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1、公司治理与法律风险防范,一、公司治理,公司章程的制定与修改、变更 公司章程是指公司所必备的，是规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件，是公司组织和活动的基本准则，也是公司的宪章，在公司存续期间具有重要意义。公司法规定设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。,有限责任公司章程由股东共同制定，经全体股东一致同意，由股东在公司章程上签名盖章。有限责任公司的章程，必须载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名和名称；股东的权利和义务；股东的出资方式和出资额；股东转让出资的条件；公司机构的产生办法、职权、议事
2、规则；公司的法定代表人；公司的解散事由与清算办法；股东认为需要规定的其他事项。,章程制定:,章程修改:有下列情形之一的，公司应当修改章程：（一）公司法或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触；（二）公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致；（三）股东大会决定修改章程。,章程变更：,1 由公司董事会作出修改公司章程的决议，并提出章程修改草案。2股东会对章程修改条款进行表决。有限责任公司修改公司章程，须经代表三分之二以上表决权的股东通过3公司章程的修改涉及需要审批的事项时，报政府主管机关批准。4 公司章程的修改涉及需要登记事项的，报公司登记机关核准，办理变更
3、登记；未涉及登记事项，送公司登记机关备案。5 公司章程的修改涉及需要公告事项的，应依法进行公告。6 修改章程需向公司登记机关提交“股东会决议”及“章程修正案”，若涉及登记事项，须有公司法人签章方可完成变更。,公司股权转让,股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，中国公司法规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。,股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。随着中国市场经济体制的建立，国有企业改革及公司法的实施，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，由此引发的纠纷在
4、公司诉讼中最为常见，其中股权转让合同的效力是该类案件审理的难点所在。股权转让协议是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示。股权转让是一种物权变动行为，股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。根据合同法第四十四条第一款的规定，股权转让合同自成立时生效。但股权转让合同的生效并不等同于股权转让生效。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移，即受让方何时取得股东身份的问题，所以，必须关注股权转让协议签订后的适当履行问题。,公
5、司法规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定,工商变更登记手续,二、法律风险防范,1、公司担保 公司向其他企业投资或者为他人
6、提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,案例透析,2008年4月，商贸公司与经销公司签订了一份购销合同，约定商贸公司向经销公司提供总计价款为450万元的钢材一千吨，经销公司在收到钢材后10日内一次性付清全部货款。由于合同涉及金额较大，为避免货款回收的风险，商贸公司要求经销公司提供担保，
