《ASPEN滑雪案.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《ASPEN滑雪案.doc（9页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、ASPEN滑雪案前言商务部外资投资司最新的权威资料显示，在中国多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额不断上升。比如轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，在华跨国公司所占据的市场份额都在3/1以上。美国微软占有中国电脑操作系统市场的95，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95，美国柯达占有中国感光材料行业至少50的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70，芬兰诺基业、美国摩托罗拉等跨国公司占有中国手机市场的70。一、剥削性滥用行为1、超高的价格2、不公平交易条件二、排斥性滥用行为排斥性滥用行为，是指市场支配地位的企业为了维护或者进一步加强其市场地位，而凭借其业已获得的市场支配地位，以妨
2、碍公平竞争的手段，排挤竞争对手或者阻碍潜在竞争对手进入市场的行为。这些行为如果不是支配企业实施的，而是有非支配企业实施的，就完全可能是合法行为，正是由于实施者具有支配地位，才被认定违法行为。排斥性滥用行为的手段主要表现为：1、差别待遇。2、拒绝交易。拒绝交易是指没有正当理由，拒绝与其他相对交易人进行交易。依据一般的反垄断理论，企业并不被强制要求与竞争对手合作，但是作为具有市场支配地位的经营者，因为其是具有市场支配能力和承受能力，可以成功拒绝购买者的销售要求或者供应商品的要求，因此其行为能够影响到市场正常的竞争秩序而被法律所禁止。例如，支配地位企业拒绝向下游企业获取在下游市场上生产所必需的一种稀
3、缺原料，而该原料的价格又是被管制的，该支配企业试图将其支配地位扩展到非管制的垂直相关市场，并且发现不与下游的竞争对手交易是有利的，可以排除竞争对手而自己开展经营，这样的在管制的上游市场虽然不获得利益，但在竞争性的下游市场，可以获得垄断利益而成为被禁止的滥用行为。虽然企业没有与竞争对手合作的义务，但是在某些特殊情况下，如果处于市场支配地位的企业拒绝与竞争对手合作，其行为可能会因为具有排斥竞争的性质而被视为滥用市场支配地位的违法行为。在司法实践中，区分受法律保护的竞争行为与违法的排斥竞争行为是非常困难的工作。同时，排斥竞争行为在实践中的表现也是复杂多样的。下面介绍的阿斯攀案是一个引起极大争议的的案
4、例，涉及到相关法律中许多值得深思和探讨的问题。第一部分 事实一、综述阿斯攀地区早先有三处独立经营的滑雪场，包括ASPEN滑雪公司、阿斯攀高地滑雪公司和第三家公司经营的滑雪场。自1962年起，三家公司开始采用可以互换的通票。1964年，阿斯攀公司收购了第三家公司滑雪场，并在1967年新开了第四处滑雪场。在1962年至1977年间，全ASPEN通票仍然适用，并从1973年开始，通过随机抽样调查确定使用每家滑雪场的滑雪者数目，以在两家公司分配通票的营业收入。然而在1978年，因不满通票营业收入的分配统计方法，ASPEN滑雪公司提出，要求高地公司接受票款收入的一个较低的固定比例远远低于以实际使用为基础
5、的历史平均比例，否则将停止销售4个滑雪场的通票。在高地公司提议的其他统计方法遭到ASPEN滑雪公司拒绝之后，高地滑雪公司不接受固定比例，于是ASPEN滑雪公司停止销售全阿斯攀地区的通票，而仅出售用于其自身3个滑雪场的通票，并且采取了进一步措施，使高地公司推销其用于取代全ASPEN通票的套票变得十分困难。此后，被上诉人的市场份额持续下降。二、细节讨论（一） 全ASPEN通票的优点及对消费者的负面影响消费者通常是：受到良好教育，相对富裕，有多次滑雪经历的经验丰富的滑雪者。每年光临该地的滑雪者80%以上是老顾客，其中有40%至少光顾过5次。滑雪者对全ASPEN地区的六天通票有强大的需求。大多数有经验
