《恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的疑难问题研究分析法学专业.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的疑难问题研究分析法学专业.docx（13页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、目录引言2恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件概述2（一）主体要件以及客体要件21 .“持卡人”的界定22 .客体要件3（一）“恶意透支”的理论界定4（三）对“规定限额”的解读4（四）对“规定期限”的解读5二 .“以非法占有为目的”的认定5（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的5（一）“肆意挥霍”以及“无法归还”的标准6三 .有效催收的判断标准7（一）”以非法占有为目的”与有效催收的关系7（二）催收方式7（三）两次催收之间的时间间隔8（四）部分归还是否导致催收无效8四 .恶意透支型信用卡诈骗罪的独特性9（一）恶意透支型信用卡诈骗罪的主体及侵害对象的独特性9（二）恶意透支型信用卡诈骗罪行为模式
2、的独特性101 .恶意透支行为不具有普通诈骗罪的基本特征102 .协议透支行为的定性10（三）恶意透支型信用卡诈骗罪的数额标准的独特性10五.恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯认定11（一）犯罪行为及罪名认定11（二）为持卡人办理信用卡套现业务并且收取手续费行为的司法认定12参考文献13恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的疑难问题研究内容摘要：恶意透支型信用卡诈骗犯罪是实务中较为多发的金融犯罪。首先，需要明确恶意透支的理论界定。其次，分别通过客观方面以及持卡人的主观意志分析恶意透支的标准。具体到本罪名，需要进一步确认“经发卡行两次催收”“透支数额较大”“三个月仍不归还”的适用标准。并根据两高发布的司法解释
3、所罗列的“非法占有目的”的六种具体情形，结合司法实践解读“大量透支”“肆意挥霍”以及“无法归还”的具体标准，认定持卡人的“非法占有目的“。再次，通过分析为持卡人办理信用卡套现业务并且收取手续费行为的司法认定，引入恶意透支型信用卡诈骗犯罪的共犯问题。由于恶意透支型信用卡诈骗犯罪与其他类型的信用卡诈骗罪存在诸多不同之处，特在此考虑了恶意透支型信用卡诈骗犯罪罪名独立问题。最后，基于个人观点，提出应将恶意透支型信用卡诈骗犯罪与其他类型信用卡诈骗罪的入罪标准区别对待，控制重点风险，体现金融刑法的克制性与审慎性。关键词信用卡诈骗罪恶意透支非法占有目的有效催收引言透支本是信用卡的基本功能，随着信用卡的普及，
4、恶意透支型信用卡诈骗罪逐渐显现和增加。实践中，很多持卡人在使用信用卡的过程中养成了透支的习惯,造成入不敷出的结果，加之发卡行鼓励持卡人透支的种种行为，进一步增加了不良欠款出现的危险，促使恶意透支型信用卡诈骗犯罪成为实务中较为多发的金融犯罪。我国关于恶意透支型信用卡诈骗罪的相关法律规范也在逐步完善。大体来说，我国对于信用卡诈骗行为的相关法律规范可以分为三个阶段，即最高检和最高法的司法解释，全国人大常委会的立法解释，以及如今的刑事法典化。此后均是最高法和最高检围绕着刑法典中的相关规定加以解释和补充。2009年12月3日，最高法联合最高检出台了关于办理妨害信用卡管理案件具体问题的若干解释，该解释的第
