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1、.,1,第九章 国际竞争法律制度,.,2,.,3,.,4,第一节 国际竞争法概述,各国市场经济的宪章一、垄断或限制性商业行为发达国家与发展中国家理解不同，大多数国家认可的权威性（联合国）定义是：通过滥用市场力量的支配地位，限制进入市场，或以其他方式不适当地限制竞争，对于国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易，以及对这些国家的经济发展，具有或可能具有不利影响的企业行为或协议。特征：主体主要是企业；企业滥用市场优势；方式多样；法律禁止的行为；造成或可能造成不利后果,.,5,二、主要的限制性商业行为1、贸易活动中的卡特尔横向卡特尔：生产制造同类产品的各类企业之间的协议或其他安排；纵向卡特尔：制造商、批
2、发商、零售商之间的协议或其他安排。现在私人世界性的卡特尔在减少，但跨国公司仍在采用，特别是在发展中国家。具体表现形式：固定价格：为了避免价格竞争而实施的串通报价或强迫定价行为；市场分割（瓜分市场）：通过协议安排特定的销售范围；限制产量和销量；联合抵制：通过协议对交易对方实施的一种拒绝交易行为,.,6,2、技术转让中的限制性做法不对等的技术回授不对技术效力表示异议限制对所转让的技术进行研究和改进对技术人员的使用进行限制工业产权期满后的限制搭卖未获专利权或不需要的技术独家经营限制（限制受让方销售、代理、制造协议的自由）出口限制（对产品出口的地域、数量、价格等进行限制）共同专利引起的限制生产能力的限
3、制商标许可的限制,.,7,3、利用转移定价限制竞争（跨国公司常用）转移定价（transfer price）：跨国公司内部企业之间在互相销售货物、提供劳务、转让无形资产等时所制定的内部交易价格。对竞争的限制：限制数量和出口，使子公司的价格具有竞争力；避税以提高竞争力。4、价格歧视通过价格安排，在不同的地区或对不同的交易对手采用不同的价格，有选择地打击竞争对手。分为：掠夺性价格歧视（第一线竞争损害）：发生在直接竞争的企业之间，可以是地区性的，也可以是产品性的。竞争性价格歧视：有歧视性意图的一般性价格差异，间接地使买主间受到损害。此类不被立法所特别重视。价格歧视本身不是都违法，各国立法都规定了不认为
4、是价格歧视的行为。,.,8,5、合并、兼并竞争对手合并对于企业有重要意义，但合并又与垄断联系。即使企业集中，减少企业竞争，影响有效竞争。6、滥用市场优势滥用市场优势：在市场上具有优势地位的企业不适当或过分地动用其优势地位，在一定领域内实质性地损害竞争的行为。行为人处于市场支配地位，包括独占、准独占、突出的市场地位和寡头分占等样态。经济合作与发展组织认为，应该考虑的重要要素：市场份额和进入市场的障碍有多大。滥用：行为人在行使权利时，超出法律和道德的规定范围，而给他人和社会造成损害的行为。,.,9,第二节 限制性商业行为的管制,一、发达国家的立法管制1、美国的反托拉斯法（1）一般性规定谢尔曼法（1
5、890年颁布）：禁止任何有组织的反竞争做法禁止垄断和控制市场克莱顿法（1914年颁布经过多次修改）管制兼并的武器。对反竞争的具体行为进行了规定：价格歧视、独家交易、搭卖安排、兼并及兼任董事。联邦委员会法（1919年制定，后经两次主要修改）主要是程序法，但在实体方面规定了影响商业活动的不正当竞争方法以及不正当或欺骗行为，特别是禁止不真实广告。,.,10,（2）实践中确立的重要原则合理规则：虽然有某些行为含有一些限制性条件，但尚未超出商业上认为合理的限制则不构成违法。即对于一些模糊的行为，必须考虑企业垄断的意图、行使方式及行为后果后，才能做出判断（体现了美国竞争法的灵活性）。本身违法规则：某些行为
6、具有明显的反竞争性质，法律未规定例外，只要此类行为发生，则无需对其客观存在因素考虑，即可判定违法（体现了竞争法的严肃性）。,.,11,2、欧共体的竞争法主要反映在欧洲共同体条约（罗马条约）的第85、86条。（1）禁止限制竞争协议禁止某些与市场不相容的、会影响成员国之间贸易以及旨在阻碍或妨碍共同体市场内部的竞争的限制做法，凡属于以上禁止范围的协议均无效。（2）禁止滥用市场支配地位禁止欧共体内企业滥用足以影响成员间贸易的优势地位（3）对企业并购实施反垄断审查3、其他发达国家德国：体现在反对限制竞争法（1957年颁布，后经多次修改）,.,12,反对限制竞争的情况是：（1）卡特尔方面具备三个条件即为卡
7、特尔协议：当事人有共同利益，取得非法利润；合同可能有限制竞争的效果；合同可能影响市场流通。（2）滥用优势方面具有优势地位的企业，在市场上占有优势，在市场上没有竞争者。滥用优势的行为：为实现非法目的的一致的行为；通过威胁或向他人许诺给予有利的条件以引诱他人做出非法行为；胁迫其他企业，要求在货物或其它商业服务的买卖中加入限制性条件；优势企业或其他企业设置障碍进行歧视性交易；利用优势引诱他人给予优惠条件；用市场力量造成竞争者的障碍等。（3）兼并方面对于加强市场优势的兼并进行控制,.,13,英国：主要以1973年公平贸易法、1976年限制性商业行为法为核心的系列单行法组成。限制的行为：垄断情势：一家公