6、的滑雪者宁愿一次性购买他们来此所需的所有滑雪票，这样他们就有更多的时间享受滑雪带来的快乐而少花时间排队买票。四个滑雪场六天期的票，消费者就可以提前购买而保留选择滑雪时间的权利，也可以自由决定每天在哪座山上滑雪。这对周末度假提供了方便和灵活性，进行更多的具有挑战性的运动，也有更多的追忆。 ASPEN滑雪公司的行销专家证词证明，ASPEN度假村的所有来客想“寻求不同的滑雪体验，部分原因是他们要去度一周，如果在一个地方长时间地滑雪会厌倦，而且与他们同来的滑雪者有不同的滑雪技能。他们在想要在难度大的地方滑雪时，希望他们的配偶或兄弟作为刚开始滑雪的人能够在温和的山体或难度不大的地方滑雪，所以他们需要不同
7、的滑雪山体”。 实施共同管理的公司所有者也补充道：旅客来是为了寻求一流的目标滑雪体验，四地票比三地票相比，他们希望能够在所有的滑雪山体上体验，这有助于在休假方面提高质量。 负面影响：1. 从1967年后三地票和全ASPEN地区通票之间的竞争记录来看，消费者更喜欢四地通票，胜过了三地通票。专家证人证明，来ASPEN的很多滑雪者希望在四座山滑雪，四地票的取消使他们的期望得不到满足。1979至1980滑雪季的消费者调查显示：多达53.7%的被调查者希望光顾高地滑雪公司，但无法实现；39.9%的被调查者表示因为他们购买的票不允许他们选择滑雪山地，因此他们无法在他们希望的山地上滑雪。2. 一个主要从事批
8、发业务的旅游经营者声称：如果可以买到四地票，就根本不会去考虑三地票。1977至1978和1978至1979滑季，购买ASPEN滑雪公司三地票的滑雪者“经常”光顾高地滑雪公司，希望乘坐缆车或加入滑雪学校。高地滑雪公司的管理者不得不想愤怒的滑雪者解释，要在高地滑雪公司滑雪或加入滑雪学校就必须支付一天的缆车费。即使对于富裕的人来说，这也是很令人愤怒的，因为他们要浪费三地六天期的滑雪票中的一天，要么花整个早上来得到退款，而不再享有六天期的折扣。亚特兰大滑雪俱乐部一位现任管理人员证明，四地票的取消“激怒”了他。3. 高地滑雪公司开办的滑雪学校有着显著的声望，它在滑雪学校这个市场上的份额总是超过它在下坡滑
9、雪市场占据的份额。甚至一些滑雪公司的官员也把他们的子女送到高地滑雪公司开办的滑雪学校。然而，四地票被取消后，当更多的滑雪者不得不光顾Ajax, Buttermilk, Snowmass,购买三地票的家庭或团体也不情愿把初学者送到高地滑雪公司开办的滑雪学校。（二） 高地滑雪公司提供的建议及措施高地滑雪公司就提议用查点售出票的存底，或电子记录，或随机抽样调查的方法来分配票款收入。如果ASPEN滑雪公司对抽样调查的人不放心，高地滑雪公司提出它可以花钱雇独立的计票人来对高地滑雪公司所收到的四地区通票进行清点。高地滑雪公司开发了一个替代产品“探险之旅”，其中包括3天高地滑雪公司滑雪场的门票和三张价值分别
10、等同于ASPEN滑雪公司一天缆车门票的代金券。这种代金券由存在ASPEN银行的基金做担保，并且在ASPEN商业银行可以进行全额兑换，但是ASPEN滑雪公司拒绝接受。后来，高地滑雪公司重新设计了“探险之旅”产品，使其包括美国运通旅行支票或汇票，而不是代金券，最终ASPEN滑雪公司同意接受这种用来替代缆车门票的票据。尽管这一产品有一些自身的优势，但是却遭到了已经习惯于全ASPEN通票所带来的各种便利的旅行社和消费者的抵制。（三） ASPEN滑雪公司对高地滑雪公司的排挤手段1. 拒绝全ASPEN通票的使用2. ASPEN滑雪公司进行了一次全国性的广告宣传，并且向那些不熟悉ASPEN地区的人着重暗示，
