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1、合同法律风险防范讲座,河北冀华律师事务所 赵敏娜 律师,（一）合同内涵：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。调整的是动态财产关系。（二）合同特点：合同当事人法律地位平等，坚持自愿、公平和诚实信用原则。（三）合同主要风险点：合同主体 合同标的 合同权利义务 合同履行 违约 合同档案管理,第一部分 合同概述,（一）合同主体你在和谁交易？（二）合同主体的法律风险点（三）合同主体常见问题及案例分析（四）合同主体风险防范要点,第二部分 合同主体,（一）合同主体你在和谁交易？,合同主体可以是自然人、法人和其他组织。在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你签订合同的
2、相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。,（二）合同主体法律风险点,1、合同相对人不具备相应资信、能力。2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。4、我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。,（三）合同主体常见问题及案例分析,1、合同主体身份认不清案例一认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代
3、表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。,2、找准交易对象（国际贸易中尤其重要）案例二谨防中间商欺诈 出口商甲经李某介绍曾与某国多个买家成交，并通过李某成功收款。2007年5月，甲与李某介绍的A公司签订近200万美元的销售合同，销售合同中列明的买方为A公司，但签署人却为李某。甲发货后，A公司以从未与甲签过销售合同为由拒绝支付货款。经调查，李某假冒A的名义与甲订立销售合同，骗取货物后，低价销售给A，取得货款后逃匿，甲损失惨重。,
4、3、合同相关方的法律地位认识错误案例三错将付款人认定为责任方 A为大型跨国企业集团，实力雄厚。出口商甲根据A下属子公司B发出的订单向B供应货物，并按照A企业集团整体的财务安排从母公司A处回收货款，收汇一直较为正常。考虑到A的优良资信，甲与A的子公司B签订了一系列合同。两年后，甲获悉B经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，向A追讨，A以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重。,4、缺乏对合同主体资信情况的调查案例四与小商人做大生意，损失难以弥补 我国某钢铁公司A计划引进一套铸造设备，国外的多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，A难以接受。某国商人S得知此情况后主动向A报出500
5、万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。A对S虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底S只交齐了203万美元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，S只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。A起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。,5、表见代理（合同法第49条）概念：指代理人虽然不具有代理权，但合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人需要承担由此产生的一切法律后果。案例五员工签单，公司买单 A房地产公司的中高层管理人员甲、乙两人从2002年4月至2003年5月期间，在B餐饮娱乐公司进行签单消费，单
6、位名称一栏都注明为“A公司”，消费目的为A公司员工用餐或公务接待等，累计签单欠款共25520.3元。后甲、乙两人离开A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙两人并无授权签单消费为由拒绝支付欠款。B公司向法院提起诉讼，法院认定甲乙两人的签单行为是代表A公司对服务费用的确认行为，其法律后果应当由A承担，因此支持了B公司的诉讼请求。,（四）合同主体风险防范要点,1、审查主体法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：是否具有相应的民事行为能
7、力。保证人：主体资格的合法性。代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、认清主体身份,（一）合同标的交易指向对象？（二）合同标的的法律风险点（三）合同标的常见问题及案例分析（四）合同标的风险防范要点,第三部分 合同标的,（一）合同标的交易指向对象？,明确合同交易内容不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容。重要性在贸易实践中，对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的关键环节，在复杂的交易中，标的物有可能处于不断变化的状态，可能对合同效力产生重
