刑法论文刑事证据开示程序的正当性理念与构建设想.doc

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1、刑事证据开示程序的正当性理念与构建设想 谢英莲 刘英军 我国刑事诉讼法没有明确规定证据开示程序。学者们对证据开示程序进行了不同的界定。法律程序是以特定行为、时空要素、形式性为特征的，证据开示程序当然也不例外。因此，笔者认为，刑事诉讼中的证据开示程序是由控辩双方及利害关系人共同参与推动的有关证据开示的启动、主持实施及救济的一系列有序行为。本文围绕证据开示程序的启动、主持实施以及救济， 分析证据开示程序的正当性和经济性， 试图构建适合我国现实的审查起诉阶段的证据开示程序。 一、证据开示程序的正当性分析自从正当程序理念在英、美等国家确立以来，目前已经发展成为一个普适性的原则。不仅在审判程序而且在选举

2、、立法、行政的程序中都可以看到所谓“通过程序的正当化”机制。公诉公正的实现，既要求决定起诉与不起诉的客观准确， 也要求决定过程符合正当程序的基本要求。因此，证据开示程序与正当程序理念的关系是不言而喻的。 (一)正当程序理念是证据开示程序的灵魂正当程序理念贯穿证据开示程序始终。正当法律程序之所以受到如此重视， 并取得超过它对实体结果的意义，与正当法律程序所蕴含的公正、理性、文明等诉讼价值是分不开的。 1正当程序理念体现了证据开示程序的本质。证据开示程序是依照诉讼规范实施的一系列有序行为，程序正当性是它的本质属性。一方面，正当法律程序要求证据开示的程序设计本身要符合正义的要求，立法者在制定、设置证

3、据开示程序时要符合程序正义的要求，其中最基本的要求是：与决定结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人， 都有机会参与到证据开示程序中去。另一方面，正当法律程序要求证据开示程序在运作过程中要符合正义的要求。如果正当法律程序能够得到普遍遵守，在证据开示程序运作过程中避免非正义是完全可能的，这对实现证据开示程序价值而言，就已经足够了。 2正当程序理念是衡量证据开示程序是否公正的标准。根据西方学者传统的观点，判断法律程序公正与否有两项原则：一为“自然正义”原则；二为“正当法律程序”原则。有的学者认为，这两项原则同样也适用于对证据开示程序的评价和构建。从这一意义上，正当法律程序是衡量证据开示程序是

4、否符合正义的主要标准之一。 3正当法律程序是证据开示程序公正的保障。20世纪以来的正当法律程序国际化，正当法律程序成为测量各国刑事司法文明、进步的一个重要标尺。我国的证据开示程序当然也应当毫不例外地顺应这一潮流的发展，与时俱进。在美国， 正当法律程序是所有个人享有的公平的最低限度标准，3它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时， 在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证的义务。4公诉人也应遵循这一理念，及时将起诉与不起诉的决定告知利害关系人， 并给予参与的机会。 （二）证据开示程序是正当程序理念的一个载体 1证据开示程序具有表达正当程序理念的功能。正当

5、程序理念的外化和表达需要一定的载体， 这个载体设计的好坏直接关系着正当程序理念的传递和表达。这里所讲的正当程序理念的载体更类似于基因工程中运载目的基因的载体， 因为证据开示程序应该承载和表达正当程序理念的精神和追求， 具有表达正当程序理念价值的功能。 2证据开示程序承载着正当程序理念。证据开示作为一个程序运行过程， 应当承载着正当程序理念，是对正当程序理念的贯彻。证据开示程序一旦承载了正当程序理念，便具有了这样一种意义：过程正当性向当事人提供了结果合理性的间接依据， 它给予结果以间接的支持，因而当事者接受这一（可能对他不利的）结果。 二、证据开示程序的经济学分析 程序的增加意味着诉讼成本的增加

6、和效率的低下，但是证据开示程序整体上提高了诉讼效率，减少了诉讼成本。 经济分析法学的研究方法有两种， 规范的方法和实证的方法。证据开示程序生产的是非物质产品，难以量化，诉讼的投入与产出缺乏共同的可比单位，难以用数量形式评价， 但是诉讼经济要求诉讼方式的经济性选择， 在达成一定的诉讼目的所选用的不同诉讼方式所包含的不同耗费间具有一定的可比性。5因此本文的主要研究方法是规范的方法，文中运用效益原则对证据开示程序所进行的评价在总体上是质的评价。 (一)由信息偏在到信息完全 信息经济学提出非对称信息（信息偏在）假定，认为市场上买方与卖方所掌握的信息是不对称的，一方掌握的信息多一些，另一方掌握的信息少一

