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1、新合同法新在何处,情景一：过去，法官倘若遇到一件经济纠纷案，围绕一个争议焦点问题，打开经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，常会发现互相矛盾，不知如何裁判，真令人头疼！现在好了，将这三个合同法锁进资料库，打开新的合同法，什么都清清楚楚了。,新特点一：确立准则 建立体系,把合同关系最基本的准则、原则确立下来，如平等自愿、公平、诚实信用原则等。建立了基本合同制度，如订立合同制度的条件、形式，订立合同主体资格问题等。建立了合同效力制度，即在什么情况下合同生效，什么情况下合同失效。还建立了合同履行制度、变更转让制度、权利义务终止制度、违约责任制度等。形成了相对完整的合同体系，从总枝到分枝，分成若干类
2、型，每种类型都有具体规定。新合同法建立了有中国特色的合同法律制度，为司法、仲裁部门提供了统一规范的文本。,情景二：日常生活中，作为消费者的老百姓常处于弱势，比如邮寄信件常不能按时送到，电信部门可以任意调整话费，而煤气、水、电这些半官方的企业，动辄以国家政策变动为由采取专断行动。现在新合同法保护了弱者，使我们知道了自己的权利和义务，可以说，咱老百姓正在告别过去的“不平等条约”。,新特点二：维护权益 强化责任,从法律上规定了当事人合法正当权益和利益，包括公民、法人和其他组织。特别是对与百姓密切相关的消费权益也作了具体规定，如“要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计
3、算”等等。规定了市场主体订立合同的自由权、表达意愿的权利，强调了订立合同不受非法干涉，为保障市场主体设置了一系列保障制度，维护了权利，并规定了在遇到风险时，应该采取什么样的机制来化解。,新合同法同时强调了当事人法律责任要公平。为什么要规定情势变更制度呢？出发点就是解决一个维护合同公平的问题。由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损失，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用这条规定。新合同法强调了当事人违反合同后的违约责任，非常具体、到
4、位，把权利和义务、自由与责任有机统一起来，符合现代法律的要求。,情景三：企业在经济活动中，对合同欺诈、三角债、假冒伪劣的事情看多了、经历多了，觉得处处是陷阱，一旦陷入，只好自叹倒霉，且怕打官司。现在有了新法，就可以分清债权债务，真正按市场经济规律进行经济交往了。,新特点三：明确规则 保障秩序,新合同法目的就是保障市场经济健康、有序地发展，维护当事人合法权益，防范合同风险，维护合同秩序，并相应规定了一系列新的具体措施。规定了不安抗辩权。规定了应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有如经营状况严重恶化等情形时，可以中止履行，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。又如规定中止履行后，对
5、方在合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，中止履行一方可解除合同。,规定了代位权。有债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。规定了撤销权。如规定因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。,明确了哪些是禁止的经济行为。如规定建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。这些新的规定有利于防范合同欺诈
6、，防止“豆腐渣工程”，一旦发现苗头，可寻求法律保护、解决，及时避免公民、法人或国家受到更大损失。,情景四：记者在采访中，经常遇到这样的情况，一些当事人因口头、网上约定而引起官司，找不到相关的法律依据，现在好了，再遇到这种情况，就可以有个说法了。,新特点四：注重实践 合理借鉴,把一些现实生活中新的合同现象及时吸收和反映进来。如过去没有的口头合同、赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等。融入了司法实践部门行之有效的法律规定和司法解释。反映了新的合同交易方式，如根据计算机网络发展的现实出现的数据电文形式，规定订立合同可以采取电子邮件等新形式。,一切从合同实践出发，借鉴了国外合理的合同法律规定，
7、如国际通行的违约责任、不安抗辩权、情势变更制等。值得一提的是一种根据明示原则规定的预期违约制度，规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。,情景五：打开这部新法，有一个感觉，老百姓使用起来更明确更方便了。,新特点五：逻辑严谨 便于操作,新法立法基础好，集中了司法实践部门和法律专家、学者的智慧经验，法律条款规定严谨。总则、分则非常密切，规定明确、具体，每一个条款都经过仔细推敲，不容易引起歧义。这是一部完整的合同逻辑体系。,新合同法存在缺陷浅议,1999年3月15日中华人民共和国合同法（以下简称合同法）由九届人大二次会议通过，同日公布