8、要影响。,（二）合同标的的法律风险点,1、合同标的不合法。2、合同标的不可能给付。3、合同标的不确定。4、实际交付的标的与合同约定的标的不符。,（三）合同标的常见问题及法律分析,1、合同标的物的合法性案例一不可转让的标的 S集团下属两家子公司甲与乙所使用的土地，都属划拨用地，使用权证都办在S名下。其中有一宗地由甲建有加油站等设施。甲欠丙债款，双方达成还款协议，甲方将加油站等设施转让给丙（含土地使用权）。丙获得加油站后，以相同价格转让给李某个人。后经土地管理部门稽查，对S集团进行处罚，无偿收回土地，并处13万元罚款。,2、合同标的确定性案例二合同标的物不清，形成争议 甲、乙两单位签订一设备租赁协
9、议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。,3、实际交付的标的不符案例三标的物被调包 2009年 6月1日，南宁市民杨先生在广州工作的姐姐为其买了一台二手笔记本电脑，价值4000多元，通过一家名为XX速递的快递公司托运给他。6月5日上午11时许，速递公司的业务员当面把包裹交给他。杨先生支付给对方50元邮费，签单接收了包裹，但忘记当场验看。稍后，他回到住处打
10、开包裹，吃惊地发现，电脑箱里找不到笔记本电脑，却多了4块约1厘米厚20厘米长的木板。于是他带包裹到速递公司进行交涉。由于送货单上没有写明货物的名称、重量和单价等，杨先生也未当场验货，因此双方各执一词，难辨真伪。,（四）合同标的风险防范要点,1、应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。2、审查合同标的相关条款，查明合同标的名称是否确定。3、根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力。,（一）合同权利义务具体交易内容？（二）合同权利义务的法律风险点（三）合同权利义务常见问题及案例分析（四）合同权利义务审查要点,第四部分 合同权利
11、义务,（一）合同权利义务具体交易内容？,当事人双方应明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。合同权利义务是互相对应的，特别是在强调等价有偿的买卖合同中，买方和卖方的权利义务相对平衡。比如买卖合同中卖方的义务有：交付标的物的义务实际交付标的物交付提取标的物的单证 交付必要的有关资料 按期交付标的物 按照约定地点交付标的物 按照约定的质量要求交付标的物按照约定的包装方式交付标的物转移标的物所有权的义务瑕疵担保义务,（二）合同权利义务的法律风险点,1、合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。2、对法律规定的义务认识不清。3、对自身的权利没有
12、充分认识，无法充分保护自身利益。,（三）合同权利义务常见问题及案例分析,1、缺乏包装条款案例一包装费由谁负担？2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼
13、请求。,2、交付地点约定不清案例二漏掉两个字，运费多开支 中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。双方约定在美国西部港口交货。但双方合同和开信用证时都写成了“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后，通知我方在美国东部某港口接货，我方只好通知船方到该港接货，结果多承担了一笔运费支出。,3、瑕疵担保义务概念：卖方需承担的一项基本义务，指出卖人对其所交付的标的物，应担保其有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值、效用或品质。种类：质量（物的）瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。,案例三质量瑕疵担保义务 常某2007年3月租赁方某门面房3间，用于开办饭馆，租赁期限为从2007年
14、3月10至2010年3月9日，月租12000元，常某另外支付方某保证金3万元，如常某违约则该保证金不予退还。2007年8月开始，房顶原有的裂缝不断加大，饭馆也出现亏损，常某不想再继续经营，便以该房存在严重危安全隐患为由提出要求退租，并要求返还该3万元保证金，遭方某拒绝后，将方某诉至法院。方某辩称，常某在租赁时已经知道房屋原有裂缝将继续扩大，其退租的真正的原因是饭馆盈利状况不佳。诉讼中法院委托鉴定部门就此房屋进行了司法鉴定，结论该房屋系危房，不适合居住。后法院依据我国合同法第233条支持了常某的诉讼请求。,（四）合同权利义务风险防范要点,1、在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检