8、司或一项行动的两家公司以阻碍或限制竞争的方式，提供或购买占市场25%的商品或服务，就可能存在垄断情势。限制性商业行为：对价格、条件、数量、人员或领域的限制性行为。日本：日本反垄断法全称为关于禁止私营垄断及确保公平交易的法律最早于1947年4月颁布，经多次修改，现行的反垄断法是2006年1月1日起实施的修订版本。另外还有与之配套的法律：防止不正当竞争法不正当赠品及不正当表示防止法，由此建立了一个相对完善的反垄断法律体系。,.,14,第三节发展中国家限制性商业行为的立法管制,一、发展中国家限制性商业立法特点1、立法处于不发展阶段对限制性商业行为的管制主要通过外国投资法、技术转让法、知识产权法进行管
9、制。2、管制对象有限管制对象：管制国际贸易中损害本国利益的限制性条款；限制性商业行为的主要内容是技术引进中的限制性条款；跨国公司的垄断行为。二、中国的限制性商业行为立法反不正当竞争法（1993年颁布实施）；国务院规范性文件；反垄断法（2007年8月30日十届人大常委会二十九次会议通过，2008年8月1日施行。）,.,15,三、反不正当竞争法的主要内容（一）适用 适用主体：经营者（从事商品经营或营利性服务的自然人、法人或其他经济组织）及部分特殊的非经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法利益，扰乱经济秩序的行为。规制行为：不正当竞争行为，即经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营
10、者的合法利益，扰乱社会经济秩序的行为。（二）不正当竞争行为1、一般的不正当竞争行为（1）假冒或仿冒行为假冒他人注册商标；擅自使用他人的企业名称或姓名；在商品上伪造或冒用他人企业的认证标志、名优标志，伪造产地，对商品的质量做出引人误解的虚假表示。,.,16,（2）商业贿赂行为经营者采用财物或其他手段秘密向交易人及工作人员提供个人收入或其他报酬，以销售或购买商品的行为。（3）虚假宣传行为经营者通过广告或其他方式，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期、产地等作出引人误解的宣传。（4）侵犯商业秘密行为商业秘密：不为公众所知悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施的技
11、术信息和经营信息。侵犯商业秘密：行为人采用不正当的手段获取、披露、使用权利人的商业秘密，或违反合同的约定允许他人使用权利人的商业秘密。（5）不正当有奖销售行为（欺诈性有奖销售、利用有奖销售推销质次价高的商品、高额抽奖）,.,17,经营者以提供物品、金钱或其他条件为奖励手段，推销商品或服务的行为。（6）诋毁商誉行为经营者捏造、散布虚假的事实，以此损害竞争对手的商业信誉和商品信誉的行为。2、限制竞争行为（1）限购排挤行为公用企业或其他依法具有独占地位的经营者为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。（2）降价排挤行为（价格岐视行为）经营者在一定范围的市场上，为了排挤竞争对手，独占
12、市场，阶段性地以低于成本的价格销售商品或提供服务，或提供相同商品或服务时，对具有同等交易条件的其他经营者实行不同的价格的行为。（3）搭售或附加不合理条件交易行为经营者违背交易对方的意愿，在销售某一商品时搭售另一种商品或附加不合理条件的行为。,.,18,（4）通谋投标行为投标者之间或投标者和招标者之间，采用协议、互通情报、相互勾结等手段，损害招标公正性的行为。3、行政性垄断行为（滥用行政权力行为）政府及所属部门、其他政府职能部门凭借政治权力排斥、限制或妨碍竞争的行为。（1）行政机关限定他人购买其指定的经营者的商品行为（2）地方封锁行为,.,19,（二）反垄断法,.,20,2、反垄断法规制的垄断行
13、为,.,21,（1）垄断协议 多个市场主体通过协议、决定或者其他共谋而实际上排除、限制竞争的行为。,.,22,垄断协议形式：A.具有竞争关系的经营者达成的垄断协议的具体形式 固定或变更商品价格；限制商品生产的数量或销售数量；分割销售市场或原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或限制开发新产品；联合抵制交易 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议B.经营者与交易相对人达成垄断协议的具体形式 固定向第三人转售商品价格；限制向第三人转售商品的最低价格 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议,.,23,不属于垄断协议的协议:为改进技术、开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标