8、，并于1999年10月1日起实施。这部合同法作为我国迄今通过的条文最多、内容最丰富的民事立法颁布之后，经过近两年的司法实践的检验，在维护自然人、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展等方面发挥了重要的作用。以至于有位外国专家在看了合同法（草案）之后评论说，19世纪最优秀的法典是法国民法典，20世纪最优秀的法典是德国民法典，按照他的预见，21世纪最优秀的法典应该是中国的合同法。1这无疑是对我国合同法最高的褒奖。然而，毋庸讳言，由于种种原因，合同法中的确还存在着某些尚不尽如人意的地方，不能不令人遗憾。本文仅从宏观角度对合同法中存在的不足作一初步探讨，以期能对我国民
9、事立法的完善有所裨益。,一、合同法中缺乏一些先进制度的规定，遗漏了一些具体的合同,首先，在合同法总则部分缺少效率违约、不当影响、情势变更、第三人侵害债权、过失相抵和损益相抵等先进制度的规定。以效率违约制度为例，效率违约又称为“有效益的违约”，是把经济学的效益原则和分析方法运用于合同法领域的一种违约理论，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益。我国合同法第110条对违约责任的替代及替代条件做出了规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：,（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费
10、用过高：（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在这条规定中以“履行费用过高”作为违约替代条件的表述显然不够严密，缺乏明确的判断标准，不免使人产生质疑；过高的标准是什么？究竟多高的履行费用法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢？而这恰恰是效率违约制度所要解决的问题，也就是说，只要当违约方履行的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许用损害赔偿代替实际履行。,因为在这种情况下，履约所需要的财力、物力都将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，并且在违约责任代替后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而维护了合同的效力，又避免了社会资源的
11、浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义于个别公平正义的关系。,同样，不当影响制度有助于解决我国大量存在的企业在政府干预下强行联合、合并、兼并中发生问题，即企业的联合、合并、兼并是一方或双方在政府的不当影响之下，违背真实意思所签订的合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤消这一合同。情势变更原则是授权性条款，在一定程度上是赋予法官一定的自由裁量权，以协调当事人之间的利益关系。这些先进的制度，无论是在完善我国合同立法基本理论还是在解决实践中的具体问题都具有重要的作用，这些制度的缺失无疑是我国合同立法中的一大缺憾。,其次，在分则部分，合同法遗漏了旅游、雇用、合伙、储蓄、结算、咨询、借用、培训、出版、医疗
12、服务等具体的合同。随着社会的不断发展，新鲜事物层出不穷，合同立法调整的范围也在日益扩大。而我国合同法分则部分仅仅规定了十五种具体的合同，这显然不符合社会发展的要求，不能完整、有效地规制社会生活的方方面面。例如，近几年来全国许多地区积极开发旅游业，旅游事业的发展蒸蒸日上。然而我们从各种新闻媒体中得到的信息可以发现，旅游中存在的问题也是最多的，旅游公司之间相互杀价，国内外旅游公司相互勾结损害游客利益等事件时有发生。,针对这些问题，毋庸置疑，除了国家旅游管理部门对旅游企业加强管理之外，在合同立法中设计旅游合同，以民事手段规范旅游业的发展也是一种有效的解决方式。然而由于立法技术、行业利益、部门利益等因
13、素的影响，象旅游合同等一系列具体合同形式在我国合同立法中被遗漏了，使得合同法在某些领域的适用上显得多少有些苍白无力。,二、合同法中的某些规定过于墨守陈规，缺乏应有的超前性和广泛的适用性,我国的合同法是在二十世纪末制定（1999年），主要是在二十一世纪生效、实施。二十一世纪将是一个社会、经济、科学技术、国际交流与合作全面发展的世纪。,就我国而言，一方面随着经济体制改革的深入发展，预计到2025年左右中国的经济转轨基本完成，将建立起完善的社会主义市场经济体系；另一方面，到二十一世纪中叶我国亦将实现四个现代化，各个方面尤其是科学技术将会有突飞猛进的发展；此外，在二十一世纪，经济全球化的趋势势不可挡，
14、我国加入WTO后，国际经济交流与合作会更加丰富。面对着这些发展与变革，笔者认为，合同法似乎有些茫然，在应对科技发展、经济全球化、私法国际化的挑战时过于保守，缺乏应有的超前性和广泛的适用性。,第一，合同法中电子合同的规定过于单薄，不能适应实践的要求。有学者认为，随着科学技术的发展，电子商务将成为21世纪全球商务的主导模式。3我国合同法中有关电子合同的规定仅在总则部分的第11条、16条、26条、33条和34条有所涉及，且规定的过于原则，缺乏现实可行性。在应用数字技术的当代，立法如果不能充分考虑科技给法律领域带来的新问题，必将不利于经济的发展和现代化的建设。,而我国合同法的起草者绝大多数为法学专家、