15、验等容易产生争议的地方。2、明确合同和法律规定的义务。3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。,（一）合同履行如何交易？（二）合同履行的法律风险点（三）合同履行常见问题及案例分析（四）合同履行风险防范要点,第五部分 合同履行,（一）合同履行如何交易？,概念：指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容。,（二）合同履行的法律风险点,1、没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。2、没有充分利用合同履行中的抗辩权。3、合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。,（三）合同履
16、行常见问题及案例分析,1、同时履行抗辩权（合同法第66条）案例一你不付款，我不交货 2008年6月20日，甲乙订立合同约定：甲向乙购买钢材，总价款450 万元。合同签订后，甲未按约支付货款，则乙可以拒绝交付钢材。,2、不安抗辩权（合同法第68条）案例二你亏损严重，我停止履行 2001年元月，某汽车销售中心A与某汽车制造厂B签订一份汽车购销合同，约定A向B购买轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆，货到付款。合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2001年5月份，B获悉A因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。B在搜集
17、了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知A，若想继续供货，A需提供担保或预付货款。A不同意，并以B违约为由提起诉讼。法院认为，B采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，依法判决驳回了A的诉讼请求。,3、合同变更（第77条）案例三包装更改，未签书面协议，仍按原合同执行 我国某外贸公司A与西欧某公司B签订一笔工艺品XX美元的出口合同。合同订明内包装盒由B免费提供。距合同规定的交货期前三个月，A准备好货物，随后多次去电通知B提供包装盒，B均未作答复。距交货期前一个多月，B派其远东分公司的代表丁某来看货。A向丁某反映包装盒未提供，势必影响按期交货。丁某看了产品以后，当
18、场口头表示B公司不再提供包装盒，可由A自行解决。A当即办妥纸盒，进行包装，进仓待运。在合同规定的装运期前一个月，B突然来电要求仍由其提供包装盒。A回复已按丁某的意见包装完毕，无法更改。B回电认为丁某只是其分公司员工，并不能代表公司，同时双方并未签订书面协议。因此，包装一定要按合同规定的进行，否则将不履行合同。A为避免更大的损失，只能同意B要求，重新换包装。,4、债权转让（合同法第80条）案例四债权转让未通知债务人，该转让不对债务人产生效力 2008年5月，某进出口公司A与某干花生产厂B签订了一份合同，约定：2008年12月25日前，A向B购买干花6000箱，每箱价格300元。合同签订后，A即向
19、B支付了全部货款180万元。2008年8月1日，A致函B，希望B能提前交货，以便A赶在圣诞节旺季销售干花。2008年8月3日，B复函拒绝了A的请求。此后，A从其他渠道购得干花6000箱,就将其与B合同项下的全部权利转让给了C，但未通知B。由于正逢市场干花价格上涨，C以每箱350元的价格支付给了A公司210万元。2008年12月23日，C前往B公司处提货，但B拒绝发货。为此，C向法院起诉，要求B在原合同规定的期限内向C交付干花。法院未支持C的请求。,（四）合同履行风险防范要求,1、应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚信信用原则。2、充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等
20、。3、合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。4、合同转让时需履行相关法律程序。5、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序。,（一）违约交易存在问题，如何处理？（二）违约的法律风险点（三）违约常见问题及案例分析（四）违约风险防范要点,第六部分 违约,（一）违约交易存在问题，如何处理？,概念：违反合同义务，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。违约行为 不能履行，客观上没有履行能力或法律禁止履行；迟延履行：能履行，但在期限届满时还没履行；不完全履行：履行行为不符合债务本旨；拒绝履行（预期违约）：明示或默示的表示不履行；债权人迟延：受领迟延。违约救济方式 强
21、制履行；解除合同；赔偿损失；支付违约金；恢复原状等其他补救措施。,（二）违约主要风险点,1、未按合同约定的时间、金额支付价款。2、逾期交付、提取标的物。3、未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同。4、未尽到通知、保密、协助等附随义务。5、对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大。6、我方未充分行使违约救济权利。,（三）违约常见问题及案例分析,1、加害履行（合同法第122条）概念：指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。案例一卖方需赔偿产品对第三方造成的损失 某乡机械加工厂按合同规定，购进某市电机厂电机30台，在使用中，有14台发生漏电，造成一名工人致残。为此，机械
