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1、第二编 市场规制法 第一章 反垄断法,第一节 反垄断法概述 一、垄断基本原理 1、垄断：做为结构状态，指经济里高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。作为垄断行为，指形成或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭借垄断结构状态（垄断地位）所实施的各种限制竞争的行为。2、垄断的种类：（1）组织形式：短期价格协定；卡特尔；辛迪加；托拉斯；康采恩；其他组织形式（如国际垄断组织）（2）狭义垄断包括独占和寡头垄断，广义垄断包括狭义垄断和限制竞争行为（3）是否合法：非法垄断和合法垄断（国家垄断、知识产权垄断、一定限度的自然垄断）（4）成因：自然垄断、经济垄断、国家垄断、知识产权垄断、行政性
2、垄断,3、垄断的形成（1）社会历史考察 出现于19世纪末的资本主义社会，是竞争的对立物，也是竞争发展的必然产物，竞争的发展不可避免导致生产集中，最终出现垄断。以美国为例，1882年出现了第一个托拉斯组织，即洛克菲勒的美孚石油公司，1884、1885年成立了两个油料托拉斯，1887年，制油、粮、绳、铝等行业的托拉斯也出现了。（2）现实成因考察 经济因素：因规模经济和产品特性形成自然垄断；对利润的追逐是大多数经济垄断的主要成因。政治法律因素：特别法规定的国家垄断（关系国计民生、社会安定的事业：邮政、枪支、黄金；具有很大经济利益的事业：金融、电话、盐铁专卖）；知识产权法确立的权利垄断；行政权力的滥用
3、形成行政性垄断（地方贸易壁垒、部门垄断、政府限定交易、行政性公司）,4、垄断的二重性（本质）（1）是对自由竞争关系的扭曲和对经济民主的损害（2）具有一定的经济合理性 第一、自然垄断利于形成经济效率，国家垄断利于国家有效干预经济，防止和克服市场经济的弊端。第二、经济垄断的基础是大企业的形成，大企业能够实现技术进步。第三、垄断企业本身具有节约成本的功效。新制度经济学派的研究结论为：公司是节约交易费用的产物，大公司是提高生产效率和资源配置效率的手段，而大公司正是许多垄断企业的外在组织形式。（3）垄断的经济危害 第一、福利净损（又称资源配置无效率）第二、X无效率（又称技术无效率）第三、寻租损失,二、反
4、垄断法一般理论 1、定义和调整对象、名称和立法体例 定义：（1）是通过规范垄断和限制竞争行为来调整市场中的组织和个人相互之间的竞争关系以及国家在管理市场竞争中发生的关系的法律规范的总和，是竞争法和经济法的重要组成部分。（2）是调整国家反对垄断和限制竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。调整对象：（1）企业和企业联合组织之间的特定市场竞争关系；与垄断相关的竞争管理关系（2）只调整与垄断相关的竞争管理关系，一方为国家（反垄断主管了机关），另一方为实施了垄断或限制竞争行为的经营者。名称：美国、德国、台湾、欧共体 立法体例：松散型立法,法典型立法；合并立法和分别立法,2、反垄断法律关系 主体：
5、反垄断管理机关；任何从事商业活动而涉于竞争关系的组织和个人，组织不管是否有法人资格均适用，“事业者团体”或“企业联合组织”不以营利为构成要素（如工业协会、商业公会、手工业公会、医师和律师公会等）；政府（只有欧共体竞争法规制）客体：竞争行为 内容：主体的权利义务 3、反垄断法的作用和价值（1）缔造、维护市场体制（2）推动经济民主、维护社会安定（3）贯彻经济政策，调节产业发展（4）保护企业和消费者，对受害者提供救济,4、反垄断法与相邻法律的关系（1）与民法（2）与反不正当竞争法（3）与知识产权法（4）与反倾销法 5、反垄断法的适用（1）反垄断法的执行机构 A、反垄断专门机关 按职权和执法程序分为准
6、司法机关（美国、日本、我国台湾）和纯行政机关（德国、英国），按组成分为委员会式和普通行政机关式。B、法院（德国的卡特尔庭、英国1956年设立的限制性商业行为法院）C、顾问委员会（德国垄断委员会、英国的竞争委员会）D、经济主管部门的首长（德国的联邦经济部长、英国的国务大臣）（2）法律责任：行政责任、民事责任、刑事责任,（3）反垄断法的效力：A、空间效力；域内效力原则（国家、地方制定的反垄断法和国际反垄断法，如欧盟竞争法）B、对人的效力 C、域外效力：指将反垄断法适用于在国外从事的违反国内反垄断法并影响国内贸易的垄断或限制竞争行为 反垄断法的域外适用制度源于美国。谢尔曼法与克莱顿法适用于影响美国州
