国际贸易管理知识分析.docx

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1、第二章 国际货物贸易法【教学基本要求】本章要求学了解国际贸易法的概念、调整对象和范围以及历史发展，理解国际贸易法的渊源与体系，掌握国际货物贸易法的主要制度与规范内容。【教学重点与难点】国际货物买卖法、贸易术语、国际货物运输及保险、国际贸易支付【讲授学时】 14【基本内容】惯例：贸易术语： 重点掌握3个 国际货物贸易法国际货物买卖法（买卖双方）公约适用范围主要内容合同成立：要约承诺制度买卖双方权利义务违约救济货物的风险转移国际货物运输法（托承收三方）海运其他运输方式国际货物运输保险（投保被三方）险别：承保范围责任期间和除外责任国际贸易支付方式托收信用证【国际货物贸易法调整四对法律关系：买卖运输保

2、险支付】第一节 国际贸易法概述【教学基本要求】本节要求学了解国际贸易法的概念、调整对象和范围以及历史发展，理解国际贸易法的渊源与体系，掌握国际贸易法的主体尤其是跨国公司主要制度规定。【教学重点与难点】国际货物法的渊源与体系、跨国公司的性质、特点、结构、管制【讲授学时】 2【基本内容】一、国际贸易法概念与调整范围（一）国际贸易法的涵义国际贸易法（international trade law）是调整不同国家之间商品交易关系及附属于这种交易关系的其他关系，即国际商品货物运输、保险、支付与结算、调解与仲裁等关系的法律规范的总和。（二）国际贸易法的范围 国际贸易法调整着两类关系：一类是国际间商品买卖关

3、系本身，其内容为买方与卖方之间在交易中的权利与义务关系，表现为国际货物买卖合同关系，专门调整这类关系的规范，属于国际贸易法规范。另一类是附属于国际间商品买卖的关系，为实现国际间商品买卖所不可缺少的，但其本身却不是商品的买卖关系，包括：国际货物买卖中的运输关系，又包括国际货物的海上、空中、铁路、公路、河道等各种运输关系，内容为提单、航空、铁路、公路各种货物运单中的托运人（或发货人）、收货人和承运人之间的权利与义务关系。国际货物买卖中的保险关系，又包括海、陆、空的货物运输保险关系，内容为国际货物运输保险单中的保险人和被保险人之间的权利和义务关系（见保险法）。国际货物买卖中的支付和结算关系。内容为各

4、种支付方式中有关当事人之间的权利与义务关系（见国际结算）。专门解决国际商品买卖争议的调解或仲裁关系。内容为在调解或仲裁程序中，仲裁机构、仲裁人员、申诉人、被诉人、证人及其他关系人彼此之间的权利与义务关系。调整以上各种附属于国际商品买卖关系的规范，也都属于国际贸易法规范。 广义的国际贸易法的调整范围则包括：1、国际货物买卖以及与之相联系的有关运输，保险与支付方面的法律；2、有关服务贸易方面的法律与制度；3、国际技术贸易，即有关专利、商标、专有技术及其跨国转让和保护方面的法律与制度；4、有关政府管理贸易方面的法律和制度；5、专门解决国际贸易争端的调解或仲裁法律制度二、国际贸易法的渊源与体系国际贸易

5、法的渊源指国际贸易法的外在表现形式。主要包括三大类：即国际条约、国际惯例和国家立法。（一）国际贸易法渊源 国际贸易法的渊源 有多种形式，每种形式的约束力程度及作用范围有所不同，构成了国际贸易法渊源的一个重要特点。国际贸易法的渊源为： 1. 国际条约 是主要渊源，在缔约国之间生效。载有国际贸易法规范的条约有世界性的、区域性的和双边的。世界性的，如1980年联合国国际货物销售合同公约、1974年国际销售货物时效期限公约、1964年国际货物买卖统一法公约、1964年国际货物买卖合同的订立统一法公约、1924年统一提单若干法律规则的国际公约（海牙规则）、1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）、1