5、六条规定了恶意透支型信用卡诈骗罪的若干具体应用情形，为恶意透支型信用卡诈骗罪的具体认定提供了若干法律依据。恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件概述（一）主体要件以及客体要件1.“持卡人”的界定依据我国刑法以及相关司法解释的规定，本罪的持卡人是指依据法律程序申，高宝京：形式案例诉辩审评信用卡诈编罪，中国检察出版社2014年版，第12页。领、持有、使用信用卡的本人。由此可见，恶意透支型信用卡诈骗罪的持卡人指合法的持卡人。但在法律适用中仍然存在特殊情况需要进行分析判断。首先，对于使用伪造，变造，盗窃等方法取得信用卡的行为人，此类行为人所取得信用卡的方式是基于个人方法取得，而非向银行通过法律程序申领而取得
6、。因此，此类行为人不是合法的持卡人，更不能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的适格主体。其次，对于持有采用欺骗发卡行方式取得信用卡的持卡人，此类行为人单从形式上来看，是通过向发卡行申请，并且经过发卡行审查批准，从而取得信用卡进行透支的。但是，依据体系解释原则，使用以虚假身份骗领的信用卡是和恶意透支型信用卡诈骗罪相并列的另外一种信用卡诈骗的方式，其行为较恶意透支更为恶劣，给发卡行带来更多风险，社会危害性较大，其具体入罪标准与恶意透支型信用卡诈骗罪略有差异。因此，此类持卡人不能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的适格主体。最后，对于从合法持卡人处借用信用卡而使用的行为人，在司法实践中，此类行为人通常不被认为是恶意
7、透支型信用卡诈骗罪的适格主体。理由有以下几个方面：发卡行因为审核了合法持卡人的资信，与合法持卡人签订合同，并且规定该信用卡只限本人使用，不得转借。行为人透支信用卡之后，由于发卡行只能向合法持卡人进行催收，借卡人并不能获得催收信息，应由合法持卡人承担相应经济损失。2.客体要件恶意透支型信用卡诈骗罪作为信用卡诈骗罪的具体形式之一，其客体即信用卡诈骗罪的客体。对于信用卡诈骗罪所侵犯的法益，目前理论上有以下几种说法。第一，单一客体说。此种说法又分为不同观点：（1）认为信用卡诈骗罪侵犯的是公私财产所有权。（2）国家金融管理制度。（3）国家对信用卡的管理秩序。第二，复杂客体说。此种说法认为本罪侵犯的是复杂
8、客体，即国家金融管理制度与公私财产所有权。从对信用卡诈骗罪的立法上来看，刑法典将其归入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”当中，可以看出，该规定侧重保护社会法益。制度的设置及实施是为了更好的保证良好的秩序，因此，其重点保护的法益应落1张明楷：信用卡诈骗罪中的持卡人如何理解和认定，政治与法律2018年第1期。陈学军：金融犯罪面面观，中国法治出版社1996年版，第141页。颓程小白：经济诈编罪及其对策，警官教育出版社1998年版，第314页。li：丁寿兴：浅论信用卡诈骗罪的法律特征瓦人民法院出版社2014年版，第29页。高铭喧：刑法学，北京大学出版社1998年版，第357页。在信用卡管理秩序上更为
9、准确，其次是公私财产所有权。（二）“恶意透支”的理论界定赵秉志教授曾对“透支”下过定义，即“持卡人在其信用卡账户资金不足的情况下，经过发卡行准许，使用超过预留金额的信用卡进行消费。”透支作为信用卡本身的功能，是一种预先消费，也是信用卡的优势所在。持卡人正确使用信用卡的透支功能受法律保护，而恶意透支则受到法律规制。那么何为“恶意透支”呢？一种观点认为，超过规定期限或者超过规定限额的透支行为即为恶意透支。此种观点注重持卡人的客观行为，更多的是基于诚实信用原则，即持卡人违反了与发卡行的合同关系，实质上是一种违约行为；而忽视了行为人的主观意志，即“非法占有目的”。若仅仅具备客观行为即符合恶意透支，不仅