7、遂由土产公司向商贸公司出具了一份不可撤销保证担保书，承诺对经销公司应付的货款，由土产公司承担连带责任保证担保。后，由于经销公司未支付货款，商贸公司诉至法院，要求判令经销公司支付货款并赔偿损失，判令土产公司承担连带保证责任。经销公司对拖欠货款的事实认可，提出由于钢材全部被骗已向公安机关报案，现无力偿还欠款。,土产公司认为由于公司章程没有给董事会对外提供担保的授权，为经销公司货款提供担保也未经公司股东会表决，故保证合同无效，其不应承担保证责任。一审法院采纳了土产公司的意见，在判决经销公司偿还商贸公司拖欠货款450万元的同时，驳回了商贸公司要求土产公司承担连带保证责任的诉讼请求。商贸公司以不可撤销保
8、证书上有土产公司的盖章和其法定代表人的签字，法定代表人作为合法代表公司进行经营管理的人，其行使职务的行为应由土产公司承担责任，至于如何作出担保决定是土产公司内部事务，商贸公司无权过问和干涉为由提出上诉，被二审法院驳回。,评析：在经过了长时间的经济体制改革，特别是经过国有企业的公司化改制后，公司已成为我国大多数企业的组织形式，是最主要的市场经营主体。在这一现实背景下，公司开展正常的生产经营活动，就不可避免为自己或他人提供各种方式担保，也会经常接受其他公司为自己的债权提供担保。但由于不了解法律对公司对外提供担保的相关规定，很多债权人在接受公司提供的担保时容易忽视对公司担保能力的审查，经常面临因担保
9、合同效力之否定造成担保落空，进而导致主债权不能实现的风险。,对公司对于外提供担保，法律根据不同情况作出了相应规定，其主要内容可总结为：一、一个原则-意思自治。公司是否对外提供担保和对外提供担保的决策机构，属于公司意思自治的范畴，由公司通过制定公司章程自主决定，法律不作限制和干预。二、二个选择-董事会或者股东会。公司章程在为他人提供担保的决策机构上，只能在董事会与股东会二者之间进行选择。否则，意思自治归于无效。公司章程授权董事会行使的情况下，董事会不得再转授权给其他主体行使。三、二种担保-一般担保和特殊担保。所谓特殊担保，是指公司为与其有投资关系的股东或者对其有实际控制能力的其他主体提供的担保;
10、所谓一般担保，是指公司为前述主体之外的其他主体提供的担保。一般担保的决策权根据公司章程的规定由公司董事会或股东会行使，特殊担保的决策只能由股东会行使。,四、二层决策经营者决策与所有者决策。公司法对二种担保决策权的规定，形成了公司担保能力上的二层决策体制。董事会由股东会产生并向股东会负责，是公司的最高经营决策机构，其行使一般担保的决策权从形式上属于公司经营层决策。相比之下，股东属于公司的所有者，由股东行使公司特殊担保的决策权，属于公司所有者集体决策。但在本质上，董事会的一般担保决策权也是由所有者通过公司章程授权经营者行使的特殊权利，来源于所有者授权。因此，如因公司章程对董事会没有授权或授权不明，
11、一律推定为公司股东会即所有者决策。,不可否认的是，由于中华人民共和国公司法对于公司违反前述规定对外提供的担保的效力问题没有作出明确规定，理论和实务界对此存在以下三种不同意见：无效说、可撤销说、未生效说。,我们认为，虽然对公司违反前述规定对外提供的担保的效力问题存在不同的认识，但均无一例外的认为这种担保的效力存在瑕疵。作为接受公司担保的相对人来说，由于无法保证产生经纷后的法院一定会采纳对自己有利的观点，显然有必要在接受担保前即采取相应的措施，以避免因担保合同效力之否定造成担保落空，进而导致主债权不能实现的风险。根据笔者多年执业经验，债权人可以通过审查公司章程和要求作为担保人的公司提供担保决策文件
12、的方法，有效化解风险：,一、要求作为担保人的公司提供公司章程并盖章确认，通过核对股东签名和到公司登记机关核实等方式，审查公司章程的真实性。由于法律规定国有独资公司的章程应当由国有资产监督管理机构制定，或由董事会制定后报国有资产监督管理机构批准，故在审查国有独资公司的章程时，应当特别注意该章程是否系国有资产监督管理机构制定或批准。二、审查公司章程中有无由董事会作出对外担保决定的授权。如有授权且担保事项在授权范围内时，可要求公司提供董事会作出的对外担保决策文件;如没有授权、担保事项超过授权范围或是为公司股东及对其有实际控制能力的其他主体提供的担保，则应当要求公司提供股东会作出的对外担保决策文件(国
13、有独资公司由于法律规定由国有资产监督管理机构代行股东会职权，故担保决策文件应当由国有资产监督管理机构出具，下同)。,三、审查公司章程中有无禁止或限制公司中对外提供担保的规定。如果有，应当要求公司提供股东会决议。由于该决议实质上构成了对公司章程的修改，故股东会决议的程序还应当符合法律和公司章程关于修改公司章程的相关规定。四、根据公司章程中关于股东会、董事会召集、表决的相关规定，审查公司出具的担保决策文件是否符合法律和公司章程的规定;根据公司登记资料和董事选举、任命文件，审查担保决策文件上签名股东、董事身份，确保提交的决策文件真实、合法有效。五、在担保人为上市股份有限公司的情况下，还应当要求公司提