6、929年统一国际航空运输某些规则的公约(华沙公约)，等等。这类公约的作用范围大，是国际贸易法渊源的发展方向。区域性的,如1980年欧洲经济互助委员会交货共同条件,其作用范围有限。双边的，如中华人民共和国和朝鲜民主主义人民共和国双方对外贸易机构交货共同条件，调整两国之间的商品买卖关系。2. 国际贸易惯例 指有确定内容，在国际上反复使用的贸易惯例,如对外贸易价格条件,它在当事人引用或认可时生效。在国际货物买卖中，如国际法协会1932年制定的华沙-牛津规则和国际商会1936年制定、 1953年修订的贸易术语解释国际通则（后经1967、1976、1980年三次补充），统一解释了国际货物买卖惯例，在国际

7、上被广泛采用。在国际货物买卖的支付中，如国际商会1958年草拟、1967年公布的商业单据托收统一规则（1978年修订、改名为托收统一规则）和1930年拟订、1933年公布，并于1951年修订的商业跟单信用证统一惯例（1962年修订、改名为跟单信用证统一惯例，1974年再次修订），对国际托收及跟单信用证等付款方法中，有关各方的权利与义务作了确定性的统一规定，在有关的银行承认后，对当事人各方有约束作用。 3. 格式合同及标准条款 是国际组织、专业公司或公会规定的，供当事人签订合同时使用的合同或条款。其中载明双方当事人的权利与义务关系，内容一般都参照国际上通行的办法。格式合同及标准条款在国际货物买卖

8、、运输及保险中广泛使用，已成习惯。如中国的各进出口公司、中国远洋运输公司、中国人民保险公司，都分别制定了自己的格式合同、提单和保险单与保险条款。双方当事人在订约时可就其中的规定进行修改或补充，但在实践中一般都不作变动。双方当事人签字后，或一方当事人签发后，表示双方已就其中规定达成协议，在双方当事人之间生效，可以作为确定双方权利与义务关系的依据。这已为国际上所承认，因此格式合同和标准条款构成了国际贸易法中一个具有独特性的渊源。 4. 国内法中直接调整国际贸易法关系的法律或规定 由于国际贸易的发展及重要作用的增长，一国为便于进行对外贸易，往往参照国际上通行的实践或规定，结合本国情况，制定本国专门调

9、整对外贸易关系的法律，如德意志民主共和国国际贸易法，这种法律在其国内生效。关于国际条约、国际惯例和国家立法的关系 （1）不同法律制度有不同的规定。一般来说，在许多国家，国际条约有自动生效和非自动生效之分。对于自动生效的国际条约，一旦一国予以批准，即自动产生效力，当事人可直接援引。对于非自动生效的国际条约，一国即使批准该条约，也不对其国民产生直接约束力，只有经过该国立法机关制定通过了实施该条约的立法后，才对其国民具有约束力。 （2）国际惯例具有民间的非官方的性质，因而不需国家立法的批准。 在当事人的约定与其采用的国际惯例矛盾时，法院根据当事人的意图予以解决。（二）国际贸易法体系 国际货物买卖合同

10、 国际贸易交易法 国际货物运输及保险法 （私法） 国际贸易支付法 国际贸易争议解决程序法 多边贸易条约（WTO法） 国际贸易管理法 区域贸易协定（NAFTA） （公法） 国内外贸法(中国对外贸易法)三、国际经济法的产生与发展国际贸易法经历了由习惯到法律、由分散到统一的发展过程。国际贸易惯例在其中发挥重要作用。（一）形成 国际贸易法关系，原属涉外民法关系。其基础是国际间的经济交往。至12世纪前后，在欧洲的海上贸易中出现了专门调整国际贸易法关系的习惯，是国际贸易法的雏形。以后由于冲突法（见国际私法）的形成，国际贸易法关系在长时期中主要根据冲突规范（见抵触规则），适用一般国家的民法或商法处理。进入2

11、0世纪以后，国际贸易法关系日益频繁，用冲突规范引用某一国法调整的办法，已不能适应其发展，于是直接规定这种关系双方当事人权利与义务关系的习惯进一步发展。以此为基础，出现了专门调整这种关系的条约和对习惯的统一解释。1926年在国际联盟的支持下，在罗马设立了国际统一私法研究所，它是一个政府间的国际组织，其主要任务是制定统一的国际贸易法。这些都推动了国际贸易法的形成与发展。 （二）发展随着国际经济交往的发展，国际贸易法关系日益发展。第二次世界大战后，由于生产力的提高，商品的生产、流通及消费过程的国际化进一步增长，国际贸易法关系的数量与复杂性也随之发展和增加，为适应这种关系的发展，出现了许多直接调整它的