22、加工厂向法院起诉，不仅要求退货，而且还要求某电机厂赔偿他们的经济损失以及致残工人的住院费等各种损失10万元。法院支持了机械加工厂的请求。,2、受领迟延案例二买方的收货义务 2004年5月，甲方与乙方签订大蒜买卖合同：当年产大蒜40吨，总价款加运费8万元，代办托运，交货期限为同年8月25日，地点为山东某车站。甲方于8月20日将大蒜准备托运时，铁路方面告知因天气原因部分路段冲毁，待通知发货。8月23日，甲方接铁路方面通知将货装车发出，8月26日凌晨到达山东某车站。但乙方拒绝收货并声称降价一半才可考虑收货；甲方无奈在当地租用三间民房将大蒜保存。不料当地又降暴雨两天，将40吨大蒜泡汤；经鉴定29吨完全
23、腐烂，不能食用，另外11吨也发芽。甲方遂起诉至法院要求赔偿。法院判决乙方应对拒收的大蒜承担责任，乙方应支付甲方货款及民房的租金等。,3、资料搜集案例三证据缺乏，诉讼失败 A公司与B公司2001年1月经过甲（自然人，即B的法定代表人也非股东或职工）的介绍签订了 联合经营钢材协议书。2001年6月，A公司将货物改存到与B公司签有代储协议的某石油库，没有签署协议，也没有保存好入库单等文件。2002年6月甲以B公司的名义将石油库中价值319万的钢材折价卖掉。A公司负责该事的人员未及时搜集出库单等文件，也没有及时向公安局报案。2003年，A公司起诉甲和B公司，要求承担相应责任，由于证据缺乏，诉讼请求未得
24、到法院支持，A公司损失严重。,4、代位权（合同法第73条）概念：债务人怠于行使其对第三人行有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。案例四债务人应当增加的财产得到增加 甲欠乙1000万元，2009年1月到期未还。2009年2月，乙得知丙欠甲900万已到期，但甲一直未向丙主张债权。2009年3月，乙搜集了大量证据后，向法院提起诉讼，请求以自己的名义代位行使甲对丙的900万债权。,5、撤销权（合同法第74条）概念：债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。案例五债务人不应减少的财产不得减少 甲欠乙100万元到期未还。2003
25、年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值300万元的全部财物以30万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2003年7月向法院起诉，请求宣告甲与丙的行为无效。,（四）违约风险防范要点,1、完善企业合同管理制度。2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。3、及时搜集和保存好各种证据。4、充分利用合同法和合同赋予自身的权利。,（一）合同档案管理交易的后续管理？（二）合同档案管理法律风险点（三）合同档案管理常见问题及案例分析（四）合同档案管理风险防范要点,第七部分 合同档案管理,（一）合同档案管理交易的后续管理？,概念：合同档案
26、管理是对已履行完毕合同的管理，是一个企业档案管理的重要组成部分。意义 合同履行完毕后，可能还会产生有关质量担保等争议和纠纷，合同仍然可能成为重要证据和文件在后续的诉讼和仲裁中使用。完善的合同档案管理有利于各个部门查阅和总结经验。,（二）合同档案管理法律风险点,1、合同相对方可能行使撤销权（1年或5年，合同法第75条）。2、买卖合同中标的物存在质量保证期的，可能需要承担责任（合同法第158条）。3、买卖合同中标的物没有质量保证期的，需承担瑕疵担保责任（2年，合同法第158条）。3、合同争议存在诉讼时效（1年或2年或4年，最长20年，民法通则第135、136、137条；合同法第129条）。4、与其
27、他未履行完毕的合同可能存在关联性。,（三）合同管理常见问题及案例分析,合同档案缺失案例补充协议遗失，承担了不应该由其承担的损失 2005年6月10日，某建筑公司A与某贸易公司B签订了一份购销合同，A向B购买100吨 X型号的钢材并约定了质量标准，但未约定检验期。6月20日，双方签订补充协议，约定了检验期间为交付货物之日起一个月内。7月20日，B按约交付了货物，A随后付了全款。直到2005年年底，B未就货物的数量或质量问题提出任何问题。A公司经办人员认为该份合同已顺利履行，遂将合同和补充协议随意搁置。2006年1月，B突然通知A，声称钢材的质量不符合约定，要求赔偿损失。A辩称根据合同法第158条
28、，B未在检验期内通知的，视为标的物数量或质量符合约定。B认为双方在合同中并未约定检验期。A称合同虽未约定，但双方存在补充协议。但A最终只找到了合同，补充协议已经遗失。B随后向法院起诉，由于A未能提供补充协议，法院最终支持了B的诉讼请求，判决A赔偿钢材质量不合格给B造成的损失。,（四）合同档案管理风险防范要点,1、建立完善的合同档案管理制度，分类保存。2、根据合同的种类、重要性等给予不同的保存期限。比如中国人民建设银行借款合同档案管理暂行办法根据合同所涉及项目的大小，分为长期保管和短期保管，前者6-15年，后者5年以下；会计档案管理办法第8条根据会计档案种类，规定保存期限分别为3、5、10、15