11、Ajax和Buttermilk和Snowmass是该地区仅有的三处滑雪场。例如，ASPEN滑雪公司更换了其设置在丹佛Stapleton机场ASPEN候机室里的标志，老的标志上有ASPEN地区四座山的照片，而且有招募生意的“四大滑雪圣地”的字样，而新换的标志上保留了原来的照片，但只有指向三处滑雪场的字样。3. ASPEN滑雪公司还采取了进一步的行为，从而使高地滑雪公司推广其用于替代全ASPEN通票的自有滑雪场地多套票变得及为困难，ASPEN滑雪公司在1978年至1979年间停止销售其3天三个滑雪场的通票，并且拒绝向高地滑雪公司以折扣或零售价出售缆车的门票。第二部分 审理情况一、 前期审理（一）
12、地区法院：1、 地区法院法官在向陪审团所做的指示中解释说，对谢尔曼法第2条的违反是由两个要素构成的：第一，在相关的市场上拥有垄断力量；第二，以反竞争或排他为目的或通过使用反竞争或排他的方式蓄意取得、维持或使用这种垄断力量。对于第一个要素，ASPEN滑雪公司并没有对陪审团认定其具有垄断力量的特别裁决进行质疑。对于第二要素，法官指示陪审团判定：ASPEN滑雪公司是通过提供优质产品，卓越的商业意识，还是企图通过进一步强化它在相关市场或附属市场的主导地位的安排以获得或维持其垄断地位。如果其垄断力量是通过诚实的商业行为而获得并维持的，那么获得和维持垄断力量不能代表其实施了垄断。还可以说，如果垄断力量是由
13、于其出色的经营能力及效率而获得的，那么，这也不能构成垄断。2、 陪审团认定：滑雪公司违反了谢尔曼法的第二条的第二个因素，即：以反竞争活排它为目的通过使用反竞争或排它的方式蓄意取得维持或使用这种垄断力量。陪审团进一步确定了高地滑雪公司的损失为250万美元。3、 地区法院法官判决：滑雪公司向高地滑雪公司支付三倍损失的赔偿金750万美元，承担诉讼费、律师费。（二） 上诉法院：全面维持地区法院判决1、 ASPEN公司争辩，并没有充分证据表明存在垄断，且本案争议的行为是有利于竞争的行为，故一个垄断者可以合法实施该行为。2、 该法院驳回该诉讼请求的理由：（1） 根据United States v. Ter
14、minal Railroad Assn, St Lowis案的判决，上诉法院认定多日、多地区通票是一种“关键设施”，因此Aspen滑雪公司有义务同高地滑雪公司合作销售。United States v. Terminal Railroad Assn, St Lowis案认为，控制着“关键设施”的垄断者拒绝交易可能构成对谢尔曼法第二条的违反。一种设施是否关键, 并不由其是否无可替代决定，只要复制该设施在经济上不可行，且缺乏这种设施会给新的市场进入者造成严重的阻碍,这种设施就可以被认为是关键的。“关键设施原则”的满足须具备四个要件：第一,，垄断者控制着关键设施；第二, 竞争对手事实上或以经济上合理的
15、方式复制该设施的不能; 第三, 垄断者拒绝让竞争对手使用该设施, 第四, 提供该设施的是可行的. 当这四条满足时, 可以证明违反谢尔曼法的垄断条款中排除竞争的意图的存在（2） 有充分证据表明，ASPEN滑雪公司拒绝与高地滑雪公司共同销售四地区通票的行为与其他行为一起考虑的话，可以认定其意图就是为了创造或者维持一种垄断。理由：该做法使消费者感到沮丧；ASPEN滑雪公司拒绝接受高地滑雪公司探险之旅中的代金券是没有任何商业理由的；在高地滑雪公司为满足ASPEN滑雪公司的要求对探险之旅进行调整后，ASPEN滑雪公司将票价提高22美元，使高地滑雪公司变得无利可图。二、 本审介绍1、 ASPEN公司争辩，
16、即使一个公司拥有垄断力量，它也没有义务同竞争对手一起从事市场营销活动，没有实质上的排他性行为的证据就不能证明违反了谢尔曼法第2条。2、 本审法官认为：虽然一个拥有垄断力量的公司在市场推广活动中没有义务与其弱小的竞争对手进行合作（企业的经营自主权），但是没有绝对的义务进行合作并不意味着一架公司拒绝参加一个特定的项目合作的权利是绝对的。因为谢尔曼法禁止以垄断为目的而行使该权利。（1） Lorain Journal诉United State案：俄亥俄州Lorain城只有一家报社。该城几乎的家庭都订阅Lorain Journal。该报社因此合法地形成垄断。但是，随着当地电台的建立，情况发生了变化。报社
