订立,二、劳动合同的履行和变更,三、劳动合同解除和终止,四
32、、劳务派遣,五、非全日制用工,六、规章制度,五、非全日制用工,2010年11月13日，陈某向当地的劳动监察机构投诉某乳业公司（下简称“A公司”）违反劳动法，侵害其权益。劳动监察机构立案后，查明以下事实：2010年2月，陈某被A公司聘用为非全日制勤杂工，在公司员工宿舍区工作。A公司规定的陈某每天工作34小时，劳动报酬按每小时计算，每周结算一次。后陈某书面申请A公司一个月签领一次劳动报酬,A公司据此同意。A公司未与陈某签订过书面劳动合同，也未为陈某缴纳过社会保险费。2010年10月，A公司决定将员工宿舍区的勤杂事务外包给某物业公司，且今后不再自行聘用勤杂工。10月30日，A公司通知陈某终止用工关系
33、。陈某认为A公司不应随意解除其劳动关系，故请求劳动监察机构认定A公司用工不签订劳动合同，不缴纳社会保险费，无正当理由不经预告解除劳动关系等行为违法。要求支付“二倍工资”、经济补偿和“代通知金”等.,案例基本情况介绍,五、非全日制用工,根据上述案情中劳动保障监察机构已经查明的事实，你认为A公司与陈某有关的用工行为中有无违法行为？如果有，具体是哪些违法行为？陈某提出的责令A公司支付“二倍工资”、经济补偿和“代通知金”的投诉请求事项，能否得到劳动保障监察机构的支持？为什么？如果你是承办此案的劳动保障监察员，你认为还应当调查或了解哪些事实？,思考,五、非全日制用工,非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动
34、者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。 - - 劳动合同法第六十八条,非全日制用工概念,五、非全日制用工,工作时间。全日制用工采用标准工时工作制或综合计算工时工作制、不定时工作制等特殊工时制。非全日制用工不仅每日工作时间短，且其中的“平均”、“累计”又使得单日的作息时间安排有很大灵活性。用人单位数量。非全日制用工中可以有双重或多重劳动关系，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。劳动报酬计算周期。非全日制用用工以小时计酬，由于用工灵活，劳动关系可能随时终止，所以劳动报酬结算周期最长不得超过15日。,非全日制用工与全日制用工的区别,五、
35、非全日制用工,劳动报酬计算标准。非全日制用工以小时计酬的标准，不得低于用人单位所在地政府颁布的最低小时工资标准。小时最低工资标准一般略高于当地政府同期颁布的最低工资标准按法定工作时间直接换算的水平。社会保险。非全日制劳动者大多按照自由职业者（灵活就业人员或个体工商户）的参保方式，由其个人参保缴费。协议订立。非全日制用工作为特殊的用工方式，法律允许非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，且在非全日制用工双方当事人订立的劳动合同或口头协议中，不得约定试用期。,非全日制用工与全日制用工的区别,五、非全日制用工,用工终止。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。用人单位终止非全日制用
36、工，不向劳动者支付经济补偿。用工目的。与全日制用工相比，非全日制用工更强调劳动时间的精准统计与用工的自主灵活，用人单位获得劳动者实际劳动给付的用工目的也更为直接和明显。因此，诸如下岗、待岗、离岗休养、内退、留职停薪、长病休，以及“托管”、“挂靠”等劳动关系运行的特殊情形，一般不出现在非全日制用工形式中。,非全日制用工与全日制用工的区别,五、非全日制用工,本案中陈某是在A公司从事非全日制工作的劳动者。根据劳动合同法对非全日制用工的特别规定:A公司可以与陈某只订立口头协议,无书面形式的劳动合同，A公司无须承担“二倍工资”责任。劳动合同法允许非全日制用工双方当事人的任何一方随时通知对方终止用工，且用