12、双边的、区域性的及世界性的实体法性质的条约，加强了对国际贸易惯例的运用，为国际贸易法形成为一个独立的法律部门提供了条件。1962年9月在联合国教科文组织的资助下,由国际法律科学协会主持，在伦敦召开了会议，专门就国际贸易法问题进行了讨论，这次会议为国际贸易法形成为一个独立法律部门奠定了理论基础。1966年第21届联合国大会上通过了加强国际贸易法的决议，决定成立一个大会下属的机构，定名为“联合国国际贸易法委员会”，任务为通过推动制定公约、惯例及商业条款法典化的办法，来协调和统一国际贸易法。从此国际贸易法的制定进入了一个新的阶段。联合国国际贸易法委员会的成立是国际贸易法已经形成为一个独立法律部门的标

13、志。国际贸易法统一趋势：1、美国统一商法典 2、1940年重新设立的国际统一私法协会制定的国际公约3、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL) 制定联合国国际货物销售合同公约4、在私法方面，标志国际贸易法统一的公约还有国际货物运输的多个公约、协定，如通常所说的海牙规则、汉堡规则、华沙公约等。5、1947年的关税与贸易总协定。6、1995年成立的世界贸易组织 。四、国际贸易法的基本主体国际贸易关系包括平等主体间的商事交易关系和不平等主体间的贸易管理关系，因此，用于调整国际贸易关系的国际贸易法的主体，即权利、义务的载体，应包括商事交易的当事人和交易的管理者，具体说来包括自然人、法人、国家和国际组

14、织。1 自然人 自然人是国际贸易活动的重要参加者。 2 法人 法人是国际贸易活动的主要参加者。 3 国家 国家以两种身份作为国际员易法的主体出现，一是国际贸易的当事人，一是国际贸易的管理者。 4 国际组织 某些国际组织也参与国际贸易的交易或管理。 （一）跨国公司的概念和特征1. 跨国公司的概念：跨国公司行为守则（草案）：“跨国公司系指一种企业，构成这种企业的实体通过一个或数个决策中心，在一个决策系统的统辖之下开展经营活动，彼此有着共同的战略并执行一致的政策。由于所有权关系或其他因素，各个实体相互联系，其中一个或数个实体，对其他实体的活动能施加相当大的影响，甚至还能分享其他实体的知识、资源，并为

15、它们分担责任。”2. 跨国公司的特征：-经济实体（一体性）法律综合体（复合性）（1）经营活动的跨国性（2）经济战略的全球性（3）公司组成的不同实体性（4）公司内部实体间的关联性 （5）与营业地所在国利益的冲突性（二）跨国公司的基本结构 母公司：母国独立的法人 子公司：东道国独立的法人 分支机构：办事机构和营业机构 不具有独立法人资格1. 子公司子公司通常是指由母公司持有全部或多数股份的企业。国外的子公司是依东道国法律设立的。它们可以根据东道国法律的规定，采取股份有限公司、有限责任公司等形式。无论采取哪种形式，都必须遵守东道国规定的程序和条件。同时，这些子公司具有独立的法律人格，相对于其母公司，

16、它们是独立的法律实体。与子公司的概念相对应，凡是在子公司中享有全部或多数股份、或通过合同等其他手段控制子公司的公司就是母公司。2分公司分公司是总公司所管辖的分支机构，在业务、资金、人事等方面受总公司管辖，不具有法人资格，不是独立法人，因而，其业务活动的结果由总公司承受，其债务也由总公司以自已的全部财产承担责任。与分公司的概念相对应，凡设立该分公司的公司称为总公司。3. 外国公司西方国家公司法中对外国公司所下的定义都比较简单，一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。凡外国公司，如果没有经所在国家政府的批准和同意，一般不得在该国从事商业性活动。根据英国法，在英国境内建立营业所的外国公司称为

17、海外公司(overseascompany)，不在英国境内设立营业所，但在英国从事业务活动的外国公司称为一般外国公司(foreigncompany)。与外国公司定义密切相关的是公司的国籍问题。如何确定公司的国籍，亦即如何确定一国境内的公司是本国公司还是外国公司，这涉及到该公司在东道国的待遇问题，涉及到这个公司的经营活动受何种法律管辖的问题，尤其是当公司参与诉讼活动时，应适用何种法律的重要问题。在确定公司的国籍问题上，存在有三种不同的标准：第一，依公司注册登记所在地来确定国籍。这是目前最通行的做法，美、英、日等主要西方国家的公司法上都有明确的规定，而且见诸许多国家的著名案例中，并逐渐在国际法领域内