17、发现自己正面临着同电台竞争广告的局面。为了报复，报社拒绝接受广告，除非广告商同意不在当地电台上刊登广告。法院认为，报社的行为实际上具有联合抵制的非法企图，因为报社正在运用它的垄断力量排挤另一个竞争者，以期保持自己的垄断地位，这就违反了谢尔曼法第二条。（2） 也就是说，判断其是否违法谢尔曼法第二条的规定时，还必须考察ASPEN的行为是具有正当的商业理由还是具有排它或限制竞争的性质。那么分析它的行为是否具有排他性时要从以下几个方面考虑：1) 对上诉人高地公司的影响全ASPEN通票的实行对高地公司产生了负面影响，高地公司为弥补它在全ASPEN 通票方面的损失付出了沉重的代价。例如它开发了一个替代产品
18、“探险之旅”，其中包括3天高地滑雪公司滑雪场的门票和三张价值分别等同于ASPEN滑雪公司一天缆车门票的代金券，但ASPEN公司拒绝接受，后高地公司不得不重新设计了这一产品。虽然这一产品有一些自身优势，但开发新的营销系统对已经习惯了来ASPEN滑雪的人来说太过昂贵，以至于他们根本负担不起，结果，高地滑雪公司在相关市场的份额在四地通票被停止后持续下降。2) 对消费者的影响 在1958年到1978年间，滑雪者对全ASPEN地区六天通票有着强大需求，通票制度的实行使消费者可以提前购买而保留选择滑雪时间和场地的权利。事实证明，通票的取消给消费者带来了负面影响：首先，从1967年后三地票和全ASPEN地区
19、通票之间的竞争记录来看，滑雪者更喜欢四地通票，调查显示：多达53.7%的被调查希望光顾高地公司，但无法实现，39.9% 的被调查者表示因为他们购买的票不允许他们选择滑雪山地，因此他们无法在自己喜欢的山地上滑雪。其次，如果消费者可以买到四地票，根本就不去考虑三地票。因为他们要在高地滑雪或加入高地滑雪学校，必须额外支付一天的缆车费。总之，四地票的取消使消费者一贯的自由选择滑雪场地和时间的正当期望得不到满足。3) 对竞争的影响ASPEN公司取消四地通票的做法缺乏正当的商业理由，并不是出于提高效率的考虑，而是通过长期损害弱小的竞争对手而最终削弱竞争。首先，ASPEN公司声称四地票的使用不能得到很好的监
20、督，然而证据表明ASPEN滑雪公司却亲自监督自己的三地票使用。其次，ASPEN辩称代金券在管理上很繁琐，但该公司售票窗口所接受的信用卡比这个更麻烦。再次，三地六天期的滑雪票的销售，特别是折扣后的价格低于日票价，实质上阻止了滑雪者在高地滑雪公司在高地公司滑雪。所以ASPEN公司既不愿将日票兑换给想换高地公司“探险之旅”代金券的游客，也不愿兑换日票给愿从高地滑雪公司买ASPEN公司缆车票的游客的行为，其实是一种不惜牺牲自身短期利益和已有的信誉，使弱小的竞争对手长期遭受可以预见的损害的不当商业手段。3、 总结：ASPEN公司取消销售四地通票的做法并不是通过优质产品和服务，卓越的商业意识和高效的运营而
21、是通过排他性的方式维持其垄断力量的。因为它不仅使作为竞争对手的高地公司为维持竞争能力而付出了沉重的代价，消费者原有的合理预期落空，更重要的是以损人不利己的方式导致了整体经济效率的降低。第三部分 滥用市场支配地位行为的法经济学分析 反垄断法的目的在于促进经济效益，所以离不开经济学原理所揭示的客观经济观律一、 有效竞争就是指能够使经济活动保持高效益的不完全竞争,有别于过度竞争和竞争不足,是竞争收益明显大于竞争成本的竞争。有效竞争是完全竞争的次优模式，反垄断法的核心是保护有效的竞争格局。故当优势地位的企业利用其支配地位破坏了有效的竞争格局时，就应受到法律的规制。二、 规模经济指企业生产能力随着产量的
22、增加而使得边际利润增大的时的状态。经济学研究表明，企业可以通过扩大其生产规模而获得一定的规模经济，但这个规模在理论上有一个峰值，超过了则边际利润会下降。故企业规模也会受到限制。三、 公共利益和消费者利益即企业利用其支配地位使自己获利而使消费者利益和整个社会公共利益受损时，应受到限制。因为这样是降低了整个社会的经济效益。第四部分 对我国现行立法的思考一、 我国滥用市场支配地位的表现主要有:1、 拒绝交易,又称抵制。是指企业为维持加强其市场支配地位拒绝同其他企业进行交易的行为。如电力公司拒绝供给用电单位电力等。2、 指定进货、销售渠道。处于支配地位的企业为维持其市场支配地位,对产品原料采购和产品销
