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1、民法专题研究,李云波,1,目录,专题一：民法典的体系（4课时）专题二：人格权（4课时）专题三：宅基地使用权（4课时）专题四：不动产征收与私人财产权的保护（4课时）专题五：侵权法的本位（4课时）专题六：夫妻忠诚协议（4课时）专题七：同性恋、同性婚（4课时）专题八：人体器官移植（4课时）,2,专题一 民法典的体系,3,一、当前的几种体系,（一）法国第一卷 人第二卷 财产及所有权的各种限制第三卷 取得财产的各种方法第四卷 担保第五卷 适用于马约特岛的规定,（二）德国第一编 总则第二编 债务关系法第三编 物权法 第四编 亲属法第五编 继承法,4,（三）瑞士引言第一编 人法第二编 亲属法第三编 继承法第
2、四编 物权法*瑞士债法典独立颁布,（四）日本 第一编 总则第二编 物权 第三 编 债权第四编 亲属第五编 继承,5,（五）梁稿（五编）总则物权债权亲属继承,（六）王稿（八编）总则人格权婚姻家庭继承法物权债法总则合同侵权行为,6,（七）徐稿序编第一编 人身关系法第一分编 自然人法第二分编 法人法第三分编 婚姻家庭法第四分编 继承法第二编 财产关系法第五分编 物权法第六分编 知识产权法第七分编 债法总则第八分编 债法分则附编 国际私法,（八）全国人大法工委第一编 总则第二编 物权法第三编 合同法第四编 人格权法第五编 婚姻法第六编 收养法第七编 继承法第八编 侵权责任法第九编 涉外民事关系的法律适
3、用法,7,二、体系之重,（一）大陆法系法典化的要求（二）消除规则间的冲突（三）便于普法与用法（四）有助于维护民法的稳定与发展,8,三、民法典体系的两个基本问题（一）民法典应包括哪些内容争议小的：总则、物权、债权、亲属、继承争议大的：人格权、知识产权、债法总则、国际私法1、人格权 正：重要性及民法调整对象的逻辑展开。（王利明、徐国栋。）反：与自然人制度重复、与侵权法重复。（梁慧星、王保树、尹田、李永军）,9,2、知识产权正：潘德克吞体系将无体物排除出物权之外不足取，俄、荷为先例。（王家福、徐国栋）反：变动性、国际性（梁慧星、王利明）,10,3、债法总则正：与物权编相对应，规定债的共通规则。（王利
4、明、梁慧星、徐国栋）反：可放在合同法里面。（江平、全国人大法工委）4、国际私法正：国际潮流。（徐国栋）反：建议制定独立的国际私法法典（梁慧星）,11,（二）被纳入民法典的各部分内容如何编排 三种大致的思路：1、松散式、邦联式的（方流芳、江平、人大法工委）2、理想主义的：以法国民法典的体系为蓝本，（徐国栋）3、现实主义的：以德国民法典体系为蓝本，（梁慧星、王利明）,12,四、体系展开的基本思路1、以民法调整对象为理论主轴2、突出权利本位3、体现价值取向4、运用类型化技术但此时产生了两种不同的典型思路,13,徐国栋,以人物对立为据，采两编制，不设总则。可上溯至盖优斯的法学阶梯,王利明、梁慧星,以总
5、分为基本结构，采五编或七编制，可上溯至学说汇纂。,14,推荐阅读1、梁慧星：当前关于民法典编纂 三条思路，载律师世界2003年第4期。2、王利明：民法典体系研究，载厦门大学法律评论第6辑。3、徐国栋：民法典草案的基本结构以民法的调整对象理论为中心，载法学研究2000年第1期。,15,专题二 人格权,16,一、概念发展1、胡果，在16世纪提出生命、健康、自由等权利。2、19世纪，法国Bentauld与Morillot有所提及。3、1877年德国学者Gareis认为人格权属于工业产权与知识产权,17,4、1895年，基尔克在其德国私法中详细讨论了人格权的内涵与种类，他把人格权的类型划分为如下：生命
6、权、身体完整权、自由权、名誉权、社会地位权、姓名权、区别性标志权、作者权、发明权5、20世纪初，Joseph Koher提出了一般人格权6、美国沃伦与布兰代斯提出了隐私权概念：论隐私权The right to Privacy,18,二、对人格权概念的两种争论（一）否定论 萨维尼、温德沙伊德。其理由如下：1、权利为法定，而生命、身体、自由等是天赋的，并非法律规定才得享有。2、生命、身体、自由等，高于法定之权，若将其与物权、债权等同视之，反而贬低其地位。3、若承认人格权，则在逻辑上会出现权利主体与权利客体混同的结果。,19,（二）肯定论 基尔克、耶林。将人格利益视为无形财产。现大多数大陆法系国家在
7、法律上肯定人格权之地位。,20,三、概念1、基尔克：指对人格利益支配的权利。2、鸠山秀夫：是以自己的人格范围的构成因素如生命、身体、健康、名誉、自由、肖像等为客体的权利。3、王利明：人格权是提以主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利。,21,四、人格权之特征1、法定性：便于价值宣示、但于明确权利、便于为裁判提供依据。2、固有性：自动产生、与主体相伴随、不得被剥夺。3、专属性：与主体不可分离、不可转让、抛弃、继承,22,4、对世性：属于绝对权5、支配性：属于支配权而非请求权6、开放性：类型不断增加7、非财产性：与人格权的商品化并不矛盾,23,五、人格