18、得到确立。国际法院在1970年2月5日对巴塞洛纳电力有限公司的判决中明确了“公司的国籍一般依其注册所在地而定”的法律原则。第二，以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据；第三，以公司主要营业地作为确定公司国籍的标准。（三）母公司对子公司债务的责任1. 各国的态度与对策（1）有限责任原则跨国公司的母公司和子公司一般都是各自独立的法律实体，独立的法律实体与有限责任是联系在一起的，这是各国公司法的共同特点。有人主张现在不应该再严守有限责任，而是揭开法人面纱，并在规定的情况里使母公司至少对子公司的某些债务和义务负责的时候了。（2）整体责任说有些学者主张，母公司应对其全部所有或受其控制

19、的子公司的债务负责任。（3）特殊情况下的直接责任2. 母公司责任的根据母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自主性的程度相联系，视子公司自主性被剥夺的程度来让母公司负部分或全部责任。（1）在子公司具有足够的或必要的自主性，是一个独立自主的自治体，能独立作出决定从事各种民事活动，独立对外承担民事责任时，有限责任的原则应占有优势，母公司对子公司的债务不负责任。（2）当子公司在某些事项上的自主性由于母公司的干涉和支配，如母公司的错误决策，不当指示，而被剥夺，并对子公司或其债权人造成损害时，母公司应对由此造成的特定损害承担责任。（3）当子公司由于母公司的控制而基本或完全失去自主性时，应让母公司对子公

20、司的债务直接负责任，因为这时子公司已失去独立性，实际上与母公司的分支机构的地位差不多。（四）对跨国公司的法律管制1.跨国公司与有关国家的矛盾和冲突1） 跨国公司与东道国的矛盾和冲突积极作用：资金 、技术、管理、税收、就业、人才培养、对外交往。消极作用：（1）跨国公司可能采取各种手段，无视或违反东道国的法律，逃避东道国的管辖；（2）控制和掠夺东道国的自然资源；（3）跨国公司的“全球战略”可能与东道国的发展方向不一致；（4）它们可能采取转移定价的手段逃避东道国的税收，逃避东道国的外汇管制措施；（5）还可能采取各种限制性商业惯例，限制竞争，垄断市场，牟取暴利；（6）它们在国际间大量的资金流动可能会给

21、东道国的国际收支带来重大影响；（7）它们还可能利用东疲软环境法不健全的空子，开设有严重污染和公害的工厂，给东道国的环境和人民生命财产带来重大损害，等等。2）跨国公司与其母国也存在着矛盾与冲突。例如，跨国公司资本的大量输出，可能会减少母国国内的就业机会，减少母国商品的出口，导致技术外流、国内投资减少，影响母国的国际收支。跨国公司还可能利用避税港，通过转移定价的方式逃避母国的税收，等等。因此，母国对跨国公司的这些活动也会采取法律措施予以管制。3）跨国公司母国与东道国对跨国公司活动的反应，可能转过来成为这些国家间紧张关系的源泉。例如，东道国实行财产国有化，母国行使外交保护，母国法律的域外适用以及税收

22、管辖权的行使等，造成了东道国与母国间种种严重冲突，从而给国际关系也带来了影响。2管辖冲突及其解决1）管辖冲突发生的原因（1）效果原则。它是指当公司在国外行为对国内产生“效果”时，就对其行使管辖权。效果原则是美国法院在1948年的“美国铝公司”案中提出的。在该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外签订了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，影响到美国的商业。美国铝公司并未直接参与该卡特尔协议（只有其加拿大的子公司涉及该协议），但美国依据效果原则对美国铝公司等提起诉讼。美国法院在该案中认为，在美国国外订立的合同或行为如对美国商业有重大效果，美国法院就对该行为享有管辖权。这一原则后来又被

