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1、新型贿赂犯罪的理论与实践,刑事司法学院 郭泽强,贿赂犯罪的理论和实践,理论的铺垫,未来的展望,实践的展开,贿赂犯罪随着性质的发展，手段发生变化，对抗检察的方式也不断发生变化。因此我们如何来进行惩治，也是一种课题。,新型贿赂犯罪的分类,（1）在行为主体上，均表现为有对合的双方，其中有一方是掌握一定权力的国家工作人员。（2）在行为的主观方面，行为双方都是明知对方行为的动机与目的，但都刻意追求行为结果的发生。行为的接受者则是为了满足自己物质上的需要。（3）在行为的客观方面，都表现出有一个与国家权力交换的过程，只不过用于交换的标的和对价存在差异。（4）各类行为都给国家和社会造成了极大的危害。,1.客观
2、要件非典型性的贿赂犯罪,其客观要件不完全符合刑法的规定，有的没有明显的收受行为，有的则并不收受财物，可以较细致的作以下分类：一是财利非法增值型；二是消费非法超值型；三是提供便利型贿赂,2.主体要件非典型性的贿赂犯罪,收受贿赂主体与为他人谋利主体出现了时空交错，有的权钱交易不是典型的一对一，形成了三角形关系，即收受他人财物的人和为他人谋利的人并不是同一人，但却有特定关系，是实际上的利益共同体。有的则故意搞时间差，事后受贿，离职后受贿，企图掩盖权钱交易的实质,3.主观要件非典型性的贿赂犯罪,此类情况多发生在案件查处过程中，犯罪嫌疑人为自己作的辩解：受贿款用于工作甚至公益事业。造成了查证难、定罪难。
3、,新型贿赂犯罪的特点,1.贿赂手段间接化、多样化2.受贿行为隐蔽化、期货化3.权钱交易市场化特征明显 4.贿赂主体更趋群体化，”窝串案”现象突出,.贿赂手段间接化、多样化,交易形式上以“合法形式掩盖非法目的”。为规避法律、逃避打击，行为人采取的贿赂手法不断翻新，由原来的直接送收财物向以不正常价格买卖房产和汽车、通过合伙开办公司、搞工程、委托理财、非正常经济交易、赌博等间接方式变相行贿受贿转变，由原来的个人直接收受贿赂转向由其指定的特定关系人收取贿赂。且呈现出“犯罪前精心谋划，犯罪中不留痕迹，犯罪后建立攻守同盟”等特点。,受贿行为隐蔽化、期货化,是贿赂交易在时间、内容上的分离性增强，更具有隐蔽性
4、、欺骗性和复杂性。行贿与谋利之间常常存在明显的时间差，实行“先贿赂、后谋利”或者“先谋利、后贿赂”，故意模糊贿赂与谋利之间的因果关系，使贿赂具有极大的隐蔽性、欺骗性。近年来，腐败行为出现许多“变种”，其中“腐败期权化”较为典型。一些腐败分子在职时利用职务便利为请托人谋取利益后，当时不收受贿赂，而是约定离职后再收受其约定的报酬，变“现货”为“期权”。,权钱交易市场化特征明显,以合法的市场经济交易形式掩盖非法的行受贿行为，如房车买卖、投资理财、股份经营、薪酬给付等都是常见的市场交易形式，但同时也很容易被利用于权钱交易行为。如行为人以合作开办公司的名义，既没有实际出资，也不参与管理经营，即获取所谓“
5、利润。”还有的未出资而获得股份，凭干股“生利”收贿赂。,贿赂主体更趋群体化，”窝串案”现象突出,一个单位主要领导的腐化，往往交织着与其他人员相勾结、共同作案的复杂情况。腐败犯罪出现团伙化，一个案件往往牵出几人甚至几十人。领导干部的“身边人”利用其特殊的身份，通过为他人走后门、批条子、揽项目、提官职等等，从中大肆收受钱财，败露以后往往转移赃款，隐瞒真相，为腐败分子推卸责任。不少领导干部的配偶、子女甚至情人，往往成为权钱交易的中介，对高官腐败和腐化起着推波助澜的作用。所谓“窝案”是指检察机关在一个单位查获一批互有联系的职务犯罪案件；所谓“串案”是指侦查部门通过对一起案件线索的深入挖掘，又在相关单位
6、侦破多起职务犯罪案件。,一、理论的铺垫,（一）贿赂本质的解读（二）“为他人谋取利益”的地位（三）受贿罪主体 研究,（一）贿赂本质的解读,1.何谓贿赂，贿赂的范围认定2.性贿赂问题,何谓贿赂？贿者，财也；赂者，遗也，赠送。私赠财物而行请托,准确界定贿赂，必须考虑传统文化与现实国情等因素。传统：我国一直把贿赂作为财物；文化：礼仪之邦，礼尚往来；国情：打击面过大，立法与司法脱节，贿赂的范围是动态的。,.性贿赂问题,对于性贿赂是否构成犯罪，引发实践争议。我们认为，暂时不宜入罪。如果真的将“性贿赂”行为犯罪化，司法实践中会出现两大难处：取证和量刑。,刑法的谦抑性，即国家执行刑事政策时，只要能给予犯罪人较
