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1、网络信用卡犯罪几点法律问题探析 李睿 摘要：网络信用卡犯罪是随着电子银行业务兴起而产生的一种新的信用卡犯罪形式。与传统信用卡相比，可网上支付信用卡具有信息化、自动化和用途多样化的特点。网络信用卡犯罪也呈现出“网络钓鱼”、非法提供和非法获取持卡人信息、仿冒他人进行虚假网络交易、拒付网上支付信用卡等新手段，因此有必要对网络信用卡犯罪的法律适用问题进行解读，包括电子代理人的法律地位、电子签名的法律属性、电子资金性质、电子合同和电子记录的证据能力以及网络信用卡犯罪的刑事管辖权等。 关键词：网络；信用卡犯罪；刑事；法律适用 电子商务是运用网络所开展的一项业务，是一种“将传统的交易行为转移到计算机网络上的
2、商务活动”。 电子商务的兴起给现代社会的人们带来了方便和快捷。但由于网络经济的安全保护和法律保障体系存在严重缺漏，使得网络经济领域成为犯罪滋生的温床，其中危害最严重、带来新法律问题最多的是网络信用卡犯罪。 一、可网上支付信用卡概况 信用卡（Credit Card）是一种“由商业银行向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具”。换言之，信用卡是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，即电子货币。 虽然国内目前的信用卡仍主要以银行存款为基础，只是处于货币进化进程中电子货币阶段的初期，但随着电子商务
3、和网络银行的发展，未来的电子货币将彻底改变存在方式，以纯粹的电子流的方式存在于网络之中，利用虚拟的交易平台，形成虚拟的结算方式，而被称之为“网络货币”。 可网上支付信用卡是电子商务中交易的一种最主要的方式，可网上支付信用卡不仅具有传统信用卡的基本功能，而且还有其独有的优势：用户进行网上交易时无需出示卡，只需在网上正确填写信用卡帐号和密码就可完成交易；可网上支付信用卡业务的内部处理无需人的直接干预，交易方和中间服务方只要确认处理结果的正确性即可；可网上支付信用卡几乎可以用于现在的一切网络经济活动，而且使用起来非常快捷、方便。 由于人们可以方便地利用可网上支付信用卡从事电子商务活动，所以，可网上支
4、付信用卡这种新兴事物有了快速的发展，信用卡正在越来越多地通过网络完成支付。不过电子商务中遇到的安全性问题也很大，由于网络传输快速的特征，电子商务所产生的欺诈风险更大，有可能在欺诈被发现之前已经迅速扩散，同时网络的开放性导致其在安全性方面有很多漏洞。所以，利用可网上支付信用卡从事电子商务活动给人们带来便利的同时，也给形形色色的诈骗犯罪提供了一个低成本但是高效率的作案平台。 近年来，利用可网上支付信用卡实施网络信用卡犯罪的案件增长速度越来越快，涉案金额也越来越大。当前，我国银行卡产业正处于高速发展时期。截至2007 年底，全国银行卡发卡量超过14.7 亿张，网上支付宝用户达5200 万人，每年信用
5、卡犯罪金额在1 亿元左右。3 欧盟委员会也在一份报告中透露：近年来在欧盟范围内的信用卡诈骗活动越来越多，仅去年就增长了50%，涉及金额高达6 亿欧元。信用卡犯罪金额的大幅增长，与近年来迅猛发展的网上支付与移动支付等远距离犯罪活动有关，电子商务暴露出的安全性问题逐步成为人们关注的焦点问题。 二、网络信用卡犯罪的表现 网络信用卡犯罪形式有多种，如破解信用卡密码后伪造并使用信用卡、伪造并冒用他人信用卡、与信用卡特约商户勾结冒用他人信用卡等。4 目前，比较典型的犯罪形式主要有以下几种。 1虚设网站套取信息，又称“网络钓鱼”。这是一种常见的网络欺诈方式。即制造或使用与知名合法企业、金融机构或政府机关的电
6、子邮件或网站相似的电子邮件和网站，诱骗网络用户透露他们的银行和金融账户信息或其他个人信息，如银行卡账号和密码，然后利用获取的持卡人信息进行相关犯罪。 2侵入银行计算机系统实施信用卡犯罪。这类行为多由具备高技术能力的“黑客”或者信用卡发卡机构内部人员所为，犯罪人在管理信用卡信息的计算机信息系统中，虚设信用卡账户信息，并在客户服务终端上使用这些非法信用卡信息进行诈骗活动。 3仿冒他人进行虚假网上交易。与传统信用卡诈骗不同的是，这类犯罪中冒用他人的信用卡无需持被害人的信用卡进行，只要得到被害人的信用卡账号和密码，犯罪人就能进行信用卡诈骗。 4拒付网上支付信用卡。这是新近产生的一类犯罪。美国联邦法规定