14、准或实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强其竞争力的；为社会公益利益的；因经济不景气而采取的措施的；为保障对外贸易的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。（2）滥用市场支配地位A、市场支配地位及确定市场支配地位：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。,.,24,支配地位的确定：在相关市场的市场份额及在相关市场的竞争状况控制销售市场或原材料的能力财务和技术条件其他经营者在交易市场上的依赖程度其他经营者进入相关市场的难易程度有关的其他因素有下列情形之一的可以推定具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份
15、额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额达到四分之三（第二或第三规定的情形，其中有经营者的市场份额不足十分之一的，不应当推定具有市场支配地位）,.,25,B.滥用市场支配地位的行为以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品无正当理由，以低于成本的价格销售商品。无正当理由，拒绝与交易相对人进行交。无正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。无正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。无正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市
16、场支配地位的行为。,.,26,（3）经营者集中A、经营者集中的情形合并通过股权或资产的方式取得对其他的经营者的控制权通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响B、经营者集中控制制度达到一定规模的结合需履行一定的法定程序：经营者申报:当经营者集中达到一定的标准时，必须向国务院反垄断执法机构申报（可不申报的：参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或资产的；参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有的）国务院反垄断执法机构审查、决定涉及国家安全的外资并购的进行特殊的审查,.,27,相关案例：（时间 事件涉及行业
17、 价格 收购比例 溢价 结果影响）2003.10.乐凯柯达合资 感光材料 价格1亿美元 收购比例20%溢价192.5%结果：7家感光企业进入柯达阵营柯达市场份额达到50%乐凯被剔出“中国名牌”名单2005.04 青岛啤酒向安海斯-布希公司(AB公司)发行第二批和第三批可转债转股，AB公司在青岛啤酒的股权将增加至27%。AB公司成为青岛啤酒最大的非政府股东。消费品收购比例27%结果：成为青岛啤酒第二大股东，国内啤酒厂商纷纷与外国巨头合资 百威可能威胁青啤 2005.11 拉法基收购四川双马投资集团 水泥 价格3800万美元 收购比例100%结果：2007年7月宣布收购成功，大的水泥企业基本成为合
18、资企业四川双马的重大资产重组对象。,.,28,2006.12高盛控制的罗特克斯并购双汇发展 消费品 价格20亿 收购比例60.72%结果：2007年2月获得证监会通过，高盛控制双汇雨润高盛最近大举购买养猪场。2007.03 强生收购大宝 日化 价格约23亿元 收购比例100%溢价500%结果：收购成功，民族品牌全军覆没。反垄断法实施前的最后一个外资并购案2007.04 达能欲收购娃哈哈所有非合资企业 消费品 价格40亿元（娃哈哈的总资产56亿）收购比例51%结果：双方谈谈打打，未有结果如同一出并购连续剧，2008.09.22达能遭遇在中国的第七次败诉。,.,29,反垄断法实施后的案例：2008
19、.09.03国际饮料巨头可口可乐公司宣布，将以每股12.2港元，收购中国汇源果汁集团有限公司(汇源果汁8月29日的收盘价格为4.14港币，每股12.2港元的价格较停牌前收市价溢价达2.95倍）。结果：商务部否决。2008.07.13，英博公司宣布以每股70美元(总价520亿美元)的价格收购AB公司的所有股份。2008.11.19中国商务部公告,决定附加条件批准全球两大啤酒巨头比利时英博(InBev)收购美国AB公司(Anheuser-Busch)的交易，附加条件包括不得增持青岛啤酒和珠江啤酒等.这是中国商务部反垄断局2008.08成立以来,发布的第一份反垄断审查通过公告。商务部认为：从地域市场
20、、产品市场和竞争格局看，英博公司收购AB公司没有在中国啤酒市场产生排除、限制竞争的效果,商务部决定对此次并购不予禁止。但鉴于此项并购规模巨大，为了减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响,商务部对审查决定附加限制性条件。,.,30,四项限制性条件包括:不得增加AB公司在青岛啤酒现有27%的持股比例;如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化,必须及时通报商务部;不得增加英博公司在珠江啤酒现有28.56%的持股比例；不得寻求持有华润雪花啤酒(中国)有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份.如果违反上述任何一项条件，英博公司必须事先向商务部及时进行申报,商务部批准前,不得实施。英博公司目前在中