7、轻处罚的，就不会给予较重的处罚。若将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会扩大刑法的“杀伤面”，违背刑法的谦抑性原则。,再者，若将“性贿赂”上升为犯罪，那么犯罪主体如何确认？普通财物贿赂罪，犯罪主体是很明确的。但“性贿赂罪”的犯罪主体应是三方：行贿者、受贿者和用以行贿的女人。施受双方皆当治罪自不待言，第三方如何处罚？尚无法律可比照。定卖淫罪？似乎弱化了“性贿赂”的危害性。最极端的例子是，有的女人主动出卖色相，以性牟利，她既是行贿者又是行贿“物”,性贿赂入罪在司法实践的两大难处,首先，证据问题。与财物贿赂的取证难度相比，财物贿赂可以通过查获赃物、提取书证、证人证言等多种途径收集证据，从而形成“证据链”，在
8、法庭上形成所谓“铁证”，一般即使受贿人不承认，也不影响对其定罪量刑；而“性贿赂”则不然，这种交易更为隐蔽，往往只有行贿、受贿人双方知晓，因此，所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人的供述而已，很难取得其他形式的证据来相互印证，即形成所谓“孤证”，而且犯罪嫌疑人出于各种目的和动机，其供述又是极不可靠的。,因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，在法律上就形成一个瓶颈，很难收集证据，一旦为不法分子收买女色或拼接有关性贿赂行为的视听资料用于报复诬陷，所谓“受贿人”又很难辩白，易形成错案。这就是对“性贿赂”进行定罪所付出的法律成本，如何解决这个问题，现有的法律似难确保其解决，这又是另一个法律瓶颈。,量刑难题
9、,根据现行刑法，贿赂罪的量刑轻重依贿赂的财物数额大小而定。而“性贿赂”的贿赂客体“性”是无法量化的。同时，对“性贿赂”行为的量刑也不好操作，其数量很难计算。其实，性行为属于道德范畴，而道德与法律是两个并行的意识形态，不能用法律来规范道德层面的事情。如果只从现实危害性出发，轻易主张将某种现象纳入犯罪的行列，是不符合刑法实际的。在现实生活中，还有许多违背道德的反社会行为，但是，刑法不可能将其一一规定为犯罪行为,（二）“为他人谋取利益”的地位,到底是客观要件还是主观要件，而且有无必要规定。很多人认为应该取消掉为他人谋取利益这一要件,如何看待上述争议？为他人谋取利益，客观上是衡量这个行为是不是权钱交易
10、的一部分，如果没有这个要件，就很可能在司法实践中难以认定是不是受贿。,主观要件说。,主观要件说将“为他人谋取利益”视为受贿人的一种心理态度，腐败交易的本质决定了互相谋利必然是贿赂双方心理的沟通和默契，并不要求受贿人实施具体行为，只需明知职务行为和贿赂之间形成对价关系。“为他人谋取利益”成立的条件是“职务”加“明知”，行为人明知或者应知请托人是希望其利用其职务帮助其谋取利益而收受了对方财物，就应认为收受财物的行为与其职务之间具有对价关系，即使行为人事实上并没有为对方谋取利益，也应认定为“为他人谋取利益”成立。,主观要件说,利用职务上的便利收受他人财物是本罪的构成要件行为，即前一行为；实现目的犯之
11、目的所需实施的行为是后一行为。后一行为并非本罪的构成要件行为，行为人只要主观上具有为他人谋取利益的意图即可，并非一定要将这一意图付之于实施。,客观要件说,客观要件论将“为他人谋取利益”要件作为行贿人与受贿人之间的一个交换条件，认为“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的一部分。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。“为他人谋取利益”是受贿罪客观方面的表现。成立“为他人谋取利益”，必须在客观上有外在行动或者表现。其中又有“行为说”和“许诺说”之分。差别在于，“行为说”认为必须具有实行行为或者必须具有为他人谋取利益的准备行为，相反地，“许诺说”认为，并不要求有实际行动，
12、只要具有同意为他人谋取利益的承诺就足够了。,主观要件说也不宜采用。且不说从刑法第385条规定的用语上难以判断出“为他人谋取利益”就是在主观上意图“为了他人谋取利益”，而且还会不当地扩大受贿罪的成立范围，引起一些不良后果。按照主观要件说，行为人利用职务上的便利非法收受他人财物之后，只要自供具有为他人谋取利益的主观意思，哪怕是没有采取任何的行动，也符合了收受型受贿罪的构成要件，构成刑法第385条所规定的受贿罪。,这种理解虽说在客观上具有严防国家工作人员的腐败的实际效果，同时也考虑到了实际生活中的受贿犯罪往往是密室交易，取证困难的现实，但这种观点的不足也是显而易见的。即其有过于重视犯罪人的主观意思之