7、，当信用卡发生盗用投诉时，除非特约商户能够证明商品的确送到持卡人的账单地址并取得签名证明货物送到，否则商户将承担损失。而在网上交易特别是网上信息服务中，商户除了通过网络传过来的持卡人数字资料之外，根本得不到签名、身份证或照片，因此，多数情况下商户成为因“盗划”所造成损失的承担者。在这样的技术、法律环境下，有的信用卡用户在完成信用卡交易后(他们往往要求将商品发往某公共场所的邮箱或者电子邮箱)，向信用卡公司提出拒付投诉，将交易费用转嫁给商户，从而非法占有交易的商品。 三、网络信用卡犯罪的刑法规制 网络信用卡犯罪出现的时间不长，“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，
8、否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大，即使经常修改也赶不上它的速度”。5 因为当时没有也不可能预见到网络信用卡犯罪的产生及其对社会的严重危害，我国现行刑法规定的信用卡犯罪，仅在刑法第一百七十七条、一百九十六条将已有的、传统的犯罪形式规定为犯罪。与网络信用卡犯罪有关的第二百八十七条只是笼统地规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条文并未作更具体的规定。 其他国家，一般把网络信用卡犯罪纳入盗窃罪、诈骗罪或者利用计算机诈骗罪的范围内.德国刑法典第二百六十三条a 规定，“意图使自己或第三人获得不法财产利益，
9、以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据，非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致他人的财产因此遭受损失的”，是计算机诈骗罪。6日本刑法典第二百四十六条之二规定，“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的”，是使用电子计算机诈骗罪。7美国联邦法典规定，“明知并有意在一部或更多的虚假访问设备上诈取处理、使用、传输”，或者“未经信用卡成员或其代理人的授权，明知并有意导致或者安排另一人代表该
10、成员或其代理人，以诈取他人支付的”，是与访问设备相关的诈骗罪。8加拿大刑事法典第三百二十二条规定，“为自己或他人使用，无正当权益而以欺诈手段取得或改装任何有生物或无生物”，意图使其所有人或者权利人失去物权、财产权或利益的，构成盗窃罪。“取得或改装任何物品均可构成欺诈，并不以秘密进行或企图掩饰为必要”。 934 从以上四国法律规定可以看出，各国相关刑事立法存在比较明显的差异。这种差异为网络信用卡犯罪创造了生存空间，犯罪人能利用国际反网络犯罪立法的疏漏，通过互联网对各国实施侵犯，受害国则受重重法律障碍的束缚而不能有效追究犯罪。 为有效遏制跨国网络犯罪，国际社会正在积极寻求合作途径，有关国际组织和区
11、域组织在这方面做了大量工作，其中，最有成效的是欧洲理事会通过的网络犯罪公约(以下简称公约)。公约第八条规定，与计算机相关的诈骗罪，是指具有诈骗或者其他不诚实的意图，为自己或者第三人牟取经济利益，未经授权故意输入、修改、删除、隐藏计算机数据或者干扰计算机功能，导致他人财产损失的行为。构成本罪，至少应具备以下四个条件。10第一，危害行为。本罪的危害行为表现为两类：第一类是故意输入、修改、删除、隐藏计算机数据的行为；第二类是干扰计算机系统功能的行为。公约解释对第二类行为的解释是：为了尽可能涵盖与计算机相关的诈骗行为，第二类行为是对第一类行为未尽部分的补充。因此，这里的“干扰计算机系统功能”包括操纵计
