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1、融资性贸易合同法律风险防范山西国润律师事务所选编二一六年三月目 录融资性贸易中向第三人交付货物的风险 02最高院对贸易性融资中关涉“提单”若干问题的标杆判决05大宗商品贸易中货物单证流转的风险 09企业贸易型融资的头等法律风险合同性质不明 14贸易性融资真实性的三查三追踪 18融资性贸易“真实性”把控十四招22最高院法官：融资性买卖合同的类型化认定及处理方法28大宗商品贸易中“浮动质押”的效力认定风险35全面解析融资性贸易纠纷的七大模式 38“循环贸易”合同难题的诉讼路径探析41融资性贸易中存在哪些刑民交叉风险？ 46融资性贸易中向第三人交付货物的风险在涉及融资性贸易的法律关系中,一方当事人的
2、交易目的是获取资金使用费,而非实际取得商品或服务,因此实际出货方通常直接向实际用货方交付商品或服务,进而构成合同法上的“向第三方履行”。向第三方履行是法律明确规定的合同履行方式之一,根据合同约定向第三方履行的法律效果等同于向合同当事人履行。合同法第64条规定,当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。合同法第65条同时规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。在融资性贸易案件中,向第三方履行可能产生的法律风险包括:在合同没有明确约定的情况下,直接向第三方
3、交付货物,除非合同对方当事人对此进行追认,否则会被法院认定为未履行合同义务；企业可能根据对方当事人请求的不同,承担继续履行或者赔偿损失的违约责任;虽然合同明确约定向第三方履行,但是企业在向第三方履行过程中没有严格遵守约定,例如在没有收到合同约定的交付指令时交付,交付地不符合合同约定等；第三方未履行或者未按合同约定形式履行。由于合同履行情况直接决定责任承担问题,因此法院会结合各方面因素,慎重予以确定。典型案例广金公司与拓海公司、钢铁公司买卖合同纠纷案基本案情：广金公司与拓海公司订立买卖合同。广金公司提供的工业品买卖合同载明,出卖人为拓海公司、买受人为广金公司;购买名称为螺纹钢15000吨,款到发
4、货,合同生效后60个工作日内发清货物,交(提)货方式、地点为出卖人码头或指定场地;运输方式及到达站(港)和费用负担为出卖人至买受人码头/场地的一切运杂费用由买受人承担;结算方式,此价格为现汇结算价,材质和规格价差按出卖人规定执行,如支付承兑则按出卖人贴息规定执行,本合同自双方盖章、签字后3个工作日内付清全额货款起开始生效。该合同中加盖出卖人拓海公司公章并由王明签名,买受人栏内加盖广金公司合同专用章(三)的印章,同时由肖汉辉签名。拓海公司向原审法院提供了签订时间与上述合同一致但合同编号为2012/4-6B1的工业品买卖合同一份,载明的单价为4,220元/吨、总金额为6,330万元,交(提)货时间
5、为款到发货,其余约定与广金公司提供的合同载明内容一致。出卖人栏内加盖的公章为拓海公司合同专用章,无任何签名,买受人栏内加盖广金公司合同专用章(三),无任何签名。同日,中天公司向广金公司出具证明一份,言明拓海公司为中天公司的全资子公司。拓海公司与广金公司发生的业务往来由其承担一切连带法律责任。2012年4月11日,广金公司为支付货款分别开具收款人为拓海公司的银行承兑汇票7张,总计金额为6,300万元,拓海公司已签收上述汇票。同年4月12日,拓海公司收到加盖广金公司合同专用章(三)的订货通知传真一份,该通知中注明“请发上海长耕码头”,同时有高赣签名;同年4月16日,拓海公司又收到加盖广金公司合同专
6、用章(三)的说明函一份,该函中写明“兹有上海百远实业有限公司于2012年4月6日委托我司代理采购贵司中天螺纹15000吨;此批货物发货期间物流跟踪等其它一切事宜由高赣全权负责”。庭审中,广金公司否认上述二份证据中合同专用章(三)的真实性。拓海公司提供的常州中钢货运有限公司承运物资调配单显示,托运单位为中天钢铁集团(上海),卸货地点长耕码头,收货单位为拓海公司,上述调配单均加盖上海长耕内河装卸服务站收货专用章。其中2012年5月2日的调配单中显示的收货单位为广金公司,上述调配单累计为14998.44吨。2012年4月27日,拓海公司向广金公司开具增值税发票58份,总数量为14405.52吨、总金
