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1、职务犯罪轻型化的原因及对策探析刑庭李淇淋职务犯罪作为一种具有特定身份的人员实施的与其职务相关的犯罪行为，本质是对权力的亵渎和滥用，是权力运行过程中的异化和失控现象，具有严重的社会危害性。“职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称”，其内涵一般认为是国家公务人员利用职务上的便利实施的犯罪，主要包括我国刑法第八章规定的“贪污贿赂罪”和刑法第九章规定的“渎职罪”。惩治和预防职务犯罪是关系党和国家各项事业是否顺利进行的重大问题。职务犯罪历来是我国刑法打击的重点，从严惩处职务犯罪一直是我国反腐败工作的重中之重。近年，在司法实践中普遍存在着对职务犯罪处罚过轻的问题。鉴于职务犯罪轻刑
2、化不利于法律权威的彰显和国家、人民利益的保护，本文就职务犯罪轻刑化的相关问题作了粗浅的探讨，以期对改变职务犯罪轻刑化问题现状有所裨益。一、职务犯罪轻刑化的表现及原因（一）职务犯罪轻刑化的表现1.缓刑的适用率明显高于普通刑事犯罪。近年来，职务犯罪适用缓刑率逐步走高，已明显高于普通刑事犯罪。2 .自首的认定和适用比率极高。近年来，法院在审理职务犯罪中对自首的认定过于宽泛，在很大程度上影响着对犯罪嫌疑人的量刑。职务犯罪隐蔽性强，查处难度大，自首的适用率却如此之高，凸显了对于自首的认定和适用存在一定的问题。3 .对职务犯罪定罪量刑的数额标准掌握的过宽。犯罪数额的大小对犯罪行为的严重程度和应当判处刑罚的
3、高低具有关键作用，但是司法实践中一方面司法工作人员往往将行为人用于公务活动的款项从涉案金额中扣除，从而人为的提高了职务犯罪认定的数额标准；另一方面，对数额标准从宽掌握导致职务犯罪适用缓刑的比例逐年上升。4 .财产刑的适用比例低。一方面由于立法规定较少，刑罚配置不完善，另一方面由于司法实践中职务犯罪的涉案款一般在刑事诉讼过程中均已退还，因此，对被告人适用财产刑的比率非常低。5 .对职务犯罪立案查处起点掌握得太高。如渎职侵权犯罪一般要造成十万或几十万元的损失或其他情节特别严重时才构成犯罪，但刑法规定的量刑一般在3年以下，最高刑期多数为7年。（二）职务犯罪轻刑化产生的原因职务犯罪轻刑化产生的原因是多
4、方面的，笔者从有助于实践操作的层面对促成职务犯罪轻刑化的决定性原因进行如下分析：1.从立法上来看，刑法对职务犯罪金额和量刑幅度设置的不均衡是导致职务犯罪轻刑化问题的直接原因。刑罚结构在总体上本应保持均衡，对于不同犯罪形态统一按照社会危害性作出公正的设计,保证整个刑罚体系罪刑相当。一方面，由于立法不完善，量刑规则的缺失导致法官在对职务犯罪的审理量刑中行使自由裁量权的弹性空间过大。我国刑法第三百八十三条对职务犯罪处罚的规定是：个人贪污受贿在以5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以下有期徒刑，量刑幅度为1至10年。法官过大的自由裁量空间在当前复杂的司法环境中难
5、免会出现操作上的不规范，从而形成了对职务犯罪实际适用刑罚轻刑化。另一方面，由于法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准。刑法第七十二条缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的。刑法对大部分职务犯罪规定了数额标准，是较具有可操作性的量刑标准，故法官在审理职务犯罪案件时，通常比较注重犯罪金额、认罪悔罪表现、有否退赃方面的考察，而对于犯罪动机、手段、社会影响等难以量化的因素较少关注，加之刑法有关缓刑的规定注重被告人的人身危害性与再犯可能性，因此导致该类案件过多地适用了缓刑。2.减轻处罚规定幅度不明确。我国97刑
6、法第63条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”但立法和司法解释一直没有对如何理解法定刑以下，减轻处罚可以减轻到什么程度，减轻处罚的具体幅度等作出规定，导致司法实践中滥用减轻处罚权的现象比较严重。减轻处罚是指在法定最低刑以下判处刑罚，这已是共识。但这里的“法定刑”的含义该怎样正确理解，即以什么为基准来确定减轻处罚的起点。如果刑法对某个犯罪只规定了一个量刑幅度时，大家对法定最低刑理解是一致的。但刑法条文中同时规定了两个或两个以上量刑幅度时，法定最低刑又该如何确定。由于立法及司法解释没有明确的规定，导致司法实践中减轻处罚的情形没有任何限制。刑法修正案（八）第5条