37、人单位不向劳动者支付经济补偿。A公司不用向陈某支付经济补偿或“待通知金”。A公司终止陈某劳动关系，不属于违法解除或终止劳动关系的行为，故无须支付陈某赔偿金。,处理结论简述,五、非全日制用工,本案中监察员尚有三项事实未调查或了解，一是A公司按小时计算并支付陈某的劳动报酬数额；二是A公司按小时计算并支付陈某的劳动报酬中有无包含社会保险费，以及A公司有无在劳动报酬以外支付陈某社会保险费；三是当地政府公布的小时最低工资标准，以及该工资标准是否包含社会保险费。 非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低
38、工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)； 关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）,处理结论简述,五、非全日制用工,基本案情变化：一是，陈某坚称是全日制工作，因为其实际工作时间远超出非全日制的工时规定。劳动保障监察员从A公司调取了交接班记录和劳动报酬支付清单，并询问了与陈某在同一岗位工作过的其他几名非全日制从业人员，证实A公司不仅安排陈某等人每天工作在4小时以上，每周基本上没有休息日，工时总数达40小时左右。且A公司对陈某等人也是“按实计酬”的。二是，经过质证，A公司在先
39、前调查中，提供并用以证明陈某主动请求每满一个月签领一次报酬的申请书，不被陈某所确认。陈某称，其从未提交过申请书，申请书上的签名不是其本人笔迹；按月发放非全日制勤杂工报酬是A公司的一贯做法，并非其个人申请所致。A公司确认申请书的签名与陈某的笔体差异明显，也承认该公司对原聘用的所有勤杂工都是按月核算给付报酬，但同时辩称，该申请书是从公司的管理资料中找到的。因当时经手申请书事务的工作人员已离职，如何冒用陈某名义制作申请书现无从查证。,案情延伸发展,五、非全日制用工,对用人单位的上述做法，有两种不同的意见，你赞同哪一种？为什么？一种意见认为，A公司虽把陈某定位于非全日制的勤杂工，但实际上安排陈某工作的
40、工时数（平均每天的工时数、每周的工时总数）、劳动报酬发放周期，均有悖于法律规定，所以在陈某否认非全日制用工形式存在的情形下，应当将A公司与陈某建立的用工关系视为全日制用工关系，劳动保障监察机构应当责令A公司承担全日制用工的法律义务，并可对A公司克扣员工加班工资、瞒报漏缴社会保险费等行为，处以罚款等行政处罚。另一种意见认为，A公司应当严格遵守劳动合同法有关非全日制用工的规定。A公司超出法律规定的时间限制安排陈某工作，单方延长劳动报酬计发周期，劳动保障监察机构对此应当责令A公司改正，但不能否认双方的非全日制用工的劳动关系。在双方劳动关系已终止的情形下，“改正”主要表现在A公司补发超出非全日制用工法
41、定工时部分的加班工资，当然劳动保障监察机构也可因A公司克扣加班工资的行为，对其处以罚款。,案件探讨,五、非全日制用工,案件处理工具箱,1.劳动者与用人单位是否具备劳动关系主体资格,2.劳动者平均每日的工作时间是否不超过4小时,且每周不超过24小时,3.用人单位是否按小时计酬,且劳动报酬发放周期是否不超过15日,4.是否订立书面形式的劳动合同或口头明确预定为非全日制用工,用人单位的登记/注册文件或证书;劳动者的身份证户籍证明等,用人单位有关员工作息时间的规定 员工考勤记录 员工交接班记录 员工管理日志等,用人单位的员工工资分配制度 工资支付制度,报酬的发放记录 支/取明细等,劳动合同书中是否有关
42、非全日制用工的约定；口头协议的内容是否为劳动者确认,认定属于非全日制用工的劳动关系,5.超过法定工时数的情形是否偶尔发生；超过法定报酬发放周期的情形是否偶尔发生或因劳动者的请求而为、协商一致原则,一段时间（最好自用工开始以来）内的工时记录、报酬发放记录；劳动者是否有自愿提交的书面申请或确认提出过申请,目录,一、劳动合同的订立,二、劳动合同的履行和变更,三、劳动合同解除和终止,四、劳务派遣,五、非全日制用工,六、规章制度,六、规章制度,2010年6月，某劳动保障监察机构接到李某投诉，称用人单位某电子公司克扣其工资100元。立案后经过调查，查明以下事实：李某2010年3月入职，与公司签订了一份为期