7、额为62,994,819.77元。上述增值税发票广金公司已认证。2012年5月21日,拓海公司向广金公司出具收货确认函,该函明确,贵公司与我公司签订了合同号为2012/4-6B1的螺纹钢计划外合同,实发总量为14405.52吨螺纹钢已经发往贵公司指定的上海长耕码头,现请确认以下货物,若贵公司所收货物与我公司所发数量校对无误解,请盖章或签字确认回传。该函下方注有“货物已收,确认无误，高赣,2012.5.22”。现广金公司以拓海公司至今未交付货物为由,诉至原审法院。请求判令拓海公司返还货款6,300万元以及支付自2012年4月11日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。裁判意见：
8、法院认为,就案件查明的事实、各方当事人提供的证据以及原审法院调取的材料来看,确无证明拓海公司向广金公司交付系争货物的直接证据,但基于如下事实：1、2012年4月6日,广金公司与百远公司、拓海公司就系争钢材买卖分别签订内贸代理采购协议书、工业品买卖合同。2、2012年4月11日,广金公司向拓海公司支付6,300万元银行承兑汇票。3、拓海公司将该收取自广金公司银行承兑汇票背书转让至中天公司,用于购买系争钢材。4、中天公司开具成品出库单、承运人常州中钢货运有限公司出具承运物资调配单,并由上海长耕内河装卸服务站签收,相关单据载明的系争钢材数量、规格、收货单位等信息与合同约定基本吻合。5、广金公司收取拓
9、海公司的增值税发票并抵扣认证。6、2012年9月2日,肖汉辉在关于代订货的问题中明确“这批货于7月10日已由长耕码头出具到货证明.”,该陈述表明长耕码头系货物运输指定仓库,印证了上海长耕内河装卸服务站签收一节事实的真实性,同时依据工业品买卖合同中“交货方式、地点：出卖人码头或指定场地”、内贸代理采购协议书中“甲方(广金公司)收到厂家到货通知后,乙方(百远公司)必须在3天内依本协议约定向甲方全额支付货款并提取货物”约定,广金公司确认收到来自拓海公司方长耕码头发出的到货通知等证明文件,百远公司向其提取货物的客观条件已具备。7、广金公司2012年9月12日向公安机关报案提供的内部资料记载“上海百远实
10、业有限公司已取走钢材14405吨,还欠货款5,355万元.”,该陈述直接确认百远公司已取走系争钢材,且数量与拓海公司陈述基本一致。原审法院依据前述事实的客观可能性及事实间的关联性,综合认定拓海公司已完成向广金公司的交货义务,具有较为充分的事实依据,符合一般认识规律,并无不当。最高院对贸易性融资中关涉“提单”若干问题的标杆判决提单究竟是物权凭证还是债权凭证，抑或二者兼具？在当事人通过信用证进行货物买卖的交易中，因对外付款而合法持有提单的开证行对提单项下货物是否享有所有权？实践中，在开证申请人不能付款赎单的情况下，开证申请人可向开证行提交进口押汇申请书，并向银行出具一份由银行事先制好的作为格式合同
11、的信托收据，承诺信用证项下的货权或货物的所有权归属于银行，自己系代开证行占有和处理货物,所得款项亦用来清偿开证行的融资款，然后开证行将进口货物的全套单据交给开证申请人，以便开证申请人处置提单项下的货物。在进口押汇情况下，信托收据究竟是一个单方允诺还是要约？它设立的是信托关系、质押关系还是让与担保关系？如果说其属于非典型担保中的让与担保，是否具有物权效力？开立信用证时设立的担保能否继续适用于进口押汇业务？开证行能否既主张享有权利质权又主张让与担保？不久前，最高人民法院第一巡回法庭对中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称建行荔湾支行）与广东蓝粤能源发展有限公司（以下简称蓝粤能源）等信用证开
12、证纠纷一案作出再审判决。合议庭审判长（承办法官）：刘贵祥合议庭成员：刘敏、高晓力案情简介原告建行荔湾支行与被告蓝粤能源签订了贸易融资额度合同及相关附件，约定建行荔湾支行向蓝粤能源开立远期信用证。蓝粤能源则向建行荔湾支行出具信托收据，约定一旦建行荔湾支行向蓝粤能源交付或者同意蓝粤能源使用、处置信用证项下的货物或该货物的权利凭证、单据等文件，则建行荔湾支行作为委托人与受益人，自信托收据出具之日起取得上述文件及其代表货物的所有权；蓝粤能源作为受托人，有权处理包括前述文件及其代表的货物在内的信托财产。上述协议签订后，建行荔湾支行履行了开证和付款义务，并取得了包括本案所涉提单在内的全套单据，但由于能源市