10、忽视了我国刑法对于恶意透支需要主观要件的规定，而且扩大了刑法的打击范围，不符合金融刑法的审慎性。目前通说观点认为，构成恶意透支，关键在于持卡人的非法占有目的。此种观点认为，既然强调“恶意”，那么就有必要突出持卡人的主观意志因素，超过规定期限或者超过规定限额只是判断非法占有目的的客观因素。依据此种说法，可以将不具有非法占有目的的透支行为作为民事纠纷来处理，从而体现刑法的谦抑性。（三）对“规定限额”的解读所谓规定限额，是指特定时间之内，特定发卡机构规定特定持卡人可以透支的最高额度。这种限额标准需要对发卡行、持卡人的资信以及发卡日期进行综合考虑。依据银行卡业务管理办法的相关规定，个人单笔最高透支限额
11、为2万元，单卡透支限额为5万元。个人每月透支最高限额为5万元，单卡每月透支限额为10万元。这是该办法所规定的最高限额，各个不同发卡机构可以在符合该标准的前提下自行规定透支限额。发卡行为了发展业务，会在不同时期针对不同申请人的资信实行不同的限额标准。此外，依据银行卡业务管理办法第25条规定，“发卡机构应当对持卡人的相关资信定期复查，并适当对其信用额度进行调整。”在实践领域，由于特殊情况的发生，持卡人可以同发卡行进行协商，经发卡行审查批准后可进行超限额透支，此时并不构成“恶意透支”，只是持卡,赵秉志：恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究，法治与社会发展2001年第3期。曲新久：恶意透支型信用卡诈骗罪的
12、认定，人民公安2002年第4期。区赵秉志：金融犯罪认定司法对策，吉林人民出版社2000年版，第386页。人需要缴纳利息。由此可见，所谓“规定期限”并不是一个固定统一的标准。（四）对“规定期限”的解读为了降低透支风险，有效回笼资金，发卡行除了规定“透支限额”之外，还规定了“透支期限”。透支期限因信用卡的类别不同而有所不同。依据信用卡管理办法的相关规定，准贷记卡的还款期限为60天。准贷记卡，即持卡人需事先向发卡行交存一定金额的准备金，才可按照要求在一定金额内透支的信用卡。对于准贷记卡来说，超过规定期限透支具体是指：当持卡人在固定期限内使用准借记卡透支之后，发卡行会根据持卡人的透支金额进行汇总，并向
13、持卡人通知还款日期。若该持卡人超过还款日期60天仍未还款，则构成超期。对于贷记卡，信用卡管理办法规定了首月最低还款额不得低于余额的百分之十，而没有规定还款期限。也就是说，贷记卡的持卡人只需依据规定，按月偿还上月的最低还款金额即可。举个例子，王某首月透支金额为10万元，按照发卡行规定的月最低还款比例为百分之十的要求，王某应当在当月还款截止日期之前偿还1万元。如果某月王某未能完成还款要求，则由发卡行为其设置一个还款期限，逾期仍未归还，则构成超过规定期限。二.“以非法占有为目的”的认定“以非法占有为目的”是认定恶意透支的关键因素。认定“以非法占有为目的”不能仅仅根据持卡人客观上占有透支所得资金来认定
14、。根据两高发布的司法解释所罗列的“非法占有目的”的六种具体情形，结合司法实践解读“大量透支”“肆意挥霍”以及“无法归还”的具体标准，有助于认定持卡人的“非法占有目的”。在认定行为人的主观方面时，可能往往需要采用通过已经实际存在的客观情况反过去推断行为人主观心理态度的方法。（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的何为“明知”？应当是持卡人在使用信用卡透支时或者透支前就已经知道的透支数额超过了自己的还款能力范围，仍然继续实施透支行为的主观心理状态。对于“还款能力”，司法解释中并未确定其具体适用标准，应当在法律适用中结合具体持卡人的财务状况来解释认定。“大量透支”体现了刑法的谦抑性特点,，刘宪全