7、些。 就司法性质的权力运作过程而言， 在初始阶段，各程序主体之间信息分布不均是常态， 但是到最后阶段，各程序主体之间的信息分布应当达至均衡。也就是说司法性质的权力的运作过程是一个实现信息对称的过程，正当程序的构建应以确保实现信息对称为目标，不能实现信息对称的正当程序将是不合格的正当程序。在整个正当程序体系中，信息对称和其他一些环节是相辅相成、互为表里的。其中证据开示程序就是为了实现控辩双方及利害关系人之间的信息对称， 而信息对称了，又能反过来促进证据开示程序；证据开示程序旨在打破控辩双方及利害关系人之间的信息不对称，促使公诉人尽可能地查清案件事实， 知晓辩方如何适用法律的意见，精确地作出起诉或

8、不起诉的决定，而信息对称的实现，又有助于辩方更好地发表意见，维护自身利益； 证据开示程序为控辩双方和利害关系人实现信息对称提供了一个良好的平台， 而信息对称的目标又为证据开示程序提出了更高的要求。 正当程序的最终目标无非是为了实现裁判正义， 而经由证据开示程序实现信息对称无疑为裁判正义的最终实现贡献着不可替代的力量。“一般认为，证据开示制度设置的目的有三点：一是确认对立当事人之间的争议点即诉讼的焦点； 二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息； 三是获取在正式审理中可能难以取得的相关信息设立证据开示制度的基本意义之所在， 是保证诉讼的公正和效率。”6如果从实现各方当事人信息对称的角度来看

9、， 证据开示程序通过双方当事人相互开示交换各自所持的与案件事实有关的事实情况和其他信息， 有利于实现当事人之间在案件事实信息上的对称，以便于整理双方争议的焦点，固定证据，防止庭审时出现“证据埋伏”、“证据袭击”的局面造成诉讼拖延。7刑事诉讼证据开示程序的运行同样能够达到这样的效果。 (二)证据开示程序的成本分析 证据开示程序使控辩双方对相互掌握的信息进行全面的交流， 这会使双方对诉讼的结果有一个更为准确的估计， 从而更利于检察官作出起诉或不起诉的决定，从而减少诉讼成本的支付。 公诉中的错误在所难免， 但错误在哪一个阶段发生， 错误成本在何阶段支付对诉讼收益会有直接影响。一般而言，在整个刑事诉讼

10、过程中，错误成本的先期支付要优于其后期支付。8因为在审判阶段支付的错误成本要高于在侦查阶段支付的错误成本，而在执行阶段支付的错误成本又要高于在审判阶段支付的错误成本，所以错误越早发现，错误成本越在前面的诉讼阶段支付， 不当追诉或错误判决造成的损失越小。 审查起诉程序设计取决于审查起诉阶段的基本任务。根据审查起诉相关的立法和诉讼实践，审查起诉的基本任务可作如下概括：侦查监督和侦查补正；案件过滤；启动审判；建立新的控辩法律关系。9这其中，案件过滤、启动审判，也即作出起诉或不起诉的决定，是最重要的了。能否准确及时地作出起诉或不起诉的决定直接影响着诉讼成本的大小。在审查起诉中增加证据开示程序， 从表面

11、上看是增加了直接成本。但是，证据开示程序是一个由信息偏在到信息对称的过程， 信息完全增加了作出起诉或不起诉决定的准确性， 使不应起诉而起诉或应起诉而不起诉错误决定的可能性下降， 减少了错误成本的发生，同时也加强了不起诉程序的过滤功能。 在刑事诉讼中， 不起诉是一道提高诉讼效益的重要的过滤机制。不起诉在程序方面为追求效益最大化的公诉人作出行为安排， 强调司法资源的合理配置，从而有效激励诉讼效益的增长。不起诉程序使检察机关在对部分案件终止刑事诉讼的问题上取得了自 主权。检察机关通过围绕法律规定的起诉条件进行的审查， 可以有效纠正侦查阶段产生的错误成本，防止更大的错误成本在后面的审判阶段支付。 三、

12、建立审查起诉阶段 证据开示程序的设想“正当程序意味着建立制度性妥协的机制。”10该机制要求：与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是“正当程序”原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。11这也是从程序中产生实体规范的过程实现正当化的机制。只有从制度上充分保障当事人享有和行使程序上的平等参与权，才能在决定前保障当事人能够及时正确地提出有关资料、陈述意见或进行提问的机会；在决定过程中能有充分的机会表达自己的意见、观点和主张并对他方当事人进行质证、反驳和抗辩。证据开示程序的“这些