23、售实行控制,阻止同行业竞争。3、 价格歧视。卖方对购买相同等级、相同质量产品的买方要求支付不同的价格。或者买方对提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同价格,从而使处于相同地位经营者不能享有平等交易机会。2 例如供电、供水、供气部门对同质量、同一类别用户,执行不同的价格标准。4、 不公平交易条件，如搭售或者附加其它条件。例如煤气公司要求用户购买其指定灶具,否则拒绝供气等。5、 不正当价格，即：过低和过高定价。买者或卖者利用其优势地位,用过低价格或过高的价格与交易者交易,索取不合理的垄断利润。例如:通过粮食收购协议控制粮食收购市场用过低价格收购粮食,家电厂商对其产品联合定价等。6、 垄断技术秘密
24、。二、 世界各国立法介绍（一） 立法模式世界各国的反垄断法,对滥用市场支配地行有两种不同的控制模式结构主义模式和行为加效果模式。结构主义模式实际上遵循了“本身违法原则”，以日本反垄断法为代表。根据日本禁止私人垄断和确保公正交易法律，垄断状态构成有三个要件:市场规模、市场结构和市场危害。垄断法通过对上述三种状态确定滥用市场支配地位进行规制。由于结构主义模式存在较多缺陷，因此,此种控制垄断方式在各国反垄断实践中渐趋衰微。欧洲各国的反垄断法普遍采用行为加效果的控制模式。根据行为加效果主义模式，滥用市场支配地位的行为构成要件有三个：市场支配地位、滥用行为和损害后果。同时拥有三个要件则构成滥用市场支配行
25、为即受反垄断法禁止。行为加效果主义模式采用“合理原则”，但也有可能在实践中使大多数违法滥用行为得不到及时制止。美国法院对1920 年“美国钢铁公司案”、1945 年“美国铝公司案”以及1964 年“格里内公司案”做出了截然不同的判决， 美国司法判例从结构主义到行为主义的反复与演进，正是代表了现代各国反垄断法对垄断状态放松管制的倾向。正如有学者针对微软垄断案所分析的：微软实力强大, 95%的电脑开机时都在闪烁Windows 的标识，美国司法部没有管，但是，微软利用Windows 和IE 捆绑并排挤对手，就违反了反垄断法。我国反垄断法宜采用行为加效果主义的反垄断控制模式。这是因为我国是一个发展中的
26、大国,总的来说，企业规模较小、企业实力较弱。加入世贸组织后，又面临着国际大型企业集团、跨国公司的竞争压力。我国企业应扩大规模,形成一定的竞争力。因此，我国应采用行为加效果主义的控制模式，对企业在市场支配地位并不制止，只有其滥用其市场支配地位实质性地限制竞争，损害公共利益时法律才进行规制。 黎建新：对滥用市场支配地位进行控制的立法构想，载安徽工业大学学报，2004年9月。（二） 具体规定在United Brands，Case 27/ 76 United Brands v Commission 1978 ECR 207 , 1978 1 CMLR 429. 47一案中,欧洲法院将支配地位界定为:“
27、企业享有一种经济力量,它能使其在相关市场上阻止有效竞争,而不受竞争对手、客户和最终消费者的影响。美国谢尔曼法第2条 （滥用市场支配地位）则规定，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。违反此条规定的垄断行为由两个要素构成：一，行为人在相关市场上拥有垄断力量；二，行为人以反竞争或排他的方式蓄意取得、维持或使用这种垄断力量。经济合作与发展组织（OECD）对“滥用市场支配地位”（abuse of a dominant position）的解释是：“支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为。并非没有争议的是，厂商实施的这些商业行为，可以认为