43、3年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重的，公司有权罚款。2010年5月10日，李某接到公司的一份处罚通知，理由是李某上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司由此对李某罚款100元，并在其工资中予以扣除。李某辩解，公司从未告知其有关该规章制度的内容,他一直不知道公司有该制度；公司则称，规章制度早在2008年2月就已经通过职工代表大会讨论通过，并已经公示。新员工入职后，公司在入职培训时都会将规章制度的内容作为培训内容，要求每个员工全面遵守。劳动保障监察机构经调查发现，该规章制度确实是在2008年2月就已经通过职工代表大会讨论通过，
44、并已经公示，但没有证据证明该公司将规章制度内容已经告知了李某。,案例基本情况介绍,六、规章制度,用人单位劳动规章制度包括哪些内容？本案用人单位劳动规章制度能否对李某产生法律效力？为什么？本案该如何处理？,案例思考,六、规章制度,用人单位劳动规章制度，又称为用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度，是指是指由用人单位与职工代表大会或者全体职工讨论形成方案，与工会或者职工代表经过平等协商等法定程序确定的，适用于用人单位全体劳动者，规范劳动用工行为的各种规则。,规章制度的概念,六、规章制度,一经法定程序公布,内容对用人单位和劳动者具有法律意义上的约束力和强制遵守性员工和管理者的行为准则是国家法规政策
45、的延伸和补充不完善的规章制度会成为劳资纠纷的诱因,规章制度的法律效力,六、规章制度,主体合法用人单位与依法取得营业执照或者登记证书的分支机构的关系用人单位与未取得营业执照或者登记证书的分支机构的关系子公司法人单位与总公司 集团公司等上级单位的关系劳务派遣单位与用工单位之间的关系内容合法程序合法,规章制度合法有效所需具备的条件,六、规章制度,责令改正、给予警告等给劳动者造成损害的应当承当赔偿责任劳动者有权单方随时解除劳动合同并获得经济补偿,规章制度违法的法律后果,六、规章制度,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训
46、、劳动纪律以及劳动定额管理等。这就要求用人单位在制定、修改、决定这些劳动规章制度或者重大事项时，必须遵守劳动法、劳动合同法、职工带薪年休假条例、女职工劳动保护规定等相关的法律法规规定，不得与之相抵触.用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。某电子公司劳动规章制度虽然是在2008年2月就已经通过职工代表大会讨论通过，并已经公示，但这只能对当时存在劳动关系的劳动者产生法律效力，对公示后新招用的劳动者，用人单位还应当履行告知义务，没有告知该劳动者的，对其就不具有法律效力。,处理结论简述,六、规章制度,由于某电子公司并未向投诉人李某告知公司的劳动规章制度，因此
47、，该规章制度对李某没有强制遵守的法律效力，用人单位不能根据该规章制度来认定李某存在严重违纪行为，因此，其罚款100元的决定没有合法依据的，其行为已构成克扣工资，劳动保障监察机构应当根据劳动保障监察条例第二十六条等规定，责令公司支付李某被克扣的100元工资。同时，根据劳动合同法第八十条规定，还应当对某电子公司不依照法律规定履行向劳动者告知规章制度内容的行为进行责令改正，并给予警告。,处理结论简述,六、规章制度,基本案情如发生如下变化：监察员在调查取证过程中，发现用人单位的劳动规章制度是2009年10月经过全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并且以发放员工手册的方式向投诉
48、人李某公示过该规章制度，其中明确规定，“员工三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，罚款100元，并在其当月工资中予以扣除。”但劳动保障监察机构仍然认为，罚款属于行政处罚的一种，根据法律规定只能通过国家立法机关和政府行政部门设定和实施，用人单位无权作出规定，其员工手册相关内容违反法律规定，遂依照处罚程序作出劳动监察监察当场警告决定书，并责令支付李某被克扣的工资100元。电子公司不服，认为公司是严格按照劳动合同法第四条规定，经职工代表大会讨论和全体员工签名确认，重新修订了员工手册，奖惩制度中有关经济处分的内容没有违反现行法律、行政法规的规定，是合法有效的，遂向上级机关提起行政复议。,案情延伸发展,