13、嫌，客观上会导致一些素质不高的司法工作人员为了获取被告人的口供而刑讯逼供的结果。,为他人谋取利益，客观上是衡量这个行为是不是权钱交易的一部分，如果没有这个要件，就很可能在司法实践中难以认定是不是受贿。我们认为为他人谋取利益要件的保留，和联合国反腐败公约的表述，实际上是一致的。关于反腐败公约的问题，所谓反腐败公约首先应该给腐败设定一个定义，确定其内涵和外延，但最后没有形成定论，真正的国际公约，看起来大家在理念上对某一概念要有一个共识，但具体表现出来会有所不同。,（三）受贿罪主体 研究,1.国际刑事立法中的受贿罪主体2.国外刑事立法中的受贿罪主体3.我国港澳台地区刑事立法中受贿罪主体4.我国受贿罪
14、主体的刑事立法发展,国际刑事立法中于我国最有影响力的就是联合国反腐败公约了，公约将公职人员作为受贿罪的主体。除了公务员外，还包括公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；,国外一些代表性国家的刑法典大多将受贿罪的主体界定为公职人员或公务员或公务人员等，其含义基本相同。这与公约的规定有所相似。但是就具体而言，其公职人员的具体范围也有所不同。,根据日本刑法典第197条的规定，各种受贿罪的主体包括公务员、仲裁人、将要成为公务员或者仲裁人的人以及曾经担任公务员或仲裁人的人。美国州立法与联邦立法双轨并行，但是却有其共同点，美国法典第18编第201条规定，受贿罪的主体为现职公务员、当
15、选公务员、,香港：鉴于历史的原因，香港刑法中关于受贿罪的立法十分完善，根据香港防止贿赂条例，现行香港刑法中的受贿罪的主体和涉及合约之受贿罪的主体限于公职人员，即公共机构的人员。台湾：同德国和日本刑法典的规定相类似，,我国受贿罪主体的刑事立法发展,贪污治贪污罪贿赂罪的补充规定采取并列规定的方式将1979年刑法规定的国家工“作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。”现行1997年刑法又对之作了进一步的修改和补充，将受贿罪的主体缩小至国家工作人员，删除了补充规定中的集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。,但是刑法第93条对“国家工作人员”做出了解释说明：“本法
16、所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其中“其他依照法律从事公务的人员”这一描述似乎对于受贿罪的主体范围又有一些程度的扩大。,此后2000年在全国人大常委会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释中对村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员的争论做出了限制性的规定，即只有在协助政府从事特定的行政管理工作的时候才是属于“其他依照法律从事公务的人员。”刑法修正案（七）于第13条即影响
17、力受贿罪中又将其主体扩大至离职国家工作人员，国家工作人员的近亲属以及与国家工作人员关系密切的人。这对公约第18条的部分借鉴了。将受贿罪的主体界定为国家工作人员这是我国刑事立法成熟与发展的标志。不难看出，我国受贿罪的主体发展是沿着这样的一条轨迹运行的：包容缩小扩大缩小再扩大,二、实践的展开,(一)交易型受贿犯罪的司法认定（二）干股分红问题（三）赌博型受贿犯罪的司法认定（四）案发前退赃交赃情节与受贿罪的定罪量刑（五）利用影响力受贿的认定,(一)交易型受贿犯罪的司法认定,正常交易是符合市场价格的获利交易,国家工作人员在交易形式中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。如何区分两者之间的界限,关系到惩治犯罪和
18、保护合法权益的双重需要,因此应当有明确的标准。因此，涉及到交易形式受贿中“度”的把握问题。,认定“明显低于或者高于市场价格”的问题,(一)市场价格的认定 所谓市场价格,也就是商品所出售的实际价格。特定商品的市场价格应当体现并反映在某一特定时间和一定的市场内的供需关系。判断某一商品的市场价格往往需要通过专业的评估机构进行,在这里值得注意的是,评估所依据的参照对象应当和被评估对象具有同一性。,以不动产为例,应当选取相同时间成交的相同地段、位置、朝向、面积、结构的房屋作为评估价格的参照物。如果没有相同参照物的,也应当选取相似或近似的对象作为参考。与被评估对象不具备同一性的商品不应当纳入评估依据范畴。