29、、25年。3、整理合同档案，形成便于各个部门查阅和寻找的电子信息系统。4、总结合同履行情况，吸取经验和教训。,小 结,合同在采购活动中起着举足轻重的作用。充分认识到合同的重要性和合同可能带来的风险，采取各种措施规避这些风险将有利于单位的持续稳定发展。,The End！谢谢！,合同无效,合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。企业国有产权转让未进场交易而签订的合同是否有效,合同无效（二）,合同无效的法
30、律后果：（一）自始没有法律约束力；（二）财产返还，不能返还的，应作价补偿；（三）有损失的，按过错责任大小承担。,可撤销合同,合同法第54条：当事人一方对下列合同可申请法院或仲裁机构撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,重大误解主要有以下5种,1、对合同性质发生的误解 合同的性质往往决定了合同当事人的权利义务，例如将买卖合同误解为赠与合同，势必改变当事人的权利义务，从而违背当事人的初衷，因此，对合同性质发生的误解应属重大误解。2、对对方当事人的误解
31、 在即时清结或不具有人身性质的合同中，对对方当事人的误解一般不构成影响合同效力的重大误解，因为合同双方的权利义务不会因具体当事人的不同而存在重大改变。但是在以当事人信用为基础的合同中(信托、委托、寄存、信贷)，在以某种感情或特殊身份关系为基础的合同中(如赠与、无偿借贷)，或者在以当事人的特定技能的合同中(如演出、加工承揽)，对对方当事人的误解则明显属于重大误解。,3、对标的物品种的误解 如将冷冻机误解为冷藏机。因为对标的物品种的误解属于对合同标的本身的误解，所以将造成合同的目的落空，使误解者遭受重大损失，当归属重大误解。4、对标的物质量的误解 如将赝品当作真迹，将合金当作纯金购买，即属重大误解
32、。但仅对标的物的非主要功能或效用发生的误解不属重大误解。5、对标的物数量、包装、履行方式、履行地点、履行期限的误解 如果对上述的误解造成了误解者重大损失的当归属重大误解，如果未造成误解者重大损失则不属重大误解。,合同常见法律风险及防范,(一)签约阶段法律风险及防范（二）履约阶段法律风险及防范（三）合同管理制度漏洞风险及防范,合同常见法律风险及防范,(一)签约阶段法律风险及防范 1、对对方签约当事人审查不严的风险 2、混淆合同订立、成立和生效概念 3、对双方权利义务约定不具体、详尽 4、所签合同无效或可能被撤销 5、效力待定的合同 6、免责条款及其无效 7、合同争议的解决方式、适用法律和文本效力
33、确定,对对方签约当事人审查不严的风险,1、对对方签约当事人审查不严的风险 对方没有履约能力，造成合同不能履行，或对方收取货物后付款不能，最终造成损失；防范：对对方进行尽职调查，如对方不具备能力，则应：A、在设计合同条款时，按其没有能力考虑，在任何一个时点对方违约我方均能有效规避风险；B、要求对方提供有效、足额担保。,混淆合同订立、成立和生效概念,2、混淆合同订立、成立和生效概念 订立、成立、生效的概念：案例：某国有企业未经国资委批准擅自协议转让其所持下属公司股权案件。约定生效条件为国资委批准。合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是通过要约与承诺的方式，最终取得成果是合同的成立；合同成立：是当
34、事人意思表示一致后的结果，应以当事人的意志为标准来确认、解释；合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断，合同成立后未必生效,混淆合同订立、成立和生效概念（二）,合同成立的条件 A、合同当事人适格；B、当事人就合同的内容意思表示一致；C、合同内容明确。合同成立的时间 A、合同法第25条：承诺生效时合同合同成立，承诺若生效时间为承诺到达要约人的时间；B、合同采用口头形式，成立时间与承诺生效时间一致；C、承诺采用书面形式，双方签字或盖章时成立。在签字盖章前一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。,混淆合同订立、成立和生效概念（三）,合同成立的法律效力 A、大部分合同的成立与生效在时间上相
35、同，没有区别；B、合同成立后对双方即具有一定拘束力，如成立时生效，则当事人负有履行合同的义务；C、成立与生效不一致，则成立后的合同具有如下拘束力：第一、保持合同成立状态，并依照合同约定使合同生效，不得人为阻碍或促使所附条件成就；第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其应承担缔约过失责任，赔偿另一方因此遭受的损失。如合同中约定定金，是否适用定金罚则有争议，一种观点认为不适用，因为合同未生效，定金条款一样未发生效力；另一种观点认为应适用，因为因一方原因使合同未生效，定金处罚应予以适用 对成立未生效的合同，过错方承担的是缔约过失责任，而已生效合同承担的是违约责任。,对双方权利义务约定不够、不