15、：恶意透支型信用卡诈骗罪的刑罚分析讥华东政法大学出版社2010年版，第24页。将较小数额的透支排除在入罪标准之外。“大量透支”的数额标准不应当大于或者等于“数额较大”的标准，即应该以1万元以上为标准，再结合持卡人的个人资产状况。“无法归还”，应当是由于持卡人不想归还的主观心理导致的，而不是因客观情况的改变所导致的不能归还。如前所述，查明客观证据事实是认定主观意志的前提。但是“以非法占有为目的”更多的应该属于主观状态，而在法律适用中，对于“明知没有还款能力”往往以持卡人透支后的财产状况来认定。在孙晓楠恶意透支信用卡诈骗案中，被告人孙晓楠供述，其在2011年前还可以按时还款，2011年后由于朋友借
16、了他10万元一直没有还，导致资金周转不开，就没有钱还给银行。法院认为，被告人孙晓楠以非法占有为目的，超过信用卡规定期限透支，并且经发卡行多次催收后仍不归还，数额巨大，已经构成信用卡诈骗罪。在于庆江恶意透支型信用卡诈骗案中，被告人于庆江认为其所办理的9张信用卡是为经营的房地产中介公司资金周转使用，系因为经营不善，资金链断裂以及患病等客观原因未能如期偿还，主观恶性不深，不属于恶意透支。法院认为，经银行多次催收，被告人无能力还款，对此信用卡的使用应当认定为恶意透支。笔者认为，上述判决对于“还款能力”的认定，可能会出现这样一种情形：持卡人本来资产状况良好，具有还款能力，但是由于其利用信用卡透支所得进行
17、高风险投资，并且投资失败，事后无法偿还投资资金。在此种情况当中，持卡人在透支时是有还款能力的，高风险透支的收益并不以持卡人本人的意志为转移。若以持卡人透支后的财产状况来认定“还款能力”，无疑降低了入罪标准。对于这种在透支时具有还款能力以及还款意愿，但透支后却由于始料未及，或者不可抗力的因素而丧失还款能力的情况，应当由持卡人向发卡行申请延期还款，而不做犯罪处理。（二）“肆意挥霍”以及“无法归还”的标准“肆意挥霍”突破了信用卡合理透支、量入为出的原则要求。因此，一旦持卡人肆意挥霍透支所得资金，就推定其具有非法占有目的。同样，“肆意挥霍”也应该具体问题具体分析。不同的持卡人的消费习惯并不相同，有的人
18、平时花钱大手大脚，总买奢侈品，有的人却较为节俭。对于“肆意挥霍”的标准，也不应案例来源：（2013）陕刑二终字第Ooo02号刑事判决书。案例来源：（2015）黑刑二终字第33号刑事判决书。单纯以持卡人进行信用卡透支后的财产状况来认定。较为可行的做法是：综合考察持卡人透支前以及透支时的资产状况、消费习惯还有工作单位、薪资收入等因素来确定持卡人的日常消费范围。由于透支本就是信用卡固有的功能，因此，此处的“无法归还”应当是为了区分主观上的不想归还和客观上的归还不能，排除了持卡人挥霍资金后在规定时间之内归还的情况。对于没有“肆意挥霍”，而是将透支所得资金用于日常开销，事后产生了占为己有的想法的情况并没
19、有涵盖在“以非法占有为目的”司法解释的六种基本情况当中。但是这种情况已然危害了信用卡管理秩序，应当认定为“以非法占有为目的”。三 .有效催收的判断标准催收的意义在于使持卡人充分知悉其欠款情况以及还款期限，进而偿还欠款。如果催收程序存在纸漏，无疑降低了恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准，对持卡人不公。因此，在这里需要强调有效催收的标准问题。（一）“以非法占有为目的”与有效催收的关系正如前文所提，在法律适用当中，法院通常是以“两次催收”以及经过3个月仍未归还来认定持卡人的非法占有目的。依据最高法和最高检的司法解释，将刑法第196条所规定的催收标准明确解释为“两次催收”后3个月仍不归还，体现了司法者站
20、在持卡人的角度，考虑了持卡人由于客观情况而实在不能偿还欠款的情形，并给予其一定的时间来筹措资金。基于此司法解释，更是将客观上的不能还款与主观上的不愿还款相区分，有利于认定持卡人的非法占有目的。为了保证经“两次催收”后3个月仍未归还作为认定持卡人“以非法占有为目的”标准，此处的催收不仅仅上是履行程序，而更应当是使持卡人充分得知其欠款情况及还款期限的有效催收。（二）催收方式所谓“催收”，是指由发卡行主导，向持卡人以电话、上门、信函、数据网络等方式提醒其在规定时间内归还欠款的行为。既然司法解释规定了两次催收，那么这两次催收不能仅仅流于形式,而是应当让欠款人充分知悉。对于上门催收，1刘宪权：涉信用卡犯