13、场价格大幅下跌，蓝粤能源因经营状况恶化而未能付款赎单，建行荔湾支行也未将案涉提单及其他有关单据交付蓝粤能源，在本案审理过程中仍持有提单及相关单据。此外，经法院查明，提单项下的货物因拖欠港口相关费用而被其他债权人申请查封且已进入执行程序，建行荔湾支行已向执行法院提出执行异议，但执行法院尚未作出裁决。在本案中，建行荔湾支行在请求蓝粤能源还本付息的同时，还请求法院确认建行荔湾支行对提单项下的煤炭享有所有权，并对处置提单项下煤炭所获价款有优先受偿权。最高院对贸易性融资中关涉“提单”若干问题的标杆判决本案经广州中院一审、广东高院二审，均认定蓝粤能源应向建行荔湾支行还本付息，但建行荔湾支行对提单项下的煤炭
14、不享有所有权及优先受偿权。建行荔湾支行不服二审判决，申请最高人民法院对该案予以再审。最高人民法院经提审，驳回建行荔湾支行关于请求确认其对提单项下煤炭享有所有权的诉讼请求，但认定建行荔湾支行对处置提单项下煤炭所获得的价款享有优先受偿权。裁判要旨最高人民法院经审理认为，虽然提单既是债权凭证也是物权凭证甚至所有权凭证，但并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权。对于提单持有人而言，其依法正当地向承运人行使提单权利，应具有法律上的原因或依据，亦即以一定的法律关系存在为前提。基于不同的法律关系，提单持有人享有不同的权利。虽然提单的交付可以与提单项下货物的交付一样产生提单项下货物物权变动的法律
15、效果，但提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，应取决于其所依据的合同如何约定。在本案中，虽然建行荔湾支行履行了开证义务并取得信用证项下的提单，但是，由于当事人之间没有移转货物所有权的意思表示，故不能认为建行荔湾支行在取得提单时即已取得提单项下货物的所有权。至于本案所涉信托收据的性质与效力，最高人民法院经审理认为，虽然双方在信托收据中约定建行荔湾支行取得货物的所有权，并委托蓝粤能源处置提单项下的货物，但由于建行荔湾支行并未将案涉提单或提单项下货物交由蓝粤能源处置，因此信托收据亦不能作为其取得提单项下货物所有权的合同依据。此外，根据物权法定原则，该约定也因构成让与担保而
16、不能发生物权效力。不过，虽然当事人之间关于让与担保的约定不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力，且通过对当事人所订立关于开立信用证的特别约定（贸易融资额度合同的附件）进行解释，亦不难看出当事人之间有设立提单质押的意思表示，故在建行荔湾支行仍持有提单的情况下，应认定本案构成提单权利质押，建行荔湾支行对处置提单项下货物所得价款应享有优先受偿权。指导意义首先，本案再审判决的指导意义体现在对裁判规则的统一上。本案所涉法律问题众说纷纭。此前，单就提单的物权凭证属性的问题，理论及实务界便存在至少三种争议的声音，一种为否定说，一种为物权凭证说，一种为所有权凭证说。关于持有提单的信用证开证行享有何种权利，更
17、是观点各异，有同时履行抗辩权说，有所有权说，有担保权说，担保权说中又有动产质权、权利质权、留置权、让与担保等认识之别。本案再审判决作为最高人民法院的终审判决，明确了提单可为所有权凭证，但提单持有人并不当然是提单项下货物的所有权人，并明确了持有提单的信用证开证行在何种情况下享有提单质权，统一了该疑难法律问题的裁判规则，避免了规则的缺位给国际贸易及司法实践造成的困扰。此外，本案判决还澄清了审判实践中的诸多误解，就与本案有关的一些争议问题确立了裁判规则。例如，针对二审判决将通知实际占有人作为指示交付的生效要件进而认为建行荔湾支行未取得提单项下货物的所有权是因为没有证据证明当事人已将提单交付的事实通知
18、承运人，再审判决虽然维持其结论，但纠正了其理由，认为根据物权法第二十六条，指示交付并不以通知实际占有动产的第三人作为完成交付的必要条件，并参照合同法第八十条第一款，认为提单交付之时，即完成了提单项下货物的指示交付，未经通知，只是对实际占有人不能发生对抗效力而已，不能由此得出不构成提单项下货物交付的结论。其次，本案再审判决的指导意义还表现在多种法律解释方法的运用上。纵观本案判决，法官综合运用了文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等多种法律解释方法，辩法析理透彻、充分。以体系解释为例，针对建行荔湾支行关于其持有提单就是货物的所有权人的主张，判决书以动产交付作为类比，动产占有人受领动产的交付，究竟