19、交易型受贿犯罪中商品价格的判断标准应以市场价格为基本判断标准，而在判断“明显低于”和“明显高于”市场价格时须结合相对比例与绝对数额两个标准综合考察。,两高意见中规定交易型受贿的数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。在实践中,房屋、汽车等商品的交易往往有口头协议时间、书面协议签订时间、权属变更登记时间等多个标志时间。在认定交易时间时,一般应当遵循权属变更登记时间优于书面协议签订时间,书面协议签订时间优于口头协议时间的原则。对于没有办理权属变更登记的,应当以书面协议时间为准;既没有办理权属变更登记也没有书面协议的,以口头协议达成一致的时间为准。,但是在这里需要注意的是,房屋、汽车买卖
20、中仅有行受贿双方证实有口头协议的,尚不足以认定交易关系成立。必需结合支付购买款项的书证或者能够证明受贿人享有使用、收益、处分、支配权能的其他证据,才能认定行受贿双方存在买卖关系。,（二）干股分红问题,干股是指没有出资而获得的股份。干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。一个是涉及到干股分红中的争议问题：干股到底现在是被认定为法律意义的股份，还是只需要认定为实际投资额即可。,刑法中的干股不仅仅是指法律意义上的到工商登记了多少股份的股才算。如果能按照一定标准参加分红，就是认为收受
21、了干股。不一定要按照法律上的意义来看认定干股。刑法中的很多问题，在形式和实质的争议上，我们应当采取实质的标准。,按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种登记转让与实际转让。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应认定为受贿。在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。,股份价值的计算。意见将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是在查办案件过程中必须予以高度重视的问
22、题。具体操作时，应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。应当根据公司的性质确定干股的股份价值：,（）有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。（）公司法139条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此，股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股
23、份在产权交易市场的价格计入受贿数额。（）国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易进行变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。,（三）赌博型受贿犯罪,若干意见第5条列出的另外两项参考因素则较为模糊，司法实践中较难把握。赌资来源和事先有无通谋这两个参考因素比较明晰，对认定赌博型受贿犯罪的构成与否较容易把握。,尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中查证要点，但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境？赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制？输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证
24、据材料，但具体情况又是指什么，金额大小如何判断？,第一，对“赌博的背景、场合、时间、次数”的理解。,首先，要看赌博的背景，即国家工作人员的职务与请托人所要取得的利益有无制约或者影响关系，请托人有无利益让国家工作人员谋取；有制约或者影响关系则极有可能是赌博型受贿，有利益让国家工作人员谋取也极有可能是赌博型受贿。反之，构成赌博型受贿犯罪的可能性不大。其次，国家工作人员与请托人赌博的场合是具有偶然性，还是精心策划的。具有偶然性的赌博很难说就是赌博型受贿，但精心策划，事先有通谋的赌博则极有可能构成赌博型受贿犯罪。,再者，国家工作人员与请托人赌博经常性与否。赌博型受贿犯罪的实质不在于赌博，而在于将财物通