21、罪对象的评析及认定，法律科学2014年第1期。可以通过当事人的签字为证，信函书信应当以邮戳上的收集时间为证，并且应由银行提供催收信件副本。对于信函催收以及上门催收，可参考法院的送达标准。对于电话催收的方式，除了依据发卡行内部系统所记载的数据之外，还应当查询通讯公司的通话记录，以作综合考量。催收应当采取多种方式，对于催收不能的情况，可以参考法院的公告送达，在有影响力的报刊上刊登，以便持卡人知悉。在实践当中，不乏采取第三方机构进行催收的方式，这样做的优点是可以使催收行为尽量保持中立，不偏不倚，并且留存催收单据，以便日后作为证据使用。在催收时，通知内容应该尽量详尽，须告知持卡人逾期未归还欠款的法律后
22、果，以此警示。（三）两次催收之间的时间间隔由于催收是由银行方面主导的，在实践当中可能出现发卡行为了自身利益，在第一次催收后的极短时间之内进行第二次催收，这样会使司法解释所规定的两次催收流于形式，让持卡人没有充分的准备时间来筹集资金。发卡行在进行第一次催收之后，应该间隔一段时间之后在进行下一次催收，给持卡人合理时间来筹备资金，同样也可在这段时间之内考察持卡人是否积极筹措资金，以判断其主观恶性，体现了刑法的宽严相济。那么在实践当中，两次催收间隔多少时间较为合理呢？可以综合考虑以下因素。首先，由于银行以月为单位生成账单，持卡人也是定期按月还款，因此，时间间隔可以以一个月为标准，其次，可以考虑持卡人的
23、欠款金额，若持卡人所欠金额较多，一时间难以筹集，催收时间间隔可以增加半个月左右。再次，可以将持卡人的资信纳入考虑范围之中。（四）部分归还是否导致催收无效由于法律、司法解释没有明确规定当持卡人使用信用卡透支后，部分归还是否会导致催收无效，在实践当中会发生这样一种情况：持卡人在使用信用卡进行透支后为了逃避法律责任而部分归还欠款。对于这种情况，理论界大致有这样两种观点。其一是以持卡人仍未归还的数额为判断标准，若持卡人仍未归还的数额达到了法律所规定的“数额较大”的标准，则认为其部分归还并不导致催收无效，反之亦然。其二是若持卡人归还的数额达到发卡行所规定的最低还款比例，刘丛薇：恶意透支型信用卡诈骗罪司法
24、解糅之适用瓦江西警察学院学报2012年第5期。张伟新：恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题研究，河北法学2016年第11期。则其部分归还行为导致银行催收无效。例如，发卡行规定的最低还款比例为5%,持卡人透支了10万元，在规定期间没有偿还，银行进行了一次催收，此时持卡人部分归还欠款的数额达到了发卡行规定的最低还款比例，则此次还款行为导致银行第一次催收无效。笔者同意第一种观点，一般来说，银行为了拓展业务，提升效益，其规定的最低还款比例相对较低，如若持卡人归还少量欠款即导致银行的催收无效，是不利于银行回笼资金的。进一步来讲，持卡人此前已进行大量透支，其信誉已经存在瑕疵，不应继续以普通持卡人的
25、标准来要求已经存在信誉瑕疵的持卡人。四 .恶意透支型信用卡诈骗罪的独特性（一）恶意透支型信用卡诈骗罪的主体及侵害对象的独特性如前所述，恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体仅限于向发卡行申领信用卡并经发卡行核准取得信用卡的合法持卡人本人，这与其它类型的信用卡诈骗罪的行为主体有所不同。对于恶意透支型信用卡诈骗罪，持卡人本应具有按照规定进行透支的权利，但是一旦逾越了这个规定的限度，则构成了恶意透支。恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体只能是合法的持卡人，这也是此种犯罪构成的前提之一。而对于其他不具有持卡人身份的行为主体，即使实施了恶意透支的行为，也不能构成恶意透支型信用卡诈骗罪，而可能成为其它类型信用卡诈骗