7、际或对外贸易的行为，早期，恪守严格属地主义.1945年，“合众国诉美国铝业公司案”（即“阿尔科案”）彻底抛弃了严格属地主义，确立了“效果原则”（“意图”加“效果”）作为反托拉斯法域外适用的依据，即对于发生在美国领域之外的，但在其领域之内产生效果的行为，美国法院有管辖权。国家认为侵犯了司法、立法管辖权，通过外交和法律手段进行抵制。1976年“廷伯兰木材公司诉美洲银行案”，美国开始修正自己的态度，主要是根据国际礼让而自我限制管辖权.,（4）反垄断法的适用除外制度 适用除外对象：特定行业、特定的组织和人员、特定行为、知识产权的依法行使行为 6、现代反垄断法的发展趋势（1）从结构主义走向行为主义（2）
8、合理原则优位于本身违法原则（3）反垄断法的趋同化（4）调整范围的泛化（5）内国控制的弱化和国际控制的强化（6）经济学理论对其影响更加明显（7）非竞争因素在反垄断实践中占有日益重要的地位（8）界定相关市场从封闭走向开放,第二节 滥用市场支配地位 一、概念和特征 1、概念：指在市场竞争中占有市场支配地位的经营者排除、限制市场竞争，应受反垄断法规制的不当行为。2、特征(1)可以由单个或多个经营者联合实施(2)是具有经济优势地位的经营者实施的应受反垄断法制裁的不当行为.,二、滥用市场支配地位（一）市场支配地位概念 1.市场支配地位:是指企业或企业集团能够左右市场竞争或不受市场竞争机制的制约，不必考虑竞
9、争者或交易对手的反应就可以自由定价或者自由地作出其他经济决策,简单而言,即经营者具有控制相关市场的能力.取得方式：法律授权、规模经济、自然竞争 2.认定经营者是否具有市场支配地位应考虑的因素 市场占有率，财力、采购或销售市场的进出难易、与其他企业的连锁关系，以及对其他企业进入市场时法律上或事实上的限制。,我国,3.推定经营者具有市场支配地位 德国:一个企业在相关市场上的市场份额不低于1/3,三个以下企业的市场份额之和为1/2以上,三个以上五个以下企业的市场份额之和2/3以上,就可以推定这些企业具有市场支配地位。韩国:相关市场上的市场占有率符合以下条件,推定为具有市场支配地位。一个经营者的市场占
10、有率在50%以上,三个以下经营者的市场占有率合计在75%以上,但是该情形中市场占有率不足10%的除外.中国:经营者对市场支配地位的推定可以予以反证,（二）市场的界定 相关市场:是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间场所范围。包括产品市场、地理市场和时间市场三个维度。1、相关的产品市场 是指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品的市场。替代产品是处于同一竞争关系之中的具有互换性的产品。如果两个产品被认定为具有互换性，就共同归属于一个产品市场。,杜邦案,(1)从需求层面看：即站在消费者的角度来看什么样的产品具有可替代性。只有在消费者对两种产品就其价格、品质和用途等方面认为
11、有合理的可替代性时，能够满足相同的消费目的时,才将两种产品归入同一市场，即相关产品市场。品质上的替代性。是指相关产品的物理性的相似性。如果两个产品的物理性质相同或近似，则可能被认为是相关产品。用途上的替代性。也就是研究产品的功能是否县有替代性。如果甲产品的功能可由乙产品替代，则两者是竞争的产品，一个产品的存在会对另一个产品的市场力量产生影响，故两个产品被看作是同一市场的产品。方法是观察是否发生购买转移。价格交叉弹性(价格因素)。基本的思想是相关产品既然能够展开竞争，则其中之一的价格变动必然引起另一产品价格或销量变化。反过来说，如果两产品的价格或销量存在联动关系，则两产品为同处一个市场的相关产品