25、过赌博的形式送给国家工作人员，因此，请托人与国家工作人员之间的赌博不会像典型的真实赌博那样经常进行。一般而言，在进行赌博型受贿的请托人与国家工作人员之前，平时并不经常进行赌博行为，而是在请托人有求于国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益时，偶尔地与国家工作人员实施赌博行为，并且故意输钱给国家工作人员。当然，即使国家工作人员与请托人经常实施真实的赌博行为，也不能排除在某一次具体行为中，请托人有求于国家工作人员，通过赌博的形式给国家工作人员送去财物。,第二，对“输赢钱财的具体情况和金额大小”的理解,首先，对国家工作人员与请托人的输赢次数进行分析。在赌博型受贿犯罪中，由于请托人是有求于国家工作人员
26、的，其不敢也不会让国家工作人员心理难受的，因此，请托人是只输不赢的，或者输多赢少。其次，对输赢的数额进行分析。既然是通过赌博的方式行贿，必然不会是小数目。,具体而言，结合刑法对于受贿数额的规定，我认为当前情况应当以受贿罪的起刑金额作为评判赌资金额大小的分界线。即一次“推牌九”、“掷老六”、打麻将、“打帮”、“挖沙蟹”、“翻黄龙”、“挖十点半”、“斗地主”和“牛烘烘”等赌博高于受贿罪的起刑金额的，多数情况下应认定为赌博型受贿犯罪。当然，这也不是绝对的，在分析数额时还要考虑请托人的收入情况、当地的经济发展水平等等。,（四）案发前退赃交赃情节与受贿罪的定罪量刑,案发前退赃交赃情节与受贿罪的定罪量刑
27、意见第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。,受贿人在受贿后于案发前及时退赃交赃的，属于酌定的定罪情节。该情节强调的是行为人退赃、交赃的主动性、积极性。至于“及时”，可理解为收受财物后于案发前三个月内。对于受贿构成犯罪但及时退赃交赃的，可根据受贿的实际情况来分析受贿行为的刑事可罚性，确定是否按照犯罪来处理。而对于受贿数额虽达到犯罪标准但情节较轻，并及时退赃交赃的，可不按照犯罪处理。,实践中案发前退赃交赃的不同情况：,第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无
28、法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上缴的；第二种是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的；第三种情况是收受财物后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。,对于第二种情况，与刑法有关规定相冲突。根据我国刑法规定，如果主观上有受贿故意，客观上有索取或收受贿赂的行为，其受贿犯罪的构成要件已经具备，即使事后因其他原因将贿赂款物退回或退出，只是犯罪后的悔罪态度问题，不影响其先行行为的定性，仍构成受贿犯罪。意见主要是考虑刑事政策的需要，有利于解脱一批确想悔改的国家工作人员。,（五）利用影响力受贿的认定,意见规定了“特定关系人”与国
29、家工作人员通谋成立受贿共犯的情况,并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。但是,一年半后，2009年2月28日全国人大常委会颁布的刑法修正案(七)又提出了新的概念即“关系密切的人”。,如何理解“关系密切的人”之范围?如何理解“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间的关系？“关系密切的人”与“特定关系人”比较，两者的关系究竟是包容还是交叉关系？,有观点认为,所谓“关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为纽带,与国家工作人员之间形成的较为亲近的特殊关系人。其认为“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系之中:亲戚关系(非近亲属)、情人关