12、算机硬件设备，阻碍计算机数据的输出，影响数据记录、流动或者程序运行的结果等。11 第二，造成他人财产损失。这里的财产损失，应作广义理解，包括钱款、有形或无形的经济价值的损失。12 第三，必须是未经授权而实施。合法的普通商业活动，如根据双方签署的合约实施的关闭他人网站的行为，属于授权行为，而不是公约第八条规定的犯罪。第四，主观方面表现为故意，即明知自己实施以上危害行为，可能导致他人财产损失，希望或放任以上的危害结果的心理态度。此外，构成本罪还需要有诈骗或者不诚实的意图，为自己或第三人获取经济利益的目的。 毋庸置疑，如果各国刑事立法满足公约的要求，在本国刑法中规定与计算机相关的诈骗罪，则有望解决网
13、络信用卡诈骗犯罪的跨国性问题。而公约对我国网络信用卡犯罪的完善也有着重要的指导意义。 四、网络信用卡犯罪的法律适用问题 随着商业银行信用卡新兴业务的发展，惩治网络信用卡犯罪遇到了一些新的法律问题。在网络环境下，如何确认网上信用卡犯罪的犯罪构成，解读网络信用卡法律关系，适用具有网络特点的证据规则，确定网络犯罪的刑事管辖权，保护客户和银行的合法权益，这些都较传统信用卡犯罪更为复杂。笔者仅就一些主要的法律适用问题进行解读。 (一)电子代理人的法律地位 在传统的信用卡诈骗犯罪中，行为人面对金融机构的雇员实施诈骗行为，其行为不难认定。而在网络信用卡诈骗活动中，行为人的行为没有针对任何人实施，似乎是由于机
14、器的“先天不足”导致错误支付。这时，信用卡诈骗行为能否成立呢？这里就提出了电子代理人问题。电子代理人是美国统一计算机信息交易法中的概念，它是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施对某个电子信息或履行作出反应的某个计算机程序或者其他手段。13在可网上支付信用卡业务中，电子代理人是指直接面对用户，处理信用卡业务的计算机程序或者电子商务交易终端等。电子代理人的性质、行为特点、法律地位对犯罪的成立都有重要影响。 电子代理人是计算机程序或者机电一体化的设备设施，由其权利人事先设置好需要进行的处理及逻辑条件，交易对方按照要求进行预定的活动，如电子商务网站要求用户正确输入用户名和密码后，经计算机信息系统验
15、证后，才能完成资金支付。电子代理人具有以下特点。(1)电子代理人不是民法和刑法意义上的“人”。民事主体必须具有民事行为能力和民事责任能力，刑事主体包括自然人和法人，电子代理人是计算机程序或者是机电一体化设备设施，不具有责任能力，不能成为民事关系主体或者刑事关系主体。(2)电子代理人的“行为”由其权利人负责。电子代理人是按权利人的要求设计制造的，一举一动都是其权利人的意志的反映，或者得到权利人认可(如认可电子代理人的可能故障、差错等)，电子代理人的“意志”完全来自于其权利人的意志，其可能的各种“行为”为其权利人希望或者默认，电子代理人的行为后果应该由其权利人承担。(3)电子代理人有别于门锁等安全
16、措施。门锁本质上是一种安全保护措施，其作用是对来访者进行准入鉴别，为内部财物提供隔离保护。电子代理人虽然也要识别来访者的身份，但它的作用主要是业务处理，并且这种业务处理具有法律价值，因此，电子代理人的本质是“代为行为”而不是安全保护。 由于电子代理人的以上特征，行为人在电子代理人前非法使用信用卡账号密码，利用电子代理人辨伪能力的不足获取财物的，其行为针对的不是电子代理人而是其所代表的金融机构或商户，同时，也只有金融机构或商户才可能交付财物或者提供服务。也就是说，行为人对电子代理人实施的以上行为，等同于对其权利人实施，其行为属于信用卡诈骗行为。 （二）电子签名的法律属性 在传统商业银行业务中，客
17、户身份的识别与确认一般通过签字、盖章、有效证件确认等方式进行。而在电子银行业务中，银行与客户不进行面对面的接触和纸质文件的传输确认，而是通过互联网或其他信息通讯设备进行数据信息传递，以数据信息进行身份识别和确认。这种客户身份识别与确认方式能否得到法律的认可，怎样的数据信息才是法律禁止侵犯的数据信息，成为惩治网络信用卡犯罪的一个重要问题。 2004 年8 月28 日，中华人民共和国电子签名法(以下简称电子签名法)获通过，并自2005 年4 月1 日实施。这部法律的颁布，为我国商业银行开展电子银行业务提供了法律支持和保护，特别是为电子银行业务中客户身份的识别和确认提供了法律依据。电子签名是数据电文