12、。,(2)供给层面供给替代性的衡量方法 以供给弹性为手段。可以研究涉案厂商将价格抬高一定比例时，市场上相同产品的供给量增加多少。若供给数量的增加比例十分敏感，则表示其他厂商较容易替换生产，相关产品市场可以扩大。反之，可能因为高进入障碍或高转换成本，阻碍了其他厂商增加相同产品的供给量，此时的相关产品市场应界定较窄。供给替代需考虑的问题：生产技术转换的可行性 生产转换时间的长短,2、相关的地理市场(1)是指一种产品与相同、所有替代产品进行竞争的地理区域。(2)影响产品空间替代性的因素 主要是区域间交易障碍。性质可分为：交易成本障碍。最重要的是产品的运输成本。法律障碍。指某些行业受限于政府的管制，必
13、须由政府给予执照或指特许才能营业，其相关的地理市场必然受到限制 产品本身的性质(3)相关地理市场的测定方法 A 价格法 利用价格齐一行特点，即比较两地相同产品的价格，扣除运输成本后，若有显著差异，可判定两者不在同一地理市场。此外，如果一地的市场价格变动后，另一地的市场价格迅速发生相应的变动，即两地的市场价格的变动相关性非常显著，也可判定两地属于同一地理市场。B 销售法。考察产品的销售范围，以此作为地理市场的范围。,3、相关的时间市场 意义：相关产品和地域总是随时间的发展而不断变化。（1）知识产权的有效期。（2）产品的生产周期。（3）产品的使用期限。而类似杂志，使用期往往是一周、半个月、一个月等
14、。(4)某一段时间或某一确定的日期对于产品的销售具有决定性的意义。(三)滥用市场支配地位的行为 1.概念 是指支配企业或企业集团为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为(1)实施者是具有市场支配地位的企业。(2)本质是不合理地利用市场支配地位。(3)目的是维持或者增强其市场支配地位(4)后果是造成对竞争秩序的损害。,2.行为种类 我国第17条:禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(掠夺性定价)（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(拒绝交易)（四）没有正当
15、理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(独家交易)（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(歧视性待遇)（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。(兜底条款),案例,案例,三、市场支配地位的形成 1、法律的豁免 2、“供求关系倾斜”而致交易中优势地位。主要有：(1)对名牌产品的依赖。(2)对物资短缺的依赖。(3)因长期契约的依赖。(4)对优势购买力量的依赖。(5)其他依赖。,四、法律责任（一）违法构成要件 1、违法者具有特定身份 2、必须有滥
16、用行为 3、必须造成较大损害后果（二）法律责任 1、民事责任:我国第50条:经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。2、行政责任:我国第47条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。3、刑事责任,第三节 垄断协议 一、概念、分类和特征 1、概念：指两个或两个以上的企业、企业联合组织通过订立协议、决议，密谋或联合一致的行为共同排除、限制市场竞争，应受反垄断法规制的行为。2、垄断协议的分类(1)行为方式 A 协议：两个或两个以上的经营者通过书面或者口头协议形式，就排除、限制竞争的行为
17、达成一致意见。B 决议：企业集团或其他形式的企业联合组织、企业团体以决议的形式，要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的行为，如职业协会(律师、医生、会计师协会等)、行业公会(纺织公会、汽车协会等)或地区性、非常设的企业团体作出的固定价格、划分市场等方面的决议；C 协同行为：没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、制竞争的行为。,(2)按行为主体分类 A 横向垄断协议，指处于同一阶段的经营者之间(如生产商之间、批发商之间、零售商之间等）通过协议或非协议的方式排除,限制竞争的行为。（如：限制产量、串通投标、交换信息、联合固定价格、联合抵制等）B 纵向垄