26、罪的行为主体。同样，也恰恰是因为此罪的行为主体是银行的合法客户，即使其实施了超期或者超额透支的行为，此时类似于民法当中的违约行为，只有其经多次催收后，仍未归还，才构成刑法当中的信用卡诈骗罪。出于对恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪认定的审慎，进而规定了超期或者超时、数额较大、有效催收、仍不归还这些入罪要件。由于恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体是合法持卡人，其与发卡行形成了类似于合同关系的民事关系。持卡人进行恶意透支的工具为合法申领的信用卡，其行为所侵害的更多是持卡人与发卡行之间的信赖关系，违背了与发卡行之间的合同，给发卡行造成损失。而对于骗取信用卡、冒用他人信用卡、使用伪造的信用卡实施信用卡诈骗的行
27、为，由于其和银行之间并不存在合法关系，不仅侵害了银行的利益，更多地还破坏了信用卡管理的秩序。1林清红：恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究，中国刑事法杂志2011年第8期。（二）恶意透支型信用卡诈骗罪行为模式的独特性1 .恶意透支行为不具有普通诈骗罪的基本特征与其他财产犯罪相比，诈骗罪的结构较为复杂，即行为人诈骗行为一对方基于诈骗行为产生错误认识一基于此错误认识而交付财物一行为人获得财物一对方受到损失。对于恶意透支行为，由于行为人为合法持卡人，透支也是信用卡的基本功能，因此不存在虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为。若持卡人使用自动取款机进行取款透支，有学说认为，机器不能被骗。此时就缺乏诈骗的实行行为。
28、而且不乏有些行为人在实施透支行为之前或者之时不具有非法占有目的，而是在事后产生了不想归还欠款的想法，这种想法虽违背了持卡人与银行之间的信任关系,但是否属于诈骗行为，却有待商榷。2 .协议透支行为的定性何为协议透支？是指持卡人和发卡行达成一致协议，持卡人可以在一定范围内使用信用卡进行超期限或者超限额的透支。这种协议并不符合信用卡管理章程的规定，但是某些发卡行为了拓张业务，获取利益，不惜铤而走险。例如，刘某为开公司急需大量资金，经他人担保，与某银行达成透支协议，进行超额透支行为，经银行多次催收仍未归还。那么，对于刘某的透支行为应该如何定性呢？虽然刘某与发卡行事先达成透支协议，但是其恶意透支的行为符
29、合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，如若刘某在规定时间之内或者在银行催收后立即偿还了欠款，则说明其不具有非法占有目的。可其在没有发生客观不可抗力的情况下，经催收后仍不归还，说明其透支之前就明知或者应知其并无还款能力，由此断定其行为具有非法占有目的，构成恶意透支型信用卡诈骗罪（三）恶意透支型信用卡诈骗罪的数额标准的独特性依据信用卡犯罪解释的相关规定，使用伪造，以虚假身份骗领的，作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，实施信用卡诈骗的，数额在5000元以上，不满5万元的，属于“数额较大”，进行恶意透支的，数额在1万元以上，不满10万元的，属于“数额较大”，透支10万元以上的，属于“数额巨大”。由此可见