19、是享有所有权、动产质权，还是基于合同关系的占有，均取决于当事人之间的合同如何约定，形象地揭示了提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同如何约定之理论依据。再如，判决书以基于委托保管提单的法律关系为例，如果仅仅是基于委托保管提单的法律关系，提单持有人固然可凭单要求承运人交付货物，但如其主张对货物享有所有权或他物权，则显然不具有合法性和正当性，较好地反证了提单持有人并非必然对提单项下的货物享有所有权。总之，再审判决书通过大量援引海商法、物权法、合同法及相关司法解释进行论证说理，使每一项论述均以具体的法律条文为基础，尽显法解释学的魅力。最后，本案再审判
20、决凸显对当事人意思自治的尊重和合同解释的重要性。与法律解释旨在探求立法原意不同，合同解释旨在探求当事人的真实意思。在本案中，最高人民法院认为，在合同条款有两种以上的解释时，不应当采纳使部分合同条款成为赘文的解释，而应当采纳使各个合同条款都具备一定意义的解释。在此基础上，法官将涉案贸易融资额度合同及关于开立信用证的特别约定、信托收据等作为一个整体，在体系中探究当事人的真意，依据合同解释原则及跟单信用证的基本机制和惯例，得出蓝粤能源与建行荔湾支行签订的关于开立信用证的特别约定中约定建行荔湾支行有权行使担保权利，该担保权利即为提单权利质权。当事人既然有设立提单权利质押的合意，且建行荔湾支行又持有提单
21、，从而满足了权利质押物权公示的要件，依据物权法第二百二十四条，即可认定建行荔湾支行对持有的提单享有的是提单质权。大宗商品贸易中货物单证流转的风险大宗商品贸易中货权归属的认定风险 (一)风险点货权归属不确定可能直接影响对合同效力以及履行情况的认定，而货物权属的认定又与载明相关信息的权利凭证息息相关。根据合同法第135条规定,出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。因此,货物交付的途径有两种,一是实物交付,一是提取货物单证的交付。应注意的是,与货物交付相关的单据由两类,一是表征物权的单据,一是与货物相关的资料,交付前者是履行合同主义务,交付后者是履行合同
22、附随义务。在大宗商品贸易过程中的权利凭证交付主要是指仓单与提单的交付。仓单分为标准仓单与非标仓单两种，标准仓单的流通主要是在交易所内进行，而非标仓单更大量的在大宗商品贸易的其他领域使用。非标仓单再进一步又可细分为可流通的非标仓单与不可流通的非标仓单两个种类。而提单一运用于船运行业，提单是由承运人收到货物后出具的，代表所载货物的所有权的权利凭证。实践中则被大量五花八门的“小提单”所替代。根据合同法第386条规定,保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项:存货人的名称或者姓名和住所;仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记;仓储物的损耗标准;储存场所;储存期间;仓储费;仓储物已经办理保险
23、的,其保险金额、期间以及保险人的名称;填发人、填发地和填发日期。但是在交易实践中,仓单企业一般并不出具符合法律规定内容的仓单,而是提供如提货单、入货单、库存单、库存清单、交货清单、进仓单等凭证。就上述单据是否可以扩大解释为合同法意义上的仓单,是否可以基于上述单据认定当事人间缔结了仓储合同?如果仓储方为同一批货物出具了多份上述凭证,应如何确定货权的归属,实践中也存在争议。 (二)典型案例1、中商华联科贸有限公司与昌邑琨福纺织有限公司买卖合同纠纷案,案号:(2013)民提字第138号基本案情:2010年3月19日,琨福公司、华联公司通过传真形式签订棉花销售合同一份,约定:琨福公司向华联公司购买棉花
24、,货物名称为印度棉,质量以大货为准,质量不索赔。数量为481.9565吨(20箱),以商检结果为准,按商检净重结算,单价为15880元/吨,提单号为EPIRNDVVAI02617。交货地点及方式为青岛锦泰库交货,琨福公司自行提货,出库费用由琨福公司承担,仓储费自2010年4月3日后由琨福公司承担。华联公司保证货物在2010年3月23日前通关完毕,琨福公司在2010年3月23日前付款提货,2010年3月27日前付清全款,否则合同取消或双方重新商定价格。华联公司在收到琨福公司全款后向琨福公司办理货权转移手续并开具增值税发票。合同约定合同传真件有效,并约定了收款账号及纠纷解决方式等其他内容。2010