18、断协议，指处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）通过协议或其他共谋实施的旨在限制纵向企业所在经济层次上竞争的违法行为。（如固定转售价格、搭售、独家经营与独占地区等。,3、垄断协议的特征（1）两个以上的主体共同实施(2)参与者保持独立的人格，行为目的是“协调”彼此行为，不会产生新的或消灭市场主体，有别于企业合并。(3)具有排除、限制竞争的目的或效果。并不是所有的企业联合行为都受到反垄断法的规制。(4)法律价值在于合同自由与贸自由的衡平，实质在于干涉当事人之间的合同，确立了“订立合同不得损害竞争”原则。4、对垄断协议的规制原则：本身违法原则和合理分析原则,5、垄断协
19、议的法律规制（我国）第46条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。第49条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法
20、行为的性质、程度和持续的时间等因素。第50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。,二、横向垄断协议规制（一）影响横向垄断协议形成的经济条件 1、参与者的共识和忠诚 2、厂商数目 3、进入障碍 4、产品差异 5、厂商成本结构差异 6、市场讯息的流通程度（二）横向垄断协议的构成要件 1、适格的主体 处于同一经济阶段中的有竞争关系的企业：(1)国有企业应否受到规制？(2)关联企业如何适用横向限制规制？代理商被代理商 子公司母公司 公司内部部门之间（3）企业联合组织应否受到横向限制规制?企业联合组织是指多个企业通过订立章程组成的较为稳定的组织体，又叫企业团体(associatio
21、ns。fundertakings)。不仅包括依公司法或其他法律规定成立的企业合作组织、经济联合会或企业协会、无法人资格的非营利协会、职业人员的协会(如会计师协会、律师协会等)和商会的协会(如由各地商会组成的总商会)等，还包括受政府委托行使某些公权力并且其领导成员由政府任命的协会组织，如英国的证券投资委员会等。,2、共同意思联络 认定“联合”的关键是“合意”。无“合意”，两个企业即使采取了一致的行动，也不构成联合。共同意思联络可以合同、协议或其他方式明白显示，但反垄断法上的契约、协议等只是用来表明有共同意思联络的证据，不以其具有法律拘束力为必要。还可以默示的方式进行（如在协同行为中），如何加以证
22、明？美国法院着重考虑以下因素：(1)形成共谋动机之商业条件是否存在?(2)可以证明产生共谋机会的证据(3)被控公司间有关信息往来的证据。例如，电话记录、备忘录等。(4)是否遭质疑的行为可以由其中一个公司独立行使而达成其经济目的?若是，则该行为的违法性将大大降低，反之，可进一步增加对涉案公司“共谋”的怀疑。(5)一致之行为。即可以从一致行为中反推共同联络的存在。其客观效果是举证责任倒置，即将本来应由反垄断执法机构或原告承担的对被告“联合”行为的证明责任转由被告在关键的5个要素上负否认的举证责任。被告必须证明没有联合的动机、没有共谋的机会、没有信息往来、没有一致的行为及没有为达成经济目的而合作的必
23、要性，才能逃脱“共谋”的指控,3、参与联合的企业实施了限制竞争的行为 4、行为具有限制竞争的目的或效果（三）横向垄断协议的主要形式及其规制横向垄断协议的主要类型：1、价格联合行为。指竞争者联合制定统一的价格政策行为。直接确定同种产品的最低价格、规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系。2、限制生产、销售数量 是企业之间为了维持产品的较高价格，获取高额利润，而采取联合限制生产数量或销售数量的办法来控制市场上产品的供应量，达到物以稀为贵的目的。,我国,案例,3、分割市场（3种）(1)划分地域市场。竞争者相互同意划分地域市场范围，并同意不越屏竞争。（2）划分消费者市场。即区分顾客之