7、规定：将刑法第63条第1款修改为：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”虽然这一规定对减轻处罚作了一定的限制，但在贪污受贿罪量刑幅度过大的情节后，这个限制仍然太小。而且对于具有多个减轻处罚情节能否在两个法定的量刑幅度下减轻处罚，也没有明确规定，因此司法实践中就不乏在两个法定刑以下减轻处罚的情况。同时，刑法修正案（八）第8条规定：“在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减
8、轻处罚。”这条规定是对坦白从宽刑事政策的重要体现，但由于“避免特别严重后果发生的“规定过于笼统且不明确，这无疑又为职务犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚打开了方便之门。3 .从司法上来看，打击乏力是职务犯罪轻刑化的重要原因。一是较高的数额认定标准导致轻刑化。二是对自首的认定条件掌握的过宽，引发轻刑。自首是我国刑法规定的重要法定量刑情节，对鼓励犯罪人自动投案、强调法律感化功能、节约国家司法成本有着重要的意义与促进作用。但司法实践中却存在着对职务犯罪人自首的认定条件掌握过松、自首适用非常频繁的现象。正是基于此，“两高”联合发布了关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见，旨在从根本上规范自首
9、认定和运用不规范导致的轻刑化问题。三是频繁适用减轻处罚情节导致轻刑。4 .从人情关系上来看，长期以来的文化积淀和习惯养成形成了通过人情关系解决问题的常态思维。由于职务犯罪嫌疑人大多数社会关系广，背景深厚，一旦案发，求情打招呼的,利用行政职权直接干涉办案的蜂拥而至，其最突出的动机就是追求轻刑化结果和为犯罪嫌疑人保留公职。5,受轻刑化思潮的影响。在经济全球化的影响下，当前世界各国的刑罚政策出现了非刑罚化发展趋向，在此思潮的冲击下，司法人员不加区分地更多适用轻缓的刑事政策。6.监督机制不完善，对职务犯罪的轻刑判决的监督几乎成为盲区。二、职务犯罪轻刑化的影响正如贝卡利亚所说：“犯罪对公共利益的危害越大
10、,促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”。职务犯罪轻刑化对职务犯罪的打击和预防造成的影响是多方面的，具体表现在：（一）轻刑化降低职务犯罪的犯罪成本。对于具有较高身份和地位的职务犯罪人而言，实施犯罪的直接原因在于犯罪的预期收入超过预期成本，如果对职务犯罪人处以较轻的刑罚，致使犯罪收益远远高于犯罪成本，会最终导致职务犯罪频发或居高不下。（二）轻刑化弱化了刑罚功能的发挥。首先削弱了刑罚一般预防作用的发挥。司法实践中对职务犯罪案件轻刑化处理导致其他在职人员产生效仿心理，从而不惜铤而走险实施犯罪，降低了刑罚对其他在职人员的警示作用；其次抑制了刑罚的特殊预防作用的发挥。（三）轻刑化抑制
11、了良好的打击预防职务犯罪社会环境和舆论氛围的形成。轻刑化影响了打击职务犯罪的效果。三、应对职务犯罪轻刑化的对策思考如何改变职务犯罪轻刑化现状，笔者认为应该从以下方面入手：（一）刑罚理念的转变职务犯罪轻刑化现状改变在理念上的障碍是世界范围内刑罚的轻缓化改革趋势，笔者认为，轻刑化虽然在某种程度上代表了刑罚发展的历史方向，但刑罚的轻重应当与本国的国情和国民的平均价值观念相适应。虽然轻刑化对于保障人权，改造犯罪人，实现刑罚功能，追求最佳刑法效益有重要意义，但是在目前职务犯罪高发、社会危害性严重、人民群众对职务犯罪深恶痛绝的情况下，我们应该采取的态度是：在顺应轻刑化的潮流的同时，从利于法律权威的彰显、国
12、家和人民利益的保护的角度出发，在严格遵循罪刑法定和罪行相适应原则的前提下，对职务犯罪案件予以重处，毕竟过度轻刑化有害于刑罚的惩罚公平和预防功能的实现，毕竟轻刑伤民思想对我们有太多的启示和警醒。而罪行均衡原则之下,罪当其罚才是长远的爱民之举。（二）立法上的完善针对刑法对职务犯罪规定的不足，科学合理地立法是改变职务犯罪轻刑化现状的法律基础。1 .上文已论述到立法的原因给法官行使自由裁量权的活动空间过大，很容易导致量刑失衡。因此，建议从立法上改变这种状况，通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，缩小量刑幅度，对1至10年的刑期做出合理的、有层次的分解，特别是判决3年以下的更应该有量化的法律依据，这样既有