13、步骤本身就是权利。”12 （一）证据开示的启动程序 证据开示程序的启动，国外有两种模式，即契约式证据开示和法定式证据开示。笔者主张法律应该规定控辩双方都有证据开示的义务，一方应另一方的要求而启动证据开示程序，双方应该严格按法律的规定进行证据开示。理由是：（1）证据开示作为控辩双方的法律义务必须履行。有学者认为证据开示只有辩方可能提起，控方不可能主动启动开示程序。实践证明并非如此。因为实践中辩方庭前经常掌握致命的“杀手锏”，控方为在庭前了解辩方掌握的证据，以做到有所准备，也可能提出证据开示请求。（2）如果采用契约式证据开示，则享有证据优势的一方出于胜诉的目的，可能拒绝证据开示，这与证据开示设定的

14、初衷相违。（3）证据开示不仅是控辩双方的事，而且涉及法院对案件事实的认定、提高诉讼效率等，因此，如果将证据开示完全交由控辩双方自由决定是不妥的，有必要进行相应的干预。 （二）证据开示的主持实施程序 审查起诉中的证据开示程序，自人民检察院受理案件审查起诉之日至向法院提起公诉之日的期间内，选择合适的时间通知辩护律师进行证据开示。在证据开示时， 控辩各方应由两名或两名以上人员组成，先由检察官向辩护律师开示证据，再由辩护律师向检察官开示证据。双方根据证据开示的范围互相查阅、摘抄、复制证据材料，并可发表各方对证据材料的意见。该阶段的证据开示应由检察院的专门人员主持并制作证据开示纪要和控辩双方证据开示清单

15、。证据开示纪要和控辩双方证据开示清单都应由双方参加人员签名，一式三份，控辩双方各持一份，向法院提交一份，以便于法官掌握证据开示的相关情况。证据开示纪要应包括以下内容：（1）证据开示的时间、地点、主持人、参加人员、记录人、案由、被告人；（2）证据开示过程和证据开示的基本情况；（3） 控辩双方无异议证据的名称，有异议的证据名称，对案件的简要意见、理由以及争议焦点。控辩双方证据开示清单的内容包括：公诉方开示的证据目录；辩护律师开示的证据目录；无争议的证据目录；有争议的证据目录；拟出庭的证人名单以及例外证据目录、不开示理由的简要说明。证据开示的时间长短可以根据开示内容的多少和进度，由控辩双方灵活掌握。

16、 （三）证据开示的救济程序 为了保证证据开示程序的有效实施，应当在我国建立对违反证据开示义务行为进行纠正和制裁的机制。根据我国刑事诉讼法，借鉴国外的相关做法，对违反开示义务方可以采用以下措施进行制裁：（1） 要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示，并给对方一定的准备时间，然后已开示的证据才能提交法庭；（2）对于没有向对方开示证据且有正当理由的，法庭可宣布延期审理，待未开示方不能开示的原因消失，证据被开示并做出一定的诉讼准备后再恢复庭审；（3）禁止违反义务的一方向法庭提出未经开示的证据；（4）违反开示义务造成诉讼拖延的，进而妨碍诉讼及司法公正的，可以令其承担相应的法律责任；（5）对于徇私舞弊、故

17、意隐匿、毁灭证据而不向对方开示的，可依照刑法追究责任人的刑事责任。对于第三种措施，即禁止提出未经开示的证据，在我国公诉中，可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式。一般使用相对禁止，即开示前禁止其向法庭出示这种证据，开示后并待诉讼对方准备好后允许其在庭上提出；特殊情况下可以使用绝对禁止， 即诉讼一方故意不开示应当开示的证据，在法庭上作“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失难以核实和反驳的，法庭可以始终禁止其向法庭出示，使这类材料丧失证据能力。13 参考文献: 11日谷口平安程序的正义与诉讼M北京：中国政法大学出版社，199611 樊崇义正当法律程序研究以刑事诉讼程序为视角M北京：中国

18、人民公安大学出版社，2005159160 3美爱伦•豪切斯泰勒•斯黛丽，南希•弗兰克美国刑事法院诉讼程序M北京：中国人民大学出版社，200270 4张文显法理学M北京：高等教育出版社，2003158 5龙宗智相对合理主义M北京：中国政法大学出版社，1999（1） 6龙宗智刑事诉讼中的证据开展制度J政法论坛，1998(1) 7何永军信息对称与司法公正论J凉山大学学报，2003（3）. 8李文健刑事诉讼效率论M北京：中国政法大学出版社，199990 9周士敏审查起诉论要A诉讼法论丛（第1 卷）C北京：法律出版社，1998133 10孙笑侠程序的法理M北京：商务印书馆，200528 12德黑格尔哲学原理M北京：商务印书馆，1961231 13龙宗智刑事诉讼中的证据开示制度研究A沈德咏刑事证据制度与理论C北京：法律出版社，2002919 作者简介：谢英莲山东省济宁市人民检察院副检察长;刘英军山东省泗水县人民检察院。 文章来源：人民检察2009年第5期。