24、类型，分别由不同的厂商提供产品或服务，其他厂商同意不在自己专有的顾客范围之外招揽生意。(3)划分产品类型市场。即竞争者在同二产品的不同型号上划分市场，约定某型产品由某特定厂商生产销售，其他各厂商均不与之竞争等。属于“本身违法”行为。4、联合抵制交易 是指同行业的一些共谋者出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。主体上涉及三方当事人，即号召者、抵制者和被抵制者，在内容上是以损害特定的竞争对手为目的，促使抵制者对被抵制者断绝供应、购买或其他交易。5、串通投标行为 多数发生在大型工程的招标、投标过程中。有两种方式，一是投标人之间串通，损害招标人的利
25、益；二是招标人与少数投标人串通损害其他投标人的利益。6、行业协会组织实施的限制竞争行为 7、其他 包括提供建议的行为、保证不竞争的承诺以及合资行为等。,三、纵向垄断协议（一）概念和特征 1、概念 是同一行业处于不同经济层次上的企业之间通过协议或其他共谋实施的，旨在限制下游企业所在经济层次上竞争的违法行为。2、特征。(1)主体是具有纵向关系的企业(2)行为是由两个以上的企业参与实施的(3)行为对市场竞争的损害具有多重性 限制下游企业的经营自由，损害了下游企业层次上总体的经济活力 通过对下游企业的限制，创造有利的商业条件，剥夺与上游企业同层次的其他经营者的商业机会；损害了消费者的利益(4)实施手段
26、主要是协议(5)法律规制具有复杂性,（二）分类 内容是否涉及价格：价格协议和非价格协议。价格协议是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。非价格协议，是指上游企业对下游企业的限制不涉及价格成分，如只限制商品销售区域、销售对象，搭售等。上述分类的法律意义在于对之分别适用不同的归责方法。美国确认纵向价格固定为本身违法，对非价格协议不适用本身违法原则，提出适用合理原则来判断其违法性。德国反垄断法则依据上述分类对纵向限制行为分别立法。,（三）纵向价格协议及规制 1、纵向价格协议的认定 主要是固定转售价格，是生产商限制批发商、或者批发商限制零售商的销售价格。这就要求，
27、第一，必须存在两个以上的独立交易关系，即“初次销售和转售。第二，后一销售的价格被固定。通常的手段是订立协议，并且上游企业对下游企业执行协议的情况进行监督，如果发现下游企业不执行规定的价格(通常是削价销售，有时涨价也是上游企业所限制的)，则对下游企业实行减少、推迟或停止供货的制裁。对单纯地给出一个销售价，但不监督也不制裁下游企业的定价的行为，我们称为“价格建议”行为。各国反垄断法均不对单纯的价格建议行为实施制裁，但以“价格建议”为名行固定价格之实的行为仍应受到反垄断法制裁。2、纵向价格协议的经济分析（1）最低零售价格削弱了消费者到处选购更低价商品的动力，这种动力常常会导致消费者去购买另一种商品；
28、(2)限以最低价格，零售商就被迫将其促销手段转为提供更多更好的服务，从而会提高产品总的销售量。(3)转售价格控制可能导致制造商产品销售范围的进一步扩大。,我国,3、对纵向价格协议的制裁与豁免 对纵向价格限制适用“本身违法”原则，豁免有两种：法律明文规定，不需批准的豁免，可称之当然豁免”：出版物固定价格已是世界通例。可视为对“本身违法”原则的矫正，是指法律规定经有关机构认可后不作为违法处理的情形，可称之为“批准豁免”。如德国规定的专利特许权合同如果出于促进技术完善、保证产品质量等原因固定转售价格，可以得到联邦卡特尔局的批准；豁免适用反限制竞争法。（四）纵向非价格协议及规制 1、搭售 损害了被搭卖
29、品市场的自由竞争，也损害了消费者的“选择权”。所以搭售应当受到法律规制。不过，搭售应受何种程度的规制主要视搭售者的经济实力和搭售对竞争的影响程度而定。第一，搭售必须具有一定规模。偶尔发生的、小规模的搭售，虽然也是违背消费者意愿的行为，但适用消费者权益保护法及民法的合同制度即可。第二，新产品新生工业的搭售不受限制。,案例,2、独家交易与独占地区 独家交易是指制造商与经销商在交易时相互约定，在供销渠道上一方或双方不与第三人发生竞争性同类产品交易的行为。独占地区是指销售商在所规定的地区范围内作为制造商的代表专销或包销制造商产品的一种经营方式。规制方法有两种。一种是以欧共体竞争法为代表的立法，首先规定