30、系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。而这些关系又常常存在着相互交叉的情形,如情人之间,往往同时兼有情感关系和经济利益关系。,也有学者指出,刑法修正案(七)中的“关系密切的人”与意见中的“特定关系人”是一种包容关系,前者的范围可以容纳后者。其认为意见中的“特定关系人”包括三类:“近亲属”、“情妇(夫)”和“其他共同利益关系的人”。这三类人之中,作为“特定关系人”的“近亲属”被刑法修正案(七)明示规定为“关系密切的人”的一种,而另外两类“特定关系人”中,“情妇(夫)”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人,“其他共同利益关系的人”一般认为只限于具有
31、经济利益关系的人,不包括老乡、同学、故友等只具有情感往来的人。,刑法修正案(七)中的“其他关系密切的人”当然包括特定关系人中的“情妇(夫)”和具有“共同利益关系的人”,同时,被“特定关系人”概念排除在外的那些仅仅有情感往来但却无明显共同利益关系的其他人,就有可能属于“与国家工作人员有密切关系的人”,从而能够在实施特定行为的时候,进入刑法修正案(七)第13条评价的视野之中。,我们认为，刑法修正案(七)第13条所规定的“关系密切的人”是一种对主体要件兜底性的规定,由于相关规定中将其与近亲属并列规定,因此,其范围理应包括除近亲属之外的所有与国家工作人员具有密切关系的人。从刑法修正案(七)的规定与“两
32、高”意见的规定分析,笔者认为,尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系,但是,实质上则是一种交叉关系,理由是:,首先,由于刑法修正案(七)第13 条的规定是将“近亲属”与“关系密切的人”并列规定的,因而“关系密切的人”概念中应该不包含近亲属的内容;而“两高”意见中规定有“特定关系人”,并具体界定为是“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”,可见,“特定关系人”概念中实际上应该包含近亲属的内容。就此层面分析,“特定关系人”的范围应该比“关系密切的人”的范围要大。,其次,根据刑法修正案(七)第13条的规定,“关系密切的人”能够单独构成相关贿赂犯
33、罪的主体,也即只要与国家工作人员关系密切,无论是否与国家工作人员通谋,只要通过国家工作人员职务上的行为或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,均可能构成相关贿赂犯罪的主体。但是,根据“两高”意见规定,“特定关系人”只能以受贿共犯身份出现,也即特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施受贿行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。,由于意见中并没有规定“特定关系人”可以单独构成受贿罪的主体,一般理解“特定关系人”只可能成为受贿罪的共犯,而不能单独成罪。就此层面分析,“关系密切的人”构成犯罪的可能性要比“特定关系人”大很多。也正是因为这一点,在刑法修正案(七)颁
34、布施行后,意见中有关“特定关系人”构成受贿罪的规定也就应该自动失效。,再次,由于刑法修正案(七)并未对“关系密切的人”作专门界定,因而一般理解只要行为人与国家工作人员关系密切即可构成“关系密切的人”。而意见则对“特定关系人”作了明确界定,即是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。由此,从字面上理解,“关系密切的人”之范围理应比“特定关系人”的范围要大。,在刑法修正案(七)实施后,在包括“关系密切的人”在内的任何人与国家工作人员有通谋的情况下实施受贿行为,我们只需按照刑法共同犯罪原理即可认定相关行为人构成受贿罪的共犯。相反,如果在“关系密切的人”与国家工作人员没有通谋的情
35、况下实施受贿行为,则要具体区别对待:即如果该“关系密切的人”本身具有国家工作人员身份的,且行为符合刑法第388条规定要求的,对其行为理应按照所谓“斡旋受贿”以受贿罪论处;如果该“关系密切的人”并非是国家工作人员,对其行为则应按照刑法修正案(七)的规定以利用影响力受贿罪论处。,那么如何认定“关系密切的人”呢？,本罪中关系密切的人是一个较为弹性的概念，给司法留下了较大的解释空间。一般而言，除了近亲属之外，其他国家工作人员或者离职的国家工作人员的身边人，如情人、秘书等，可能属于关系密切的人的范围，但也不能过于绝对，非身边人，如老乡、同学等，也可能利用公权的影响力。至于什么是关系密切、达到什么程度属于