23、立法所确认。现在德国、欧共体的有关国家也均接受并采纳这一原则。（2）单一实体原则。根据这种理论，当跨国公司的母公司完全控制了其子公司，母子公司作为一个实体行动时，可无视它们各自具有的独立的法律人格，将其作为一个实体进行管辖。2）决管辖冲突的原则和方法（1）属地管辖权优先的原则。若根据国家管辖权原则，两国对同一经济实体或行为均有管辖权时，为解决管辖冲突，应确定领域管辖权或属地管辖权优先的原则。（2）域外管辖权的行使应有合理的依据。虽然目前国际法上尚不存在关于跨国公司管辖权问题的具体规则，但是一国在确定和行使域外管辖权时必须有合理的依据，不得滥用或过度行使管辖权，从而侵犯他国的主权。（3）通过双边

24、或多边途径协调。有关国家可以通过协议，在平等互利的基础上进行国际合作，规定事先通知和协商的程序来减缓冲突或采取措施避免冲突。3. 联合国与跨国公司（1）联合国跨国公司行动守则 一般性和政治性问题； 东道国给予一般待遇； 经济财务和社会问题； 国有化和补偿； 资料公开。 国际法和国际义务； 管辖权4. 关于企业社会责任的SA8000（1）基本含义：SA8000（ Social Accountability）即“社会责任标准”，是由民间机构制定的全球首个道德规范国际标准。其宗旨是确保供应商（企业）所供应的产品与服务，皆符合社会责任标准的要求，以确保劳工权益（基本人权），树立企业形象，赢得消费者的信

25、赖。 SA8000标准适用于世界各地，任何行业，不同规模的公司（2）SA8000标准的要求核心劳工标准： 工时与工资：（1）雇佣童工； （1）工作时间；（2）强迫性劳动； （2）最低工资（3）组织工会的自由与集体谈判的权利； （3）管理体系（4）反歧视； （4）职业健康与安全等九个方面（5）惩戒性措施。 SA8000的产生背景和性质： 通过制定SA8000规范企业行为，确保企业的生产和服务符合社会道德标准。 SA8000实质上是一种非关税壁垒 SA8000对我国产生的影响： 对外贸出口；企业竞争力；人力资源管理 如何应对SA8000带来的影响：政府层次采取的措施；企业层次采取的措施 【思考题】

26、1. 如何理解国际贸易法的概念和调整范围? 2. 国际贸易法的统一趋势对国际贸易有什么影响? 第二节 国际货物买卖合同法律制度【教学基本要求】本章要求学了解国际货物买卖法的含义、特点以及主要渊源，掌握国际货物买卖合同公约和国际货物买卖合同成立的基本制度与内容。【教学重点与难点】国际货物买卖合同公约适用、国际货物买卖合同的成立、买卖双方的主要义务、风险以及救济【讲授学时】 4【基本内容】一、国际货物买卖法概述（一）概念及基本含义：调整跨越国界的货物贸易关系及与货物贸易有关的各种关系的法律规范的总和。其主要是调整营业地分处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。法人的国籍标准：1.成立地说；2

27、.住所地说（管理中心地或营业中心地）；3.资本控制说；4.复合标准说（成立地和住所地结合） （1）当事人营业地位于不同国家； （2）标的物有特定的范围； （3）需要办理众多必要手续； （4）受到多重法律的调整； （5）以平等互利为基本原则； （二）有关货物买卖的法律概述大陆法系: 民法或商法（如法国民法典）国内 英美法系: 单行法规（如美国统一商法典）立法 中国: 民法通则/合同法/海商法(运输/保险)买卖合同: Intercom/CISG 国际 运输: 海牙规则/汉堡规则规则 支付: 跟单信用证统一惯例（三）国际货物买卖的法律渊源（国际规则） 1964年国际货物销售统一法公约 1964年国际

28、货物买卖合同成立统一法公约 1980年联合国国际货物销售合同公约 2000年国际贸易术语解释通则 二、国际货物销售合同公约的内容（一）公约的适用问题1、适用公约的货物销售合同 主体 直接适用：营业地位于不同国家的缔约国 适用 扩大适用：依国际私法规范应适用缔约国法律 私人、家庭用货物（消费）拍卖销售的货物（特卖）客体 合同种类上的排除： 法律执行令销售货物（特卖）有价证券或货币（无形）排除 履行登记手续（船舶、飞机）电力的买卖（无形 合同内容上的排除：劳务=补偿贸易/技贸结合2、公约涉及和不涉及的法律问题 不 合同、条款、惯例的效力 涉 所有权转移（合同对其的影响） 及 产品责任（货物对人身造