30、了一些例外的许可行为，肯定这些行为原则上具合法性，其他行为则通过具体考察其效果后再作判断。另一种是以美国司法部垂直交易限制规则为代表的立法，事先并不具体规定行为的适法性，而是在案件审理过程中通过实际考量其行为的效果而确定。总体来说，对独家交易和独占地区的纵向限制都适用了“合理原则”。在运用“合理原则一般来说，以下这些严重损害消费者的选择权或经济效益不大的独占交易，都可能被认为是不合理的，从而受到垄断法的制裁：单纯的独家经销而不作其他限制者；竞争产品的制造商间互惠的排他经销合约；独占经销商直接向消费者销售商品，且在限定区域内，没有其他可供消费者的供应来源；对于具有知识产权的商品，当事人一方或双方
31、的安排使中间人或消费者在限定区域外很难向其他商人购买契约标的产品；禁止“平行进口”的独家经销等。,（四）垄断协议的豁免 1、合理化联合行为 是指两个或两个以上的企业为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同开发商品或市场。广义的还包括标准化联合行为及专业化联合行为，它们分别为统一商品的规格或样式以及实现专业化分工而实施。由于有正当的目的，许多国家都有条件地许可其实施。2、进出口联合行为 出口联合行为，即为确保或促进出口，而专门就国外市场的竞争予以约定的行为；进口联合行为，即为加强贸易效能，而就国外商品进入采取的联合行为。对于出口来说，采取联合行为可以避免出口商之间进行恶性的价格竞争，提高
32、对外议价的能力，有效审查出口产品的品质，提高出口商的素质，维护出口国的声誉。如果能够统一销售、运输，还可以节省成本；但是，采取出口联合行为很容易引起贸易摩擦，对未参加 联合的其他厂商也可能构成进人障碍，还可能影响到国内市场。对于进口来说，采取联合行为可以强化对外采购的议价能力，降低进口成本，获得有利的交易条件；但是，同时会造成国内进口商品的价格单一，损害国内消费者的利益等。所以对于进出口的联合行为的许可同样存在利弊得失,我国,3、不景气联合行为 指经济不景气期间，商品市场价格低于平均生产成本，致使该行业的企业难以继续维持或出现经济危机，企业为有计划地适应需求变化而联合限制产销数量价格的行为。德
33、国称为：结构危机卡持尔”。不景气联合行为的实施，可以保障一部分素质较好的厂商得以继续维持生存，避免恶性竞争导致的同归于尽；也可以促进产业景气回升，减少失业等。但其负面效果是一些素质较差的企业也可在联合行为中得以苟延残喘，延缓了产业结构调 整，侵害一般消费者的利益，同时企业因依赖不景气联合行为而生存会放慢了其合理化改造的进程。所以，对于不景气联合行为应否豁免横向限制规制，各国政府的态度是不一致的，4、中小企业联合行为 中小企业联合行为，指为增进中小企业的经营效率或加强其竞争能力之共同行为。由于中小企业对市场的影响较小，故法律对其联合行为采取较为宽松的态度，在有的国家，还鼓励中小企业联合起来与大企
34、业开展竞争；例如，日本,第四节 经营者集中 一、概念：一个企业通过控制一个和多个企业的全部或部分而对他企业行为有着决定性影响的行为。取得支配权的 方式：取得财产；取得股份；订立合同；其他联合方式（如人事联合）我国:第二十条:经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并:(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。二、认定：1、界定相关市场 2、衡量市场集中度：市场集中率、市场份额、赫芬达尔指数 3、其他因素；市场容量、市场进入、市场效率、技术创新和产品创新、,我国,三、豁免理由 1、改善市场竞
35、争条件（1）占市场支配地位的大企业取得另一个市场上的小企业（2）在独占或者少寡头垄断的市场上，一个强有利的新竞争对手可以视为推动竞争的新生力量（3）占市场支配地位的大企业取得同一个市场上一个份额非常小的竞争者（4）占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业 2、整体经济和社会公共利益 四、控制程序 1、合并前申报 2、需申报的合并规模 3、审查期限,案例,第五节 行政性垄断 一、概念和特点 概念：是指国家行政机关和法律、法规授权的 具有管理公共事物职能的组织滥用行政权利排除、限制竞争，破坏市场竞争关系的违法行为。特点：1、主体：行政机关和法律、法规授权的 具有管理公共事物职能的组织 2、行政性垄断