25、年3月22日至23日,琨福公司通过银行电汇将7653469.22元货款支付给华联公司。2010年3月24日,华联公司通过传真将货权转移证明发送给琨福公司,主要内容为:昌邑琨福纺织有限公司:我公司将外商合同号EXP/1026/0910,提单号为EPIRINDVVAI02617项下共计20个整箱印棉的货权转移给贵公司,由贵公司直接与仓库联系提货事宜。此货权转移证明传真件有效。抄送:青岛多利是公用型保税仓库。2010年3月31日,华联公司通过传真向琨福公司发出温馨提示,主要内容为:“昌邑琨福纺织有限公司并杨经理:我公司于2010年3月24日编号:ZSHL10031802-0324货权转移证明己将合同
26、号EXP/1026/0910、提单号为EPIRINDVVAI02617项下共计20个整箱印棉货权已转移给贵公司,该批货物已于3月23日通关完成,贵公司尚未提货出库。我公司对该批货物的仓储保险有效期至2010年4月1日零时终止,如贵公司在此期间没有安排提货出库等事宜,请贵公司及时安排对此单货物的仓储保险事宜,特传真温馨提示。”2010年4月22日,华联公司租用的青岛灵山锦泰储运有限公司(以下简称锦泰公司)仓库发生火灾,部分货物被烧毁。4月27日至28日,琨福公司从锦泰公司提取了剩余货柜5箱750件,箱号分别为:9612234、9616142、9367644、9182304、9058767,共计1
27、20.35吨,并支付了出库费及仓储费2398元。琨福公司起诉华联公司,请求人民法院判令:华联公司继续履行合同,交付琨福公司印度棉花15箱,计361.6065吨,并赔偿琨福公司违约金78万元,若不能履行则请求解除原华联公司间的棉花销售合同,华联公司返还琨福公司货款5742311.22元,并赔偿琨福公司经济损失1417497.48元。裁判意见:最高法院认为，本案双方当事人对于棉花销售合同中关于华联公司应“向琨福公司办理货权转移手续”的内容的履行标准和内容产生争议,应当根据合同目的和交易过程作出合法合理的合同解释。本案中,琨福公司作为买方的主要合同义务是支付货款,卖方华联公司的主要合同义务是交付货物
28、。双方当事人在棉花销售合同中约定“华联公司在收到琨福公司全款后向琨福公司办理货权转移手续并开具增值税发票”。这是合同中关于华联公司在收到货款后的全部合同义务的约定,此外并无其他履行义务。同时,该合同约定了“琨福公司自行提货”,可见,华联公司履行“向琨福公司办理货权转移手续”的拟制交付行为应当满足琨福公司可以自行提货的全部必要条件,已完成交付货物的合同义务,其中“货权转移手续”应能满足提货人从仓储方锦泰公司提货的全部必备要件。本案双方当事人对于什么内容的“货权转移手续”可以满足向仓储方的提货要求各执一词,琨福公司不认可华联公司关于“货权转移手续”即是货权转移证明的主张。由于本案中仓储方锦泰公司在
29、发生火灾后停止经营,且相关人员拒绝就本案作证,故原审法院依据货物储运合同等有关证据和法律规定对于该部分合同内容进行认定并无不当。根据仓储保管人锦泰公司与存货人华联公司签订的货物储运合同第一条第(6)项的约定,商品出库时,要有锦泰公司提供的正式出库单,发货完毕要由承办人签字方可放行。该合同第二条第(5)项约定,一切货物出库凭证由锦泰公司负责人签字并加盖业务专用章的提货单标明的商品规格数量放行,放行货物须与提货单相符,凡不符合上述要求,锦泰公司擅自放货引起的损失由锦泰公司承担。可见,仓储保管人锦泰公司对于本案所涉货物的提货手续有着具体明确的要求,应包括正式出库单和提货单。根据中华人民共和国合同法第
30、三百八十五条、第三百八十七条的规定,存货人交付仓储物的,保管人应当给付仓单。仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。故本案合同中约定的“货权转移手续”应当包括仓单、提货单或者出库单的权利凭证和相关手续。本案中的货权转移证明既非出库单也非提货单,华联公司关于琨福公司持有货权转移证明传真件即可提取货物的主张既不符合法律规定,也不符合当事人货物储运合同的相关约定,该主张不能成立。华联公司主张买方琨福公司持卖方华联公司传真的货权转移证明即可向仓储保管人锦泰公司提货是一种特殊交易惯例,但未能提供确实充分的证据予以证明,应承担举证不能的法