29、成损害） 涉 合同的成立：邀约、承诺 及 双方的权利义务、补救措施3、公约适用的任意性 （1）选择其他法律排除适用 （2）约定部分适用公约内容 （3）否则公约自动全部适用4、我国对公约适用的保留 （1）合同形式保留（书面） （2）扩大适用保留（否认）（二）国际货物买卖合同的成立1、要约：以订立合同目的向对方作出的意思表示（1）要约的定义要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并一旦被对方承诺即产生法律约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。一项有效的要约必须符合以下要求：（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约与要

30、约引诱加以区别。要约引诱又称为邀请要约，其目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容明确，语气肯定，符合要约规定的，则视为要约。悬赏广告都是要约。（2）要约的内容必须明确、肯定。即应该包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。（3）要约必须送达到受要约人才能生效。 构 向特定的人发出（不限一个）成 内容十分明确（名称价格） 要 表明受其约束（受承诺拘束） 件 以缔结合同为目的（意定缔约） （2）要约的拘束力要约

31、的拘束力包括两个方面的含义：一是指对要约人的拘束力，另一是指对受要约人的拘束力。 一般地说，要约对于受要约人是没有拘束力的。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，并不因此而承担了必须承诺的义务。但是如果在双方事先约定或者基于交易习惯，对要约不作答复即被视为承诺的情况下，沉默就是承诺。至于要约对要约人是否有拘束力的问题，就比较复杂。所谓要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后、对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。（1）英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要的人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。（2）联邦德国

32、法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受其要约的拘束，如果要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。（3）法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约。（4），按照国际货物买卖合同公约的规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销：a.要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；b.受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。（3）要约的消灭要约失效的

33、原因很多，主要有以下几种情况：（1）要约因期间已过而失效。（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效。（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。 （1）要约的生效：送达受要约人（到达主义） （2）要约的撤回：撤回通知先于或同时到达 （3）要约的撤销：可撤销要约/不可撤销要约 （4）要约的失效：a.过期 b.撤销 c.拒绝 D.变更2、承诺：受要约人按要约的内容和方式，对要约内容表示同意的意思表示。（1）什么是承诺承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺必须由受约人（或其代理人）作出。（2）承诺必须在要约的

34、有效期间内进行。（3）承诺必须与要约的实质性条款一致。（4）承诺的传递方式必须符合要约提出的要求。 构 由受要约人作出 （1）成 在规定的期限内作出 要 与要约的内容一致 件 （2）承诺生效的时间英美法和大陆法特别是德国法分歧很大，主要有三种不同的主张，即所谓“投邮主义”（MailBox Rule）、“到达主义”（Received the Letter of Acceptance）和“了解主义”（Knowledge of the Letter of Acceptance）。（1）英美法认为，在以书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮立即生效，合同即告成立，即对承诺的意思表示采取“投邮主义”；对要约

35、和撤回要约的意思表示，采取“到达主义”，即必须到达于受要约人才能生效。（2）大陆法特别是德国、日本法，在承诺生效的时间上，采取到达主义。（3）瑞士、意大利采取“了解主义”（4）法国民法典对承诺何时生效没有作出具体规定。但法国最高法院认为，关于承诺生效的时间完全取决于当事人的意思。（5）国际商事合同通则（草案）对承诺生效基本上采取到达生效的原则。（3）承诺的撤回撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。 承诺人逾期承诺原则无效 （1）逾期效力 因投递原因逾期原则有效 （2）承诺生效时间：收信主义（到达时生效） （3

36、）承诺的撤回： 生效之前或同时到达要约3、对价与约因（1）英美法的对价所谓对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。”简单地说是“购买某种允诺的代价”。即彼此之间提供的一种“相互给付”。一项有效的对价必须具备以下条件：（1）对价必须是合法的。（2）对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价。（3）对价必须具有某种价值，但不要求充足。（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。（2）法国法中的约因债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。根据法国民法

37、典：“凡属无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力”。（3）德国法德国在合同成立的问题上，没有采用约因原则。瑞士债务法典和日本民法典等，不再采用约因这个概念。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。4、当事人订立合同的能力（1）自然人订立合同的能力a）中国法我国民法通则把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。（1）有完全民事行为能力的人。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，。对于十六周岁以上不满十八周岁的公

38、民，如果是以自己的劳动收入为主要生活来源的，亦视为有完全民事行为能力的人。 （2）限制民事行为能力的人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。（3）无民事行为能力的人。无民事行为能力人包括：不满十周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人的民事行为只能由其法定代理人代理，不能实施有效的法律行为，他们签订的合