36、关系密切？,实践中，有两种判断的标准：,“关系密切的人”有三种类型:第一种是男女双方存在着不正常或者正常的情感关系，表现亲密，超出一般朋友、同事关系的人;第二种是近亲属之外的亲戚朋友，因为双方存在着共同利益关系从而形成了密切关系的人;第三种是因为情趣相投而形成密切关系的人，如酒友、棋友、牌友、票友、旅友等等。,也有的认为，“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系:亲戚关系(非近亲属)、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。但即使具备上述关系，也不能轻易将非国家工作人员视为与国家工作人员“关系密切的人”。“关系密切的人”意味着非国家工作人员与国家工作人
37、员之间有着亲近的联系，或者保持经常的交往，非国家工作人员与国家工作人员具有一定的粘合力和影响力。,由此可见，对于“关系密切的人”的认定，前者采取了客观身份判断的标准，后者采取了实质审查的标准，二者都属于事前判断。从司法实务的角度出发，前者易于把握判断，后者没有统一标准不易认定。我们认为，对此采取事后判断为宜，即如果行为人可以利用国家工作人员的职务便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，则可以推定行为人和国家工作人员关系密切。,全国首例利用影响力受贿案,2006年，深圳有所为投资集团有限公司董事长张某从河南南阳市商业银行内部得知，该银行想
38、处置所持有的绿景地产股权等资产包，便找到时任其投资集团开发部经理、同时也是南阳市商业银行行长贾某妹夫的李志强，让其利用亲戚关系从中联系收购。2006年10月，李志强与张某一起找到贾某挑明此事。后有所为公司与南阳市商业银行顺利签订了8565万元的资产包转让协议。在仅付了1065万元的情况下，贾某即违规将该资产包全部过户给有所为公司，之后又将该资产包质押在南阳市商业银行贷款7500万元。随后有所为公司处置了该资产包部分股权，获得了巨额利润。张某为感谢李志强，给其现金200万元和自己开发的房产。李志强在购买时少付购房款1000万元，并于2009年7月办理了过户手续。,”狐假虎威”的刑法分析,”狐假虎
39、威”也分两种情况：一种是狐狸主动跳到前台，打着老虎的旗号作恶作福；另一种是老虎不愿或懒得出头，让狐狸“打头阵”、做“代理”。不管是哪种情况，老虎都责任难逃。因为，如果“狐假虎威”是由老虎直接授意，老虎更是“主谋”无疑！,国家工作人员若明知其近亲属或者关系密切的人利用自己的影响受贿，也未直接从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在予以默许或者默认，而非国家工作人员认为国家工作人员不知情。在这种情形下，国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪，国家工作人员实际上起到了暗中配合帮助的作用，可以考虑构成利用影响力受贿罪的片面共犯，以“利用影响力受贿罪”定性处罚。,三、未来的展望,（一）受贿罪与行贿罪的关
40、系（二）调整受贿罪的法定刑,（一）受贿罪与行贿罪的关系,从立法过程看，我国刑法对行贿罪的处罚规定，前后所遵循的精神是不一致的，这反映了对行贿罪的危害性及其程度缺乏以一贯之的认识。为了从源头上遏制腐败犯罪，有必要重新评价行贿行为的危害性。从外国刑法的有关规定看，大陆法系国家对行贿罪规定的刑罚与对受贿罪规定的刑罚往往是完全相同的。,（二）调整受贿罪的法定刑,完全按照受贿数额来确定法定刑档次，缺乏科学性。完全按照贪污罪中的数额标准确定对受贿罪的处罚，缺乏合理性。完全按照受贿的数额决定对犯受贿罪的人的处罚，不利于发挥刑法的指引功能。,受贿罪的情节犯的考虑,索取贿赂还是收受贿赂；“贪赃枉法”还是“贪赃不枉法”，贪赃枉法的社会危害性比贪赃不枉法的社会危害性更大；受贿给国家和集体造成的损失大小；受贿的次数和持续时间；受贿对象，乘他人之危索取贿赂的，收受外商、华侨、港澳同胞贿赂造成不良影响的，应当作为从重情节；犯罪后的态度，是否在案发后转移赃物、销毁罪证，或与他人订立攻守同盟，掩盖罪行等，也是量刑时应当考虑的情节,