31、律后果。2、陈卫东与北大荒鑫亚经贸有限责任公司等合同纠纷案,案号:(2015)民二终字第69号基本案情:2011年11月3日,鑫亚公司与青枫公司签订XY-QFYM20111026-YM-GJ-337号销售合同(以下简称337号销售合同),约定：鑫亚公司向青枫公司销售亚麻原料；青枫公司支付货款后,鑫亚公司给青枫公司开具相应货款的提货单并附提货明细,青枫公司即取得该提货明细下货物的所有权；青枫公司付款前,任何人未经鑫亚公司书面同意，不得私自处置该货物。在亚麻纱的加工过程中,鑫亚公司向青枫公司出具一份货权转移明细(鑫亚转青枫)(以下简称货权转移明细)，该明细列明案涉337号销售合同项下剩余的2937
32、.45吨亚麻原料的规格、数量及发往单位,该明细表加盖了青枫公司公章。青枫公司分别于2012年8月1日、9月15日以亚麻纱顶货款1928431元,并为此向鑫亚公司开具了三份增值税专用发票。双方于2013年1月31日签订一份运费确认情况。鑫亚公司称：鑫亚公司分批向青枫公司销售亚麻原料和亚麻纱,合计总价款为198486208.42元,依据双方约定应扣除18726738元,实际价款为179759470.42元。青枫公司向鑫亚公司合计支付货款85274732.96元,尚欠鑫亚公司亚麻原料及亚麻纱货款94484646.46元，请求判令：一、青枫公司向鑫亚公司给付货款94484646.46元；二、青枫公司给
33、付自应付货款之日起至实际付清之日止的逾期付款利息(自2011年12月24日起至2013年7月23日止,按中国人民银行同期贷款利率计算，已产生利息7695155.66元)。裁判意见:鑫亚公司虽主张货权转移明细是337号销售合同交付完毕的证明，明确了货权由鑫亚公司转至青枫公司。但从货权转移明细注明“鑫亚转青枫”的字面含义看,在货权转移明细出具前,货物的所有权人为鑫亚公司；从货权转移明细的手写内容来看,其注明“鑫亚继续监管原料库存及加工后产成品的销售回款。可以将此批原料转青枫”，“可以”是一种未然状态，是表明一种态度而非对已然状态的确认。在委托加工合同已经实际履行，双方之间的法律关系已确立为委托监管
34、关系之后,鑫亚公司以货权转移明细作为证据证明337号销售合同仍继续履行的事实，其证明力明显不足。企业贸易型融资的头等法律风险合同性质不明贸易型融资的商业风险一、信用风险信用风险又称违约风险,是指借款人、证券发行人或交易对方因种种原因,不愿或无力履行合同条件而构成违约,致使银行、投资者或交易对方遭受损失的可能性。信用风险仍是贸易融资的主要风险,理由如下:首先,贸易融资业务具有自偿性,贸易融资申请人的还款能力、资金实力和还款意愿对融资风险起着关键性作用,也就是说贸易融资申请人的信用风险更为重要。其次,贸易融资申请人的交易对手的信用风险也不容忽视。如果交易双方任何一方不履行合约,就会使另一方遭受损失
35、,从而导致为贸易商提供融资的银行面临风险。再次,存在着融资申请人利用假合同、假单据、假信用证等方式伪造贸易背景,骗取银行融资资金,从而出现信贷风险的可能。最后,企业间相互担保风险。这种形式虽然可降低银行的授信风险,但如果发生系统性突发事件,就会由于关联关系使信贷风险增大。二、货物风险除了信用风险外,贸易型融资还要面临来自货物的风险,这种风险同样也会对提供融资企业和金融机构银行造成挑战。根据货物风险来源的不同,可将贸易型融资的货物风险进一步区分为市场风险和仓储物流风险两大类。市场风险是指因各种市场因素的变化而导致的潜在损失的风险,具体体现为利率风险、汇率风险和商品价格风险。利率风险是指融资企业因
36、市场利率波动导致机会成本或实际成本上升,导致无力履约而给债务的可能性。汇率风险是指融资企业由于借贷货币的汇率变化预期收益下降或预期成本上升,导致无力履约的可能性。商品价格风险是指融资大宗商品在担保期内价格下降而给提供融资企业及金融机构造成损失的可能性。在仓单融资业务中,由于客户是将大宗商品仓单质押给银行,银行因此取得货物所有权,需要对质押大宗商品进行有效控制与监督管理,这时就会产生仓储物流等环节的风险,包括大宗商品货物的管理风险,仓单的流通性风险、货权风险等。三、操作风险违规行为时有发生,操作风险应引起高度关注。调查发现,在办理票据贴现时,个别银行机构在企业对其票据真伪及由此导致的风险进行书面