28、是旨在限制竞争的对垄断性的控制市场的滥用或者不正当的利用。其具体规定见于第五条，主要包括限制厂商进入市场或将其排挤出市场，将“显著地限制竞争”作为一般条款，其例外条款是“如果该行为能使消费者获利，则不在禁止对象之列”。欧共体对滥用市场支配地位的基本立法是欧共体条约第82条（原第86条），该条规定：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（1）直接或间接地规定不正当的买卖价格或其他不正当的贸易条件；（2）限制产量、市场、或技术开发，以损害消费者；（3）对相同
29、的交易规定给予与其他交易伙伴不同的条件，使其他交易伙伴处于不利的竞争地位；（4）使合同当事人接受额外的义务，而根据其本身性质和商业惯例，这些额外义务与合同无关。德国在反对限制竞争法第19条规定了构成市场支配地位的三个条件：一是一个企业作为某种商品或服务的供应者或需求者，没有竞争者或者没有实质上的竞争；或者相对于其他竞争者具有突出的市场地位时，这个企业就是具有市场支配地位的企业；二是两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在竞争，或因具体原因在特定市场上不存在真正的竞争，相对于其他竞争者，就是占据了市场支配地位；三是一个至少占有1/3市场份额的企业，推定其具有市场支配地位；三个或三个以下共同占
30、有1/2的市场份额，或者五个或五个以下共同占有2/3的市场份额的企业为共同支配市场的企业，但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争，或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的，不在此限。如上述立法背景中所述，美国反垄断法更加注重效率的实现，而欧盟则更加注重欧盟内部市场的统一，保护中小企业的平等地位。这必然导致在具体的认定标准上有一定的价值差异，但应该看到的是在反垄断领域美国的立法是最早的，欧盟的立法在一定程度上借鉴了美国的立法，但也不失其特色，适应了欧盟统一大市场的需求，更有利于维护欧盟的市场统一和有效竞争。经合组织竞争法基本框架是为实质性条款提供建议提供优
31、质服务建议，仍旧希望各国要根据自己的特殊制度精心制定自己的法律。因此，这部法律的特点必然是考虑周到，避免争议点。（三） 要件总结1、前提：（1） 支配地位的界定控制力或支配力或垄断力：1）市场支配地位可由一个企业或与其他几个企业一起控制；2）具有市场支配地位企业享有一定的经济能力地位，能够在相关市场上阻碍有效竞争的维持；3）支配地位企业有能力独立于其他竞争者控制产品价格或控制相关产品的生产或销售，不受竞争机制影响。 滥用市场支配地位法律问题研究（2） 相关市场的界定相关市场（elevant market）又称之为关联市场，其中心意思通常是指当事人从事经营活动时的有效竞争范围，即判定在各个当事人
32、所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所。2、原则：合理原则；例证：本案。一般来说要考虑企业自身力量、反竞争程度、损害程度、成本-收益权衡。3、具体要件（1） 主体认定：具体标准：18和19条 市场份额、市场准许壁垒（2） 滥用行为（3） 结果要件在美国,滥用行为只有在同时具有排挤竞争和减少消费者福利的后果时,才被认定为违法。较典型的例证是美国法院对掠夺性定价的态度。法院认为,即使企业低于成本定价的行为可能对竞争者造成伤害,但如果其不能回收此定价策略所造成的损失,那么市场的总价格将降低,消费者的福利将增加,因此,这样的掠夺性定价是不应受到指责的。但是欧盟在以上两方面均持不同的态度。首先,