8、权之主体1、自然人：胎儿、死后死后：人格权保护人制度2、法人人格权（名称权、名誉权、荣誉权、信用权）,24,六、人格权之分类（一）一般人格权、具体人格权1、一般：自由、尊严、平等2、具体：生命、健康、姓名，etc争议：一般人格权的内容、地位、作用尹田：应设人格权保护的一般条款，不用一般人格权这个概念杨立新：其为居于具体人格权之上的抽象人格权,25,（二）物质性人格权、精神性人格权1、物质性：生命、身体、健康2、精神性：姓名、名誉、隐私、肖像等,26,（三）可商品化的人格权、不可商品化的人格权（四）自由型、尊严型、标表型 自由型：人身自由、精神自由尊严型：名誉、信用、隐私、贞操标表型：姓名、肖像
9、、名称等,27,七、各种具体的人格权1、生命健康权（通则98）（侵权责任法2生命权、健康权）2、姓名权（法人-名称权）（通则99）3、肖像权（通则100）4、名誉权（通则101）,28,5、荣誉权（通则102）6、婚姻自主权（通则103）7、隐私权（侵权责任法2）（与个人信息权）*8、信用权（草案第4编1）*9、性自主权（贞操权）*10、生活安宁权,29,八、人格权应否独立成编的争议（一）肯定说1、重要性 2、创新性3、法典逻辑结构的内在要求（二）否定说1、世界范围内无先例2、与自然人人身不可分离，属自然人本身之事，不具有关系性2002年草案采肯定说。,30,推荐阅读1，王利明：人格权法研究，
10、中国人民大学出版社。2，马骏驹：未来我国民法典不宜采用一般人格权概念，河北法学2012年第8期。3，满洪杰：荣誉权作为独立人格利益之质疑，载法商研究2012年第5期。,31,专题三 宅基地使用权,32,一、案例与问题 案情 2002年7月，画家李玉兰以4.5万元的价格购得通州宋庄村民马海涛的房屋及院落，并签署协议。2006年10月，房屋升值，马海涛起诉李玉兰，要求确认合同无效，收回房子。2007年7月，通州法院宋庄法庭一审判决该协议无效，马海涛向李玉兰支付9.4万余元房屋补偿，李玉兰腾退房屋。,33,2007年12月，市二中院终审维持原判，但指出李玉兰可就信赖利益损失另行主张赔偿。2008年1
11、月，李玉兰起诉马海涛，要求对方赔偿房屋现值和当初价格的差价48万元。2008年10月，通州法院一审判决马海涛赔偿李玉兰信赖利益损失18.5万元。,34,问题：农村宅基地使用权可否自由流转？,35,二、宅基地使用权的基本知识1、指宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有的占有和使用的权利。（A152）2、特征1）是我国特有的制度2）具有福利性质和农村社会保障功能，一般为无偿取得,36,3）权利主体只能是农村集体经济组织的成员在创设取得过程中，只有农村集体经济组织的成员有权通过分配方式取得宅基地使用权。禁止城镇居民在宅基地使用权流转过程中取得宅基地使用权4）客体为集体所有的土地5）用途仅限于村民建造
12、个人住宅,37,6）实行严格的一户一宅制经乡（镇）政府审核，由县级人民政府批准 村民出卖、出租房屋后，再申请宅基的，不予批准。7）其取得一般基于分配8）其流转被严格限制A 不得单独转让B 不得抵押C 随房屋转让的，仅限于在本集体经济组织内部进行,38,3、对宅基地使用权人的限制1）不得改变宅基地的用途；2）不得对宅基地造成不可逆转的损害；3）不得单独转让和抵押宅基地；4）对宅基地上所建造的房屋，不得转让给本村之外的其他人。,39,三、关于宅基地 使用权流转问题的制度演进1，1950年颁布的土地改革法第30条规定：“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出
13、租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。”2，1962年农村人民公社工作条例修正草案（1962年9月27日执行，又称“六十条”）在第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”同时又在第45条规定：“社员的房屋，永远归社员所有。社员有买卖或者租赁房屋的权利。社员出租或者出卖房屋，可以经过中间人评议公平合理的租金或者房价，由买卖或者租赁的双方订立契约。”,40,3、1963年中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知“（1）社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体
14、所有，一律不准出租和买卖。但仍归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。（2）宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。”4、1982年宪法第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”5，1986年土地管理法（1988年第一次修正，1998年修订，2004年第二次修正）第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省