37、承诺后便为其办理贴现,随后再进行查询,使查询流于形式,这在一定程度上加大了票据操作风险。有的从业人员素质和风险意识不高,对贸易融资业务相关的物流环节认识不清、跟踪不及时。贸易融资各环节和要件审查不够严格,资金流向和回笼周期监管不到位,三查制度未真正落实。另外,也不排除银行个别业务人员勾结企业共同制造虚假贸易合同、骗取银行授信资金的可能。以上贸易融资业务环节管理和监测等操作不当问题,会使操作风险不断增加。贸易型融资的法律风险及实例一、合同性质不明的风险 (一)风险点：合同性质不明的可能影响合同效力及责任划分。合同效力是指合同有效或无效。如果合同有效,双方应当根据合同约定履行或承担违约责任。如果合
38、同无效,则双方无需继续履行合同。就已经履行的部分,根据合同法第58条规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。2015年9月1日,最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定正式施行,根据该司法解释第11条,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。因此,法院对企业间借贷的审判政策是区分企业间借贷的具体情况,对不具备从事金
39、融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上,因借贷双方对此均有过错,借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则,借款人在返还借款本金的同时,应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准,同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。但是,在审判实务中,对于如何区分一般的连环买卖合同与名为买卖、实为借贷的合同,采用严格的实质审查标准还是形式审查标准,是否需要以物的交付或实际流
40、转作为判断要件,如何区分为生产经营需要而进行的临时性借贷与以借贷为常业,如何界定以放贷收益作为企业主要利润来源的具体标准等,存在极大争议。因此,合同效力问题也极易成为贸易型融资案件的争议焦点。 (二)典型案件1、某再生资源有限公司与某投资有限公司买卖合同纠纷案基本案情：资源公司主张其与投资公司于2011年8月18日签订的废钢购销合同及补充协议、2012年6月签订的协议,所产生的名为买卖实为借贷的民事法律关系,依法应属无效。补充协议第1条约定:资源公司须在2011年10月31日前通过第三方回购货物;第3条约定:以投资公司实际付款金额作为基数,按照每月1.5%计算加价,作为投资公司的固定收益,根据
41、投资公司销售回款的实际时间计算最终结算价格。第6条约定:货物交付后存在的质量问题,投资公司不负任何责任,由连云港资源公司承担。2012年6月13日的协议约定,资源公司以货物作价交投资公司抵偿,但仍应保证投资公司的预期收益。因资源公司一直未能按约还本付息,投资公司于2012年6月13日与资源公司才约定以货抵债。综上,投资公司与资源公司之间的借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。投资公司辩称:合同是双方自愿达成的,资源公司提出的理由不符合法律规定合同无效的情形,即使有借贷的可能性,最高院的观点是不认同无效的。裁判意见：天津高院认为,根据补充协议第一条约定,对于废钢销售合同投资公司采购的废钢,资源公
42、司负责通过第三方回购,如果资源公司未按本协议约定的期限回购,投资公司有权按市场价格处置货物,所造成的损失由资源公司承担。第三条约定,任何市场价格变化产生的盈亏均由资源公司享有和承担。投资公司以其实际付款金额作为基数,按照每月1.5%计算加价作为固定收益。由此可见,投资公司在废钢销售合同中,不承担任何风险只享受固定回报,系典型的资金拆借行为,应依法确认无效。鉴于资源公司实际使用了该款项,根据公平原则,资源公司应当给付投资公司一定补偿为宜,给付标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。虽然资源公司在2012年9月至2013年1月分六次给付投资公司1957吨废钢粉碎料,但2011年8月25日双方签订的协
