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1、责权利一致：重塑我国独立董事制度的基本逻辑独立董事制度是上市公司治理的重要组成部分。康美药 业案引发独董责任认定争议，凸显独董权责边界问题，独董 制度亟待完善。适逢公司法公开征求意见，建议遵循责 权利相匹配的基本原则，以客观履职为基础构建独董责任追 究机制，辅之以市场声誉的软约束力，不断完善独董履职保 障和正向激励，使独董责任、职权和利益相匹配，增强制度 适应性和生命力。康美药业案引发独立董事责任认定争议康美药业案引 发独董责任焦虑及其影响近日，康美药业案关于独董的巨额连带赔偿责任引发社 会广泛关注。在一审民事判决中，五名年薪十万元左右的独 董承担数亿元连带赔偿责任，惩罚和薪酬反差之下独董辞职
2、 公告明显增多，也给近期市场带来一系列消极影响：独董和 上市公司之间矛盾加大，公司治理问题显现。独董催促上市 公司发布辞职公告，导致上市公司股价下跌，给投资者造成 损失。独董密集辞职后，上市公司短时间内难以找到或不得 不高薪聘请新的独董接任，未辞职的独董也可能采取对年报 “不保真有异议”的方式以规避法律风险，上市公司及时披 露定期报告难度加大。独立董事责任追究面临两难困境独立董事法律责任认定存在极大争议，陷入两难困境： 一方面，有声音认为应强化独董的法律责任，如之前“不痛不 痒”的处罚力度和极其有限的赔偿数额无法对独董形成有力 的警示和威慑，倒逼独董勤勉尽责履职，恐再次回至花瓶 独董时代；另一
3、方面，随着新证券法实施和集体诉讼运 行，强责任背景下独董违法违规成本大幅提高：新证券法 对财务造假的责任人员可以给予警告并处以五十万元以上 五百万元以下的罚款，在广东榕泰案和中潜股份案中年薪仅 为6万元的独董被开出50万元罚单，康美一案更是开出亿 元罚单。在其他配套机制尚未跟进的背景下，单方面提高独 董的勤勉义务和法律责任，会加大独董的职业风险，持久下 去将可能导致独董队伍被摧毁的窘境。两难困境的根源：制度设计中的责权利不统一责权利的不匹配，导致独立董事客观上不能够，主观上 不愿意，实际降低制度运行效果。第一，独立董事的行权缺 少保障。我国独董除具有董事的一般职权外，还享有重大关 联交易监督权
4、、提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临 时股东大会等一系列特殊职权。法律法规在赋予独董广泛职 权的同时，却缺少保障独董履职的必要措施：一方面，独董 的产生机制不独立。实践中独董的提名和选任直接或间接受 制于控股股东，相应地其履职也会受到控股股东的影响，沦 为“橡皮图章:另一方面，独董的履职信息不对称。独董作 为外部兼职者，为维持独立性的要求，无法实质性地参与公 司的日常经营管理，如果上市公司刻意隐瞒，独董将缺乏履 职所必要的信息和条件；同时，独董的履职手段不健全。虽 赋予独董知情权，但未明确对上市公司侵犯独董知情权的行 为采取必要的惩罚措施；虽赋予独董独立聘请审计机构核查 公司财务报告的权利
5、，但未明确资金来源和可动用的公司资 源，实际核查存在客观限制。由此，不仅带来了“独立董事不 独立”的现实土壤，也产生了“独立董事不懂事”的制度悖论。 第二，独立董事的正向激励不足。首先，从物质激励看，独 董获取的收益与其承担的责任不匹配，责任较大而薪酬偏低。 独董津贴不与其绩效挂钩，独董薪酬存在“一刀切”现象，未 能反映出独董的履职情况差异，激励动力不足。其次，从声 誉激励看，由于没有形成完善的评价和公开机制，我国的资 本市场没能形成声誉效应，市场难以知悉独董的履职情况， 履职情况也难以影响独董的个人声誉和职业生涯，声誉激励 对独董难以发挥作用。最后，从履职保障看，我国约92. 16% 上市公
6、司并未为独董购买责任险。由于缺乏保险保障，独董 履职时更多关注自身利益是否会受到影响，而非以议案是否 会对公司或中小股东利益造成损害为出发点。第三，独立董 事的问责不够精准。独董面临巨大赔偿风险。首先，从问责 依据看，公司法第122条授权国务院制定上市公司独董的 具体办法，但国务院尚未制定相关行政法规，证监会规范性 文件和交易所业务规则对追究独董责任的法律依据不明确, 独董责任追究机制尚未系统构建。其次，从问责对象看，因 独董角色定位和职责范围不清，行政处罚和司法实践均未能 考虑内外部董事在所处地位、掌握的信息量、投入的时间和 精力等方面存在的差异，理性考虑独董履职和功能的客观有 限性，将内外部董事的注意义务和责任标准区分开来。最后, 从问责程度看，现行法律没有明确界定独董勤勉义务的边界 和标准，法院和监管机关均要求独董承担“签字责任”，忽略 独董实际履职、客观能力和主观态度等具体情况，一概推定 独董未尽责，施加给独董的勤勉义务过重。