33、欧盟认为,只要企业的行为产生了“实质上的”或“潜在的”排除竞争的效果,就可以认为达到了滥用行为结果要件的要求。“潜在损害”大大降低了滥用行为的界定标准和原告的举证责任。其次,欧盟在立法和实践中主要体现着保护现有弱小竞争者的价值追求,而没有着重关注对消费者福利的保护。因此,也并未明确将消费者福利减少作为滥用行为结果要件之一。（4） 主观要件美国反垄断法在滥用行为的认定上强调独占者的主观意图。它将支配企业分为“违法”的独占者和“合理”的独占者。“违法”的独占者是指那些故意获取或维持支配力量的企业,他们无法证明自己的独占力量来自于先进技术、商业远见或者因历史事件偶然造就而成。“合法”的独占者是指能够
34、证明自己非故意谋求独占地位的支配企业。他们只有当滥用这种支配力量排除竞争对手时才被法律禁止。而欧盟认为,滥用行为是一个客观概念,管制的重点是支配企业运用独占力量的方式,而非如何获取。对于滥用行为的认定,无须考虑企业获取市场支配地位的主观意图,无论是故意或无意；也不必考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系 刘文琦：欧美禁止滥用市场支配地位问题研究，载商业经济与管理，2006年5月。三、 我国现行法律对滥用市场支配地位规制（一） 现行法规反不正当竞争法不仅禁止了不正当竞争行为，而且其中有多个条文是针对禁止滥用市场支配地位行为的。例如公用企业等限制竞争行为(第6条)、行政垄断行为(第7条)、低于成本价
35、销售行为(第11条)、搭售行为(第12条)。价格法第14条规定:“经营者不得有下列不正当价格行为: (1) 相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者和消费者利益(2) 提供相同商品或者服务对具有同等交易条件的经营者实行价格歧视”。电力法第26条规定:“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务;不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”。刑法中第226 条规定了强迫交易罪。招标投标法第51条规定，禁止招标人对潜在的投标人的歧视。零售商供应商公平交易管理办法第6条规定，零售商不得滥用优势地位从事该条列举的不公平交易行为,如强迫供应商无条件销售返利。反垄断
36、法第十七条，规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件
37、，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。（二） 立法的思考在反垄断法出台以前，学界普遍认为立法上存在“主体范围小、滥用行为单一、存在主观目的未形成一个完整的法律体系”等问题。从法条规定上看，这些问题已基本解决。学者曾提出以下三点思考。第一，第18条规定缺少时间因素的考虑。是否也应加上“持续或合理时间”的要求？我们认为，是应当的，也是合理性原则所必然要求的。第二，第19条仅以市场份额推定是否合理。美国律师公会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部对中华人们共和国所拟议的反垄断法的共同建议中就对该条只凭市场份额推定经营者具有市场支配地位的做法表示批评。也有学者认为，既然已经是推定，
38、说明企业可以举反证推翻，然而举证责任是否难以承担，由于缺少实践知识我们不太能作出回答。第三，没有结果和主观要件。如前所述，很多国家都将结果和主观因素考虑在内，尽管没有在法条中写明，但都是法官进行合理性分析所自觉考虑的因素。基于我国反垄断实践经验少，法官可能没有这样的自觉性，我们认为应当在司法解释中加以指导。滥用市场支配地位的规制制度是一种针对特殊主体的责任制度, 市场支配地位是决定企业是否应当承担反垄断法上的法律责任的前提。因此, 对市场支配地位进行界定是反垄断法、尤其是其中的禁止滥用市场支配地位制度的一项重要而又复杂的基础性工作。为了保障落实反垄断法对滥用市场支配地位的规定, 在法律责任部分对滥用市场支配地位的经营者设定了行政责任, 给他人造成损失的, 还应当依法承担民事责任。 赵晓光：反垄断法对滥用市场支配地位的规制，载工商行政管理，2008年2月。