43、议载明:鉴于资源公司资金紧张原因,资源公司同意以享有完全处分权的相应货物来抵顶该笔欠款。通常情况下,资源公司作为废钢销售合同的出卖方,其合同义务为交付货物,而双方当事人在协议中的上述表述都是以物抵欠款,故投资公司关于双方为销售合同关系的主张,本院不予支持。贸易性融资真实性的三查三追踪近年来，随着货币政策和信贷政策的逐步完善，商业银行的信贷规模得到合理控制，尤其是固定资产贷款的增长得到遏制，但贸易融资却呈现爆发式的增长，数据统计显示，2013年前四个月信贷规模增长的41%来自贸易融资，同时贸易融资的风险也逐渐显现，如钢贸等部分行业已开始出现企业倒闭潮的系统性风险，部分商业银行的贸易融资垫款直线上
44、升，一些利用虚假贸易背景骗取银行融资的案件线索逐渐浮出水面。商业银行的贸易融资产品虽然有银行承兑汇票、国内信用证和保理等很多种，但万变不离其宗，贸易融资风险控制的核心都是贸易的真实性。笔者近几年多次参加贸易融资的重大案件审计，在此对工作中摸索出的一些审计方法和经验进行归纳总结，供大家参考，我将其归纳为六点：三查三追踪。一查融资企业的主营业务和股权关系一些行业的系统性风险往往是伴随着大量虚假贸易的产生而暴露的。近年来，大宗商品因其同质化、可交易等特点，已经具备了一定的准金融属性，许多主营大宗商品的贸易公司已经被异化为骗取银行融资的工具。一些不法商人通过虚构贸易背景、重复抵押质押和互保联保的手段，
45、大量骗取银行贷款，再把套出的信贷资金投向一些风险较高甚至违法犯罪的行业成为较为常见的一种现象，如2011年至2012年，上海银监局就先后三次发文对钢贸企业的贷款风险进行警示，要求各家银行重点排查钢贸行业的信贷风险。因此审计人员在筛选审计重点时，一是注重以大宗商品贸易为主营业务的贸易公司，二是关注其股权结构，尤其关注股权关系复杂的融资企业，如同一家公司或同一名股东名下既拥有贸易公司，又控股房地产企业、担保公司或小额贷款公司的情况应重点关注。二查购货合同与增值税发票真实性查看融资企业向银行提供的购货合同与增值税发票的真实性是核实贸易背景的第一步。首先查看购货合同，关注融资企业的交易对手，部分融资企
46、业向银行提供的购货合同即为伪造，一般直接伪造购货合同的融资企业会虚构与大型知名企业的交易，以增加其贸易背景的可信度。其次查看增值税发票，审计人员应到税务局核查企业提供增值税发票的真伪。随着监管手段的丰富和技术的完善，伪造或者对开增值税发票的情况已不多见，如果发现增值税发票为真，则可能存在循环开立增值税发票以虚构交易的情况，如在一次审计中，审计人员到税务局核实增值税发票均真实可查，但通过查看该企业开具增值税发票的记录发现，该企业在收到供货企业开具的增值税发票当天，也开出了金额几乎相同的发票到第三家公司，审计人员继续追踪第三家公司的开票记录，发现该公司也在当天向融资企业的供货商开出了金额相差无几的
47、发票，因此审计人员初步判断存在三家企业循环开立增值税发票以虚构贸易背景的可能性。三查融资企业和交易对手的存货及费用账审计人员应到融资企业查看其相关账务处理情况。首先查看融资企业的存货账，核实融资企业的存货量与向银行提交的合同成交量是否相符。如果存货账上难以发现端倪，应重点核实企业的费用帐，主要关注仓储费和运输装卸费，是否与企业向银行提供的合同成交量成正比。虽然现在很多货物的交易只是纸面交易，无需实物交割，导致装卸费的发生额较小，但作为真实存在的商品来说，仓储费是必然要发生的，因为大多数贸易企业并不拥有自己的仓库，多数为第三方仓库代理储存。如果有必要，审计人员还需要到仓储公司延伸调查，核实融资企业是否有真实足量的货物在仓库存放。一追踪信贷资金的真实去向既然贸易背景是虚构的，那企业通过虚构贸易背景骗取贷款的唯一目的即是套取信贷资金，所以贴现资金等贸易融资信贷资金的去向非常重要。保理融资项下，信贷资金直接发放给企业，审计人员只需按图索骥对资金进行追踪即可;信用证和银行承兑汇票开出后，需要进行议付和贴现套出信贷资金，手段相对复杂，增加了审计人员追踪的难度。笔者在此以承兑汇票为例对贴现资金套取的方式和追踪的方法进行分析：按正常程序，银行开立收款人为供货商的承兑汇票后应直接交付给供货商，实际上大部分无贸易背景的银行承兑汇票会直接落