18、中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名法规定“可靠的电子签名与手写签名或者签章具有同等的法律效力”，这表明银行可以通过私人密码、客户证书信息对客户身份进行识别和确认。目前电子银行业务普遍使用的私人密码、客户证书中包含的数据信息均属于电子签名的一种。在办理电子银行业务时，客户通过计算机和互联网、电话声讯设施等电子交易平台进行业务操作，其页面操作、输入密码等行为表明客户认可电子签名这种方式，银行受理电子银行业务亦表明其同意使用电子签名办理银行业务，双方使用电子签名、数据电文进行交易的意思表示真实明确。因此，商业银行通过电子签名识别和确认客户身份受法律保护。
19、 在电子银行交易的客户识别与确认问题上，私人密码是一个关键问题。这里所说的私人密码包括使用客户证书情况下，客户证书中包含的数据信息。一般而言，私人密码具有以下三个基本功能：(1)私人密码是最基本的一种电子签名方式，是交易者身份的表明及对交易内容的确认。在通过计算机网络等电子交易平台进行的电子银行业务中，电子签名的功能等同于柜面交易的书面签字，对交易者身份及对交易内容予以确认。(2)私人密码的使用表明客户本人进行了交易行为。在电子交易中，信息发送者和接收者都不能对此予以否认，凡是使用私人密码从事的交易即视为本人进行了交易行为，银行在接收到客户通过私人密码发出的查询指令或交易指令后，即视其为客户本
20、人操作，应按照客户指令办理银行业务。(3)私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的，任何第三人都不知晓交易内容。就客户方面而言，私人密码由本人设立并持有，只有本人知道，除非本人告知或因过失泄密，他人不会知晓。就银行方面而言，私人密码生成后直接进入计算机网络系统，电子交易平台的显示设备是以“*”号的形式将私人密码隐去的，所以银行业务操作人员并不知晓私人密码。因此，可以理解私人密码的使用效力规则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如果没有相反的证明或免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的法律效果。 行为人在实施传统信用卡诈骗犯罪时，一般要冒用他人的信用卡
21、和身份证件，欺瞒金融机构职员，才能完成犯罪。在通过电子代理人的情况下，只要信用卡账号、密码通过了计算机验证，犯罪就能顺利实施。通常情况下，信用卡的账号是不保密的，直接压刻在信用卡上，密码则由用户保存，成为用户资金安全的唯一屏障，私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名(电子签名)的功能。用户密码在法律上等同于用户签名等身份证明，行为人非法使用他人账号密码就等同于冒用他人信用卡。 (三)关于电子资金是否属于财产犯罪的犯罪对象问题 信用卡诈骗罪的犯罪对象是公私财物，在电子商务环境下，信用卡诈骗犯罪往往只作用于被害人帐户中的电子资金，如行为人将他人帐户中的电子资金转入
22、自己的帐户。电子资金能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象，或者说电子资金是否属于本罪要求的“财物”，成为信用卡诈骗罪成立的关键。 有一种观点认为，我国刑事立法和司法解释都没有把电子资金明确规定为财物。因此，电子资金不属于财物，不能成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。笔者认为，电子资金应当属于本罪的犯罪对象，这是因为以下两个原因。(1)虽然我国刑法和司法解释没有明确把电子资金规定在“财物”的范围内，但这是因为电子资金应用的时间较晚，尚未被我国刑事立法和司法体系所关注，实际上，在电子商务时代，电子资金已经得到广泛应用，大量的信用卡诈骗犯罪与电子资金相关。如果不把电子资金作为本罪中的“财物”的一种形式，那么，即使行为人给社会及被害人造成巨大的损害，也不能构成犯罪，这将放纵这类犯罪行为。(2)随着社会的发展，刑法上的“财物”概念不断扩展其内涵和外延，并得到司法解释的确认，确认电子货币是本罪“财物”的一种，符合刑法现代化发展的趋势，也必将为刑事立法所采纳。 （四）电子合同和电子记录的证据效力 34