39、同是无效的。b）德国法无行为能力与限制行为能力两种情况。凡有下列情况之一者，即属于无行为能力的人；未满七岁的儿童；处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者；因患精神病被宣告为禁治产者。禁治产是大陆法的术语，指的是因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。上述无行为能力的人所作的意思表示一概无效。他们所订立的合同不产生任何法律效力。所谓限制行为能力的人，是指年满七岁的未成年人，他们的行为能力受到法律上的一定限制。根据德国民法典的规定，未成年人所作的意思表示，须取得其法定代理人的同意。凡未成年人未经其

40、法定代理人的同意所订立的合同，须经法定代理人追认后，才能生效。c）法国法法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别。根据法国民法典第1124条的规定，无订立合同能力的人包括：未解除亲权的未成年人；受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。未成年人和受法律保护的成年人订立合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效。根据法国民法典的规定，未成年人、受法律保护的成年人对于其订立的合同，得依法以无订约能力为理由提出抗辩。但反过来，有订立合同能力的人则不得以与其订立合同的对方无行为能力而主张合同无效。未成年人解除亲权有两种情况：一种是未成年人因结婚而依法

41、当然解除亲权；另一种情况是，未成年人虽未结婚，但年满十六岁后，得由其父母双方或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除亲权。解除亲权的未成年人与成年人相同，有处理一切民事生活行为的能力。但解除亲权的未成年人不得经营商业。d）英美法根据英美法，未成年人、精神病者、酗酒者，都属于缺乏订约能力的人，对于他们所订立的合同，根据不同情况，可能产生以下三种不同的结果；具有拘束力。可以撤销；无效。（1）未成年人。原则上，未成年人没有订立合同的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年之后，可以予以追认，也可以要求撤销，但属于必需品的合同除外。（2）精神病人。精神病人在其被宣告精神错乱以后所订立的合同，一律无效；至于

42、在宣告精神错乱以前所签订的合同，则可要求予以撤销。（3）酗酒者。一般地说，确定酗酒者是否有订立合同的能力是比较复杂的，在审判实践中，要确定酗酒者在订立合同的当时，头脑是否清醒有无判断力和理解力是很不容易的。依照美国的法例，酗酒者订立的合同，原则上应有强制执行力，但如酗酒者在订立合同的时候，由于醉酒而失去行为能力，则可要求撤销合同。（2）法人订立合同的能力法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。决定法人订立合同能力的因素：1法律的许可；2公司章程的规定；3营业执照的核准。5、合同的形式（1）法国法把要式合同分为两种情况：一种是以法定形式

43、作为合同有效成立的要件；另一种是作为合同有效成立的证据要求。（2）德国民法典在总则中明确规定，不依法律规定方式的法律行为无效。（3）英美法 （a）签字腊封合同。主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交付给合同的对方当事人。（b）简式合同。简式合同是指必须要有对价支持的合同。（4）中国法 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，但法律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。（5）联合国国际货物买卖合同公约对于国际货物买卖合同的形式，原则上不加以任何限制。该公约第十一条规定，买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。买卖合同可以用包括证言在内的

44、任何方法证明。我国在核准该公约时，对这一条提出了保留，而坚持订立国际货物买卖合同必须采用书面的方式。6、合同必须合法资本主义各国都标榜所谓合同自由主义， 都承认 “契约自由”和“意思自治”是合同法的基本原则。其实，他们对合同的内容不是放任自流的，都有限制。（1）中国法 按照民法通则第55条的规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。合同法第七条也规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会功德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”（2）大陆法 法国民法典在总则中，原则性地规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。德国法规定“法律行为违反法律上

45、的禁止者，无效。”（3）英美法 英美法规定下列三类合同都是非法的：（1）违反公共政策的合同。所谓违反公共政策的合同是指损害公众利益，违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。（2）不道德的合同。（3）违法的合同。合同违法的后果。凡是违法或不道德的合同都是无效的，即既不产生权利，也不产生义务。7、合意必须真实（1）错误错误是指表意人在订立合同是由于自己的主观判断失误或者表示的失误，导致其作出的表示与其内心的真实意思相悖的一种事实状态。各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同，但与此同时，各国法律也都承认，在某些情况下，作出错误的意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。我国民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求