13、利于司法操作，又削减了自由裁量权的弹性空间，降低了少数司法人员利用自由裁量权谋取私利的可能性。2 .降低职务犯罪的认定标准。如建议取消受贿罪为他人谋取利益的限制性规定，从而降低对受贿罪查处和公诉的难度。3 .明确减轻处罚标准及幅度。第一是明确“法定刑”的含义。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”应当是指某一具体犯罪行为相对应的法定量刑档次。我国刑法根据犯罪情节的轻重，规定了数个量刑幅度，每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义。根据这个观点，法定刑应根据不同的量刑幅度来确定。减轻处罚只能是在具体犯罪行为相对应的法定量刑格的最低刑之下判处刑罚。第二是明
14、确规定对减轻处罚的具体幅度。即使具有多个减轻处罚的情节，也只能在下一个量刑幅度内减轻处罚，而不能在两个法定的量刑幅度下减轻处罚。我国共设置了12个刑罚等级。每个刑罚等级之间是一格。法定刑格的减轻，是以法定刑的格作为减量单位,法定刑幅度的减轻，是以法定刑的幅度作为减量单位。“本法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个幅度去判处刑罚。”而在这个幅度内，若要再减轻处罚，也只能减一格。“在法定最低刑以下一格判处，是减轻处罚的最大限度，一般情况下决不允许再予扩大。否则，罪该判无期徒刑的，减轻处罚判处了拘役，或者罪该判10年以上有期徒刑的，
15、减轻处罚判处了管制等，势必会轻纵罪犯，损害法律的严肃性。”对法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，如果有减轻处罚情节的，应当允许在下一格判处刑罚。如法定最低刑为5年徒刑的，减为3年以上不满5年之间量刑；法定刑最低刑为3年徒刑的，减为2年以上不满3年之间量刑；法定最低刑为1年徒刑的，减为6个月以上不满1年之间量刑；法定最低刑为6个月徒刑的，减为拘役，法定最低刑为拘役的，减为管制；法定最低刑为管制的，减为附加刑。第三是对“避免特别严重后果发生的”进行限制解释。具体罗列出什么样的情况属于“避免特别严重后果”，比如，可以把“避免造成经济损失达百万元以上的”，“避免造成人员伤亡达10人
16、以上的”等等看成是“避免特别严重的后果”。4 .明确界定加重处罚情节。因为现行刑法中关于什么是“情节严重”、“情节特别严重”，法无明文规定，也没有配套司法解释，所以要对刑法分则关于职务犯罪中的“情节严重”、“情节特别严重”等模糊用语的法定情形进行明确界定，同时要通过司法解释及时明确司法实践中出现的影响职务犯罪定罪量刑的情节认定标准，尤其是对职务犯罪中“情节特别严重”的认定，尽快解决各地执法界限模糊的问题，从而便于司法实务的操作。例如，在职务犯罪中，可以规定：有以下几种情况的可认定为情节特别严重：（1）主动索贿的；（2）具有多项职务犯罪行为，触及多个罪名被数罪并罚的；（3）因犯罪行为致使国家、集
17、体和人民利益遭受重大损失达百万元以上的；（4）贪污用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物达5万元以上的；（5）以其他行为进行犯罪，危害性极大，给社会造成重大不良影响的。5 .进一步完善缓刑适用条件的规定，设立具体统一的缓刑适用标准，适当修改刑法适用缓刑的条件，使某些抽象法律概念更加具体化、明确化，对职务犯罪适用缓刑在实体上作必要的限制性规定；同时建议增设缓刑量刑建议和缓刑听证制度。6 .进一步细化和完善刑法关于职务犯罪中自首的适用条件规定，明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，统一其认定标准,增强自首制度的可操作性。增强自首制度的可操作性，减少人为因素的介入。法院认定
18、自首应当严格按照法律关于自首的限制性条件规定进行，要符合“自动投案”的自首本质特征。7,对职务犯罪增设资格刑和财产刑，提高犯罪成本。一是增设剥夺担任一定职务的资格刑，利用资格刑可去除犯罪分子利用职务之便消除其再犯的能力的优势，增设资格开心二是增设罚金刑，同时调整没收财产刑的适用范围，增加其犯罪成本。（三）监督制度上的完善1.加强法院系统监督。上级人民法院要通过二审、再审程序对下级人民法院判决情况进行监督，下级人民法院也要组织人员加强内部监督。2.加强人民群众和新闻媒体的监督在保证审判独立的前提下，将案件的审理过程和判决结果置于公众的监督之下，降低法律之外的人情因素的干扰，营造职务犯罪具有严重社会危害性,应予以重处的氛围。参考文献：1牟春雷，赵亚光：职务犯罪轻刑化问题分析及纠正途径，载人民检察2009年第5期2张明楷：论刑法的谦抑性，载法商研究1995年第4期3张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2003年版