15、、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”,41,6、1999年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”7，2004年国务院关于深化改革严格土地管理的决定规定：“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”同年，国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见再次重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”8、2007年物权法第15
16、3条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。9，2008年8月国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知要求“严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。”,42,制度总结严格限制宅基地使用权的流转。1，宅基地使用权不得单独转让。2，宅基地使用权可随房屋所有权一并转让。3，农村房屋只能在本集体组织内部买卖。4，禁止城镇居民购买农村房屋。其理由在1999年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知中明确列出，即“保持农村稳定，保护农民利益，保障经济和社会可持续发展
17、。”,43,四、当前的宅基地利用状况与新的政策背景（一）宅基地利用现状1、面积超标 2、房屋废弃、闲置比例较高 3、存在一户多宅现象（二）自发市场的形成1、小产房大量涌现2、集体成员内部交易频繁（三）新的政策背景2008年10月，中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定提出“促进公共资源在城乡之间均衡配置、生产要素在城乡之间自由流动，推动城乡经济社会发展融合”。“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”的要求。,44,五、关于禁与开禁的争论（一）否定论农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分,农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存权利的重要制度，
18、开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,不具有正当性和公平性。甚至预料：农村宅基地交易开禁之日，即中国社会最后一次大规模剥夺农民之潮兴起之时。（孟勤国）,45,（二）肯定论1、现行制度并不利于农民对土地增殖利益的分享2、农民并非弱尔愚的非理性人，而是其自身利益的最佳判断者。大多数民法学者支持肯定论“如果不承认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到体现，无法通过市场机制得到优化配置。”“宅基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。”郭明瑞：关于农村土地权利的几个问题，载法学论坛2010年第1期。,46,六、父爱主义在禁与开禁争论中的作用否定论者在自觉或不自觉
19、的运用父爱主义。（一）何为父爱主义（Paternalism）1、基本概括政府在某些情况下为了公民的利益而限制其自由。2、类型（1）软：只对因信息掌握不全、意思能力不成熟之结果而限制和干预。（2）硬：不顾当事人主观意志而限制其自由。,47,3、外在表现（1）目的：善意（2）措施：干预和限制相对人的行为自由，不顾当事人意志a.直接：直接限制某种行为自由，如要求摩托车司机带头盔b.间接：禁止把受害人同意当作推脱法律责任的理由。如合同法53条（3）结果：客观上会保护个人，增进公共利益,48,4、理论基础（1）个人未必尽知自身最佳利益（2）会增进社会整体利益（3）理性人假设在现实中遭遇不平等现实5、父爱
20、主义的风险（1）代他人进行利益判断，但其判断未必符合当事人真实利益（2）可能会使政府权力强化，个人自由弱化，从而滑向权力滥用（3）可能会成为特权者获益的借口,49,（二）基于父爱主义对否定论者的评判1、合理之处（1）使社会转型缓慢推进城乡二元 城乡一体化熟人社会 市民社会自然经济 市场经济（2）确存某些个体弱而愚的情况（3）确有土地高度集中的风险,50,2、不合理之处（1）将农民整体视为弱而愚的非理性人，是对理性人假设的矫枉过正，不利于市民社会的培育（2）可能成为政府与民争利的借口，从而导致不公平（3）过分限制城乡资源交流，从而导致不效率,51,（三）更优方案1、抛弃非此即彼，全禁或全放的二元对立思维2、在政策、制度上做好先期准备，逐步放开宅基地市场,52,推荐阅读：1、孟勤国：物权法开禁农村宅基地交易之辩，载法学评论2005年第4期。2、郭明瑞：关于农村土地权利的几个问题，载法学论坛2010年第1期。3、郭明瑞：关于宅基地使用权的立法建议，载法学论坛2007年第1期。4、孙笑侠：法律父爱主义在中国的适用，载中国社会科学2006年第1期。,53,专题四 物权法视野中的人体器官移植,54,55,56,57,58,59,60,61,62,63,64,