36、是一种政府行为，不是市场行为。3、动机和目的较复杂。4、危害更严重，二、表现形式 1、地区垄断 2、行业垄断 3、强制购买 4、强制联合限制竞争,地区垄断的表现形式主要有：(1)在辖区边界或交通要道设立关卡，阻碍外地商品流人或本地商品流出；(2)规定在辖区内销售外地商品必须履行特定的批准手续或者必须符合其增加或提高的报验、检验标准，为外地商品进入本地设置人为障碍；(3)对外地商品的进入，在运输、储存、出售等环节施行强制扣押、罚款，以此限制外地产品进行本地市场；(4)禁止本地消费者购买外地输人本地区的商品；(5)限制或禁止本地资金、技术输往外地；(6)限制或禁止本地大型、优秀企业与外地企业合作、
37、联营；(7)对本地企业和外地企业实行差别待遇。主要有：价格歧视。税费负担倾斜：对外地产品的环境控制等等。,强制购买表现为：(1)明确规定在行政辖区范围内将某些非指令性计划产品只能销售给指定的企业。如规定农民只能将某农副产品卖给供销合作社(2)履行某些重要社会管理职能的行政机关，以明示或暗示方式，要求企业、其他社会组织和个人必须到特定企业购买有关商品或接受有关服务，如不服从，将可能受到报复。如公安局通知辖区内的单位只能购买和使用挂靠在该局的消防器材厂的消防器材和设备；(3)限定客户和消费者购买行政部门关系户的商品。如教育局限定所属学校只能到某一商店购买办公用品；（4)限定客户和消费者接受指定单位
38、的有偿服务。如旅游局规定，凡到该市旅游的只能到其指定的旅游定点饭店住宿等；(5)行政部门在为市场主体服务时，强制搭售某种商品；(6)为推销指定企业的产品而阻挠、破坏他人达成交易等。,案例,强制联合限制竞争(1)强制本地区、本部门的企业组建企业集团；(2)强制本地区、本部门的企业联合；(3)强制本地区、本部门的企业组建行政性公司；(4)强制联合定价；(5)强制联合拒销、拒购；(6)强制企业停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。,三、行政性垄断的危害（一）行政性垄断的经济危害性 1、行政性垄断损害了其他经营者的权益 2、阻碍了阻碍了政性垄断损害了被保护企业的权益 3、行政性垄断损害了消费者
39、的权益 4、阻碍了全国开放、统一的市场经济体系的形成与完善 5、阻碍了我国经济体制改革的 进程和社会生产力的发展。（二）政治危害性（三）社会危害性 1、助长了社会寻租活动 2、滋生了社会分配不公 3、破坏了社会法治 四、对行政垄断的法律规制,我国,第六节 美国、德国反垄断法之比较 1、立法模式：美国反垄断法与反不正当竞争法互有包容的。德国二者分别立法、独立并存。2、限制贸易行为：美在立法和司法实践中对各种限制贸易行为十分严厉,如果某一行为被认为本身违法,法院就不再适用合理原则；德国一定程度上体现了禁止原则,但限制性原则适用更为广泛。并不严格禁止卡特尔,制裁也不严厉。3、垄断：美国基本采取了结构
40、主义政策。至于占有多大的市场份额能够构成垄断地位,美国未作明确规定,由法院在审判实践中灵活掌握。德国法的规制对象主要是垄断行为,而不是垄断地位,采取的是典型的行为主义,体现了限制性原则。4、合并；美国在继续适用结构主义的同时,注意以具体的市场事实为依据,区分有利于竞争和反竞争的合并。德国法对合并的控制有具体规定,适用行为主义的分析方法。,5、域外适用；美国确立了“意图加效果”原则，德国“单一企业论”的观点比美国更为合理，在实践中也更可行，克服了域外执行面临的困难。虽然在管辖上具有域外性，但执行在本质上则是域内的,即以域内所控制的子公司或母公司财产作为执行的对象。6、诉讼与制裁：美国反托拉斯法的
41、实施机构有司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。反托拉斯局可以提起刑事和民事诉讼,受到损害的私人也可以提起民事诉讼。德国实施反垄断法的主要机构是各级卡特尔局,是一个独立的行政机关,拥有实质性的调查权和行政执法权,有权对违法者处以罚金或发布禁令，有权作出对有关合同或决议豁免适用卡特尔禁止的裁定，当事人对卡特尔局的裁定不服,可以要求法院进行司法审查。德国法也允许私人提起损害赔偿诉讼,。德国法没有规定刑事制裁方式。综上,禁止性原则和结构主义始终是美国反托拉斯法的主题,并辅之以诉讼中的违法推定和民事、刑事并举的制裁措施。德国反垄断法不仅本身含有大量的例外规定，而且广泛采用限制性原则和行为主义的分析方法，呈现出明确而宽缓的特点。,