21、国拥有约33家啤酒酿造厂，中国市场总销量超过400万吨.收购AB公司之后，英博将拥有AB之前持有的27%的青岛啤酒股权，拥有100%哈尔滨啤酒集团股份。,.,31,（4）行政垄断行政垄断：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。行政垄的具体行为：A.限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品B.实施法律禁止的行为，妨碍商品在地区之间自由流动对外地商品设歧视性收费项目、标准或歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、或歧视性技术措施、限制外地商品进入本地；采用对外地商品专门的行政许可；设关卡或其他手段；其他行为,.,3
22、2,C.以歧视性技术要求、评审标准或不依法发布信息等方式，排除或限制外地经营者参加本地的招标投标活动。D.采取与本地经营者不平等待待遇等方式，排除或限制外地经营者在本地投资或设立分支机构。E.强制经营者从事垄断行为F.滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争的规定G.行业协会组织垄断3.对合法垄的行业或企业的限制 保护：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护监管与调控：对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。,.,33,4、反垄断机构国务院设立反垄委员会职责：研究拟定有关
23、政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调垄断行政执法工作等。权利：依法定的程序对涉嫌垄断行为采取措施；依法作出处理决定义务：对知悉的商业秘密负保密义务,.,34,第三节 反托拉斯法的法律适用,一、法律适用1、域外适用一国竞争法不但可以适用于发生在本国领域内的违反竞争法的行为，而且也可以适用于发生在本国领域之外且由外国人实施而对本国贸易、商业产生影响的行为。美国率先域外适用于反托拉斯法，其后许多国家效仿。欧共体的罗马条约及判例也确立域外适用效力。域外管辖依据：单一体论（单一企业原则）：在某种情况下根据母公司与子公司间的控制支配关系，或据代理说，将各自独立的法
24、人人格撇开将它们作为单一经济单位或一个经济实体来追究责任。,.,35,即将母公司看成单一经济体，或将子公司作为外国母公司在本国的化身。效果理论：当外国公司在国外所为的行为对国内产生效果，则不论其行为者的国籍如何，受影响的国家都可以对该外国公司行使管辖权，追究其责任。依此原则，是否产生责任不是以行为判断，而是以效果判断。2、对企业内部协议适用企业内部协议是否为限制性商业行为，发达国家与发展中国有的看法不同。发达国家观点：是否限制第三者发展中国家观点：独立实体论综合之，内部协议是否是限制性商业行为，在于协议是否限制了第三者，特别是对发展中国家的贸易和经济是否有不利的影响。,.,36,有些内部协议明
25、显对第三者不利，应是限制性商业行为，对于跨国公司内部协议，情况复杂，一般采用独立实体。有利于保护发展中家的利益二、适用豁免特定行为、特定行业、知识产权1、政府批准的企业行为2、国家行为3、对外贸易（出口卡特尔豁免）原来是限制性的商业行为，但这种行为如果发生在对外贸易中，则不论对外国市场是否具有限制竞争的效果，只要对本国商业行为或市场未造成影响竞争的效果，则不追究。4、知识产权,.,37,第四节 竞争法管辖冲突与解决,一、竞争法管辖冲突1、竞争法冲突原因各国竞争法在国际贸易领域的适用；各国竞争立法的差异；各国主张竞争法的域外适用性。2、竞争法冲突的领域管辖权冲突、取证规则冲突、救济判决执行冲突二
26、、管辖权冲突的解决1、单方面措施政府干预：以国家主权豁免或国家行为进行抗辩或由政府发布禁令，禁止本国公司或个人向外国政府、司法机构提供文件资料或出庭作证。,.,38,抵制性立法：主要涉及外国取证请求和判决或决定的执行单方自我限制：一国单方面进行限制，主要通过“利益平衡”原则和“合理原则”体现。2、双边合作3、多边合作正在进行中，已提出了竞争法多边合作的建议框架；提出了一些重要的文件：管制限制性商业行为的国际原则与规则国际技术转让行动守则服务贸易总协定与贸易有关的知识产权协定与贸易有关的投资措施协定等。,.,39,问题与思考：1、限制性商业行为并进行列举2、美国反托拉斯法实践中确立的重要原则3、罗马条约所禁止的反竞争行为4、中国反不正当竞争法规制的主要不正当竞争行为5、中国反垄断法的法律适用及规制的主要垄断行为6、反托拉斯法的法律适用7、域外适用及依据并进行评价,