36、详尽,3、对双方权利义务约定不够、不详尽 如某国有建筑公司在签订工程合同时约定在开发商将房屋销售到80%时办理结算，销售带95%时付清全款。结果因开发商整体设计的原因导致销售不好，很久销售未达80%。风险防范：对于重要的、风险较大的合同，应聘请法律顾问参与谈判，约定详尽的责权利,所签订的合同无效或可能被撤销,4、所签订的合同无效或可能被撤销不能实现合同目的如有过错方应承担过错责任,效力待定的合同,5、效力待定的合同（1）需批准、登记方能生效的合同：第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（2）限制民事行为能力人订立的合同，经法定
37、代理人追认后，合同有效。但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（3）无权代理签订的合同：没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理不发生法律效力，有行为人承担责任；（4）无处分权人订立的合同：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。,免责条款及其无效,1、消法24条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任；2、免责条款的效力（1）格式条款具有合同无效规定情形的无
38、效（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效；3、下列条款无效：（1）造成对方人生伤害的；（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的,争议解决方式、适用法律和文本效力,1、解决方式：诉讼和仲裁；国内仲裁和国外仲裁；2、适用法律：对合同争议适用中国法律还是外国法律3、合同文本：同时又中文本、英文本时以何种文本为准。,合同履行过程中的法律风险,1、对方履约能力变化的风险需要跟踪，发现重大变化后应当采取防范措施，包括要求其提供担保或解除合同等；,2、预期违约及风险防范；第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届
39、满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。,预期违约及风险防范,预期违约及风险防范（二）,默示毁约：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他
40、情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权：第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,第三人履行、合同权利义务转移的风险防范,第三人履行概述：第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任第三人履行法律后果：第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。合同债务转
41、让：第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意,其他合同履行过程中的风险防范,4、合同解除及风险防范（必须依法、依约行使解除权），省建十二公司诉托普公司违约解除合同案件。5、损害赔偿（对方违约也应当减小损失）6、违约责任（违约金和定金），对违约金约定需谨慎，如约定违约金为本金数额案件得到法院支持的案例7、合同变更的法律风险（变更权利和变更程序），比如西双版纳工程合同案件，变更结算、审计条款造成已经办理了结算的工程合同案件还得进行审计8、履约过程中的风险把控、签证、索赔法律风险（送达在合同履行过程中风险防范具有十分重要的意义，比如送达召开股东会的通知、送达决算书等等
42、，某公司召开股东会公正送达会议通知案件公司法规定）,合同管理制度漏洞法律风险防范,1、合同管理机制不合理、签约权力层级混乱；2、合同管理缺乏系统性、一致性的风险3、缺乏合同管理的监督、制约机制；4、股东（出资人）对企业合同法律风险防范措施,合同管理机制不合理、签约权力层级混乱,很多企业没有合同管理制度，或者没有具有可操作性的制度；缺乏可控的有效的合同签订授权制度；签约权力混乱,合同管理缺乏系统性、一致性的风险,签约意向-谈判-签约-履行-合同变更-履行完毕（或终止解除）-归档整理，效益分析。很多企业在上述各个环节的衔接上存在脱节，以至于给企业带来灾难性的损失建议成立合同部，对每一份合同编号，从
43、一开始就建档跟踪。保证资料的完整性和履行合同的延续性。,应当建立合同管理的监督、制约机制,应当规定在签约前必须经过相应程序，一般有（1）承办部门的方案评价报告；（2）尽职调查报告；（3）财务部门以及相关部门的运行效益评估意见；（4）法律意见书（合法性和风险评估、防范措施）；某企业集团实行重大合同“双书”制度，为企业发展保驾护航的案例，内部法律顾问和外聘律师良性合作。（5）纪检部门的廉政意见；（6）董事会或股东会或者总经理办公会会议决策纪要,股东（出资人或者企业集团）对企业合同法律风险的防范管理,监督所出资企业建立法律风险防范机制（比如上述签约程序）；通过股东会、委派董事、监事对项目合同决策进行风险防范；依照章程、法律规定应当由国资委（出资人或股东）审批的项目，应当引入专家评审机制。,冀华律师祝各位身体健康！工作顺利,