14、交对外担保情况说明书，并在调查核实的基础上，要求公司出具相应的担保决策文件。,2、合同风险防范,合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同法律风险是企业法律风险的重点。因为市场经济也是契约经济，合作双方中的任意一方无论主观或客观因素最终导致合同发生变化，且这种变化使一方当事人利益受到威胁时，风险已经降临。,防范合同风险的机制：端正心态，受骗上当皆因贪念 准确把握市场信息，了解业内动态 强化企业科学决策机制 加强合同管理。国际上最佳做法是企业事先制定完备的合同管理制度。企业应当根据自己的业务特点制定一套常用的合
15、同范本，确定常见的法律风险种类并规定相应的合同条款加以管理，对合同当事人进行资信调查、合同谈判、起草、修订、签署、履行以及事后审查等。加强资质调查，对于合作伙伴的资信情况要进行事先了解，以判断是否对本企业造成威胁。提高签约技巧，对违约责任、争议解决方式等进行合理约定,企业首先应当树立以事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的法律风险防范理念。,（1）事先防范是基础事先防范与事后救济相比，事后救济的成本高、效果差。事后救济往往是诉讼或者仲裁，由于第三方介入争议裁决，为第三方裁决投入的成本，自然都超过正常的交易成本。第三方裁决为主的事后救济，其结果具有不确定性。法律上是应该赢的官司也可能受地方法治
16、环境的影响结果输了；或者官司虽然赢了，但是无法执行；或者赢了官司，输了生意。因此，事后救济的结果往往“杀敌一万损兵三千”。而有效的事先防范，能够避免法律风险的发生，也就保障了企业正常、持续、健康的运转。,这正印证了中国古代关于扁鹊医术的故事。魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一
17、般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”所以，事后控制不如事中控制，事中控制不如事先防范。事先防范就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。,（2）过程控制是关键,过程控制关系到法律风险在企业运作中是否得到有效控制，过程控制贯彻并渗透于企业运作的每个过程，关系到企业每个部门，甚至每一个岗位。事先防范做好了，但过程控制没有做好，同样也不行。例如：一份合同签订时对我方很有利，但是，在履行过程中，双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合同条款。因此，法律风险的过程控制是风险防范的关键因素，过程控制做好了，企业法律风险防范体系就
18、做好了，企业的法律风险就得到了有效的控制，事后纠纷也就少了。,（3）事后救济很重要,虽然企业法律风险防范的目标是将企业的法律风险消灭于未然，但是实际情况中可能并不能完全杜绝法律纠纷的产生。而纠纷一旦产生，事后救济一定要跟上，因为这是解决企业法律风险的最后一道防线。事后救济要及时、有效。企业一旦出现法律风险，内部的法律人员应积极并及时的应对，立即采取可行措施，并分析提出最终解决方案。如果企业认为需要聘请外部律师协助处理时，应及时聘外部请律师协助公司处理。需要提醒注意的是，在企业自己应对纠纷处理以及聘请外部律师协助处理时一定要有时间观念，否则一旦延误时间，将可能造成严重的甚至是无法挽回的后果。例如，民事诉讼案件的各项程序，比如举证、管辖异议等，都有严格的时间要求，一旦延误，就会造成非常被动的局面，严重的会导致败诉。,对任何一个现代企业而言，其运营法律风险的存在都是客观的；对于企业外部风险因素的控制，单纯一个企业是无能为力的；作为企业的领导或管理层成员，其所能控制的企业运营风险应通过对企业内部的管理和控制来进行，即强内御外，重视企业的内修工作。兵法云：“欲获胜于对方，必先为己不可胜”。这样，企业才能健康、有序、可持续地发展，才能做大、做强、做久！,谢谢！,