15、法院法官等法律工作者，他们虽然对法律知识极其精通，但却缺乏足够的对科技发展趋势的预测能力，忽视对电子合同等科技发展给合同领域带来的新变革的规范和调整，从而导致我国合同立法缺乏一定的前瞻性。对照联合国电子商务示范法的规定，可以发现，我国合同法面对计算机信息交易，至少在电子自助、电子签证、电子错误、电子代理、电脑程序修改，对一般零售授权合同的明示同意和预先审视的机会、系统使用合同等方面存在着立法空白，4这需要法律工作者和科技工作者的共同努力才能予以解决。,第二，随着经济全球化的发展，大陆法系和英美法系的立法尤其是私法领域出现了逐步融合的态势，我国合同法显然还没能较好地顺应这一发展潮流。进入20世纪
16、以来，随着社会关系的日趋复杂和国际经济交流与合作的日益扩大，英美法系的不少国家，尤其是美国在私法方面逐步重视大陆法系中的原则概括等先进经验的引进；大陆法系国家也在英美法系国家立法中吸取着先进成果，例如在前面提到的效率违约、不当影响、第三人侵害债权等都是借鉴英美法上的制度。也许是巧合，在我国合同法中缺乏的不少先进制度如效率违约、不当影响等却又都是英美法中的制度。,这就不能不令人产生怀疑，我国合同立法是否过于墨守陈规，抱着正统的大陆法系的传统观念不放而忽视私法国际化潮流和英美法先进制度的引进呢？反过来讲，我国合同法中即使借鉴了英美法中的制度，其也没有能够与大陆法中传统制度有效的衔接，产生了不少新的
17、问题。举一个例子，合同法在继承大陆法体系框架的基础上吸收借鉴了英美法系的预期违约制度。,预期违约（Anticipatory breach of contract）的内容是在合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同时违约责任的承担；其在我国合同立法中具体表现在第108条中：“当事人一方明确表示或以自己的行为明确不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任。”,而不安抗辩权（指双务合同中依据合同须先为履行的一方当事人，在对方难以做出对待履行或提供充分担保前有权拒绝自己的先为履行）是大陆法中解决合同
18、履行风险的一项传统制度，其在合同法第68条的规定为：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”,依据合同法第68条，一方当事人“转移财产，抽逃资金，以逃避债务”时，对方当事人可以行使不安抗辩权；而根据合同法第108条的规定，一方当事人“以自己的行为表明不履行合同的义务的”，对方当事人可以要求认定其预期违约，追究其违约责任。那么“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”是否可看作“以自己的行为
19、表明不履行合同义务”，如果否定的话，连“转移财产、抽逃资金”这样恶劣明显的行为都不算是“以自己的行为表明不履行合同义务”的话，那么什么样的行为才算呢？如果我们认为“以自己的行为表明不履行合同义务”包含“转移财产、抽逃资金”的情况，那么显然不安抗辩权和预期违约在适用上便产生了冲突，一旦一方当事人“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”，对方当事人就必须要在适用合同法第68条行使不安抗辩权和适用第108条提起预期违约之间进行选择，然而二者的救济方法不同，不同的选择在法律后果上会有较大差异，这恐怕不是立法者制定不安抗辩权和预期违约制度时的初衷。,由此可见，我国合同法固守着大陆法系的传统观念，一方面其在“以
20、概念法学”为基础建立起来的大陆法律体系中很难给“经验法学”的英美法制度一席之地；另一方面，合同法在引进英美法律制度时往往只考虑大陆法体系中有没有相应的救济制度，而不考虑两种制度哪种更好，忽略了两种制度之间的磨合，从而使我国合同立法缺乏应有的广泛适用性和先进性。,三、合同法起草过程受行业、部门利益因素影响较多，致使其有失全面和公允,如前所述，合同法中遗漏了不少具体的合同。其实有不少具体合同在1994年合同法第一个草案中是存在的，后来之所以被删除在很大程度上是由于合同法在起草过程中受到来自不同行业、部门的压力，为了其尽早出台而不得不做出的妥协。例如，储蓄和结算在人们日常生活和企业的生产经营中具有十
21、分重要的地位，而我国至今没有专门的立法来规范它们。,在合同法草案中原本规定了结算合同和储蓄合同，然而这两类合同涉及到银行尤其是中央银行（即中国人民银行）的利益，在对待储户和银行的利益关系方面，草案的规定与银行的意见不一致，在银行业的干预下，为了维护银行企业的行业利益不得不在合同法草案中忍痛放弃了这两项合同。6同样，从合同法起草开始，国家科委就坚决反对把技术合同法纳入统一合同法中。他们的这一意见一直坚持到全国人大常委会李鹏委员长表态要求“三法合一，搞市场经济交易规则的统一”之后才有所松动。象这样因行业利益和部门利益而干预合同法制定的情况还很多。,由于合同法的起草受到行业利益、部门利益因素的影响，
22、颁布实施之后的合同法尤其是分则部分内容有失全面，给人一种支离破碎的感觉。与此同时，由于某些行业和部门为维护自身利益，对合同法的起草施加影响而删除对自己不利的内容，造成作为私法本应以平等为基础追求公平、正义的合同立法陷入了要依据行业、部门的区别而有所侧重、区别对待的怪圈，违背了我国制定和完善合同立法的初衷，这显然将影响到我国社会主义法治和市场经济体制的建立和完善。,综上所述，虽然合同法经历近7年的立法历程，四易其稿而最终得以出台，的确在许多方面取得了很大的成就和突破，但是我们也不能否认其依然包含着了一些瑕疵和不足。针对这些不足，作为法律工作者只有大胆面对、正确认识才可能在今后的立法、司法工作中端正思想，不断改进，以期我国合同法真正成为21世纪世界最优秀的法典，最终为我国民法典的制定提供一些有益的经验。,