30、，恶意透支型信用卡诈骗罪的数额计算标准与其他类型信用卡诈骗罪的数额计算标准有所不同。那么问题是，当行为人实施数额标准不同的信用卡诈骗行为时，司法机关在计算数额时应该如何认定呢？例如，2007年5月，被告人董某先后在中国建设银行与中国工商银行分别申领两张信用卡，以非法占有为目的，恶意透支资金5.8万元，经发卡行多次催收，仍不归还。2007年8月，被告人董某伙同刘某，以非法手段获取银行客户资料，冒用客户名义骗领信用卡，从该卡中套取资金共计4.7万元。本案犯罪事实并不复杂，毋庸置疑，被告人董某，刘某构成信用卡诈骗罪，可是由于恶意透支与骗领信用卡的数额认定标准不同，对于被告人董某应该如何量刑呢？第一种
31、观点认为，董某恶意透支的数额与骗领信用卡套现数额均属“数额较大”，虽然未达到“数额巨大”标准，但是，董某信用卡诈骗累计数额超过10万元，达到恶意透支型信用卡诈骗罪的“数额巨大”标准，因此应当认定为，董某信用卡诈骗“数额巨大”。第二种观点主张，由于恶意透支与骗领信用卡是信用卡诈骗罪当中的两种独立的行为模式，因此无法累计数额，因而应当认定董某构成骗领信用卡套现数额“数额较大”，恶意透支数额“数额较大”，数罪并罚合并量刑。第三种观点认为，应当选择法定刑较重的骗领信用卡诈骗数额来确定法定刑，认定董某信用卡诈骗“数额较大”，不能类推适用“数额巨大”标准。笔者同意第三种观点。首先，这种主张充分保护了人权，
32、体现了金融刑法的审慎性，符合罪刑均衡的要求。其次，先后实施恶意透支，骗领信用卡进行套现的行为是否构成牵连犯？构成牵连犯要基于同一或者概括的故意，犯罪行为应当具有同种性质，然而此处的恶意透支和骗领信用卡进行套现并不属于具有同种性质的行为。因此，以性质不同的行为类型实施信用卡诈骗罪，各种犯罪数额不能经过累计统一认定为“信用卡诈骗数额”。最后，虽然刑法当中规定了数罪并罚，但此处的数罪应当指的是异种数罪，而恶意透支以及骗领信用卡进行套现均属于信用卡诈骗罪,因此不应数罪并罚。五.恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯认定（一）犯罪行为及罪名认定如前所述，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体限于持卡人本人。但是在司法实
33、践中，不乏出现持卡人与他人相互勾结，共同实施犯罪，以达到透支目的情形。例如，持卡人和特定商家互相串通，制作假消费单据，进而套取银行资金的。李小文：恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析，犯罪研窕2010年第11期。-朱基中：对恶意透支型信用卡诈骗罪若干实务问题的思考，中国刑事法杂志2011年第12期。首先，认定共同犯罪的关键要件是存在恶意串通。此时，该持卡人与商家就属于勾结型的恶意透支，构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。由于刑法第382条的规定，国家工作人员利用其职务便利，与他人共谋，共同实施贪污公共财产的行为，则以贪污罪的共同犯罪论处。例如，持卡人与作为国家工作人员的银行职员串通，
34、利用该银行职员的工作便利，制作虚假单据，实施信用卡透支，此时不再构成信用卡诈骗罪，而是构成贪污罪的共同犯罪。此外，根据最高法在2000年发布的司法解释，行为人以非法占有为目的，与公司，企业，单位的工作人员相勾结，利用该工作人员职位上的便利，将本单位财产占为己有，构成职务侵占罪的共同犯罪。例如，持卡人与非国家工作人员的银行职员串通，利用该工作人员职位上的便利，实施信用卡透支，此时构成职务侵占罪的共同犯罪。由此我们可以得知，若共同犯罪的行为人具有此种特殊身份，则恶意透支的犯罪行为应当以对应的罪名论处，不再构成恶意透支型信用卡诈骗罪。（二）为持卡人办理信用卡套现业务并且收取手续费行为的司法认定为持卡
35、人办理信用卡套现业务并且收取手续费行为，属于当前司法实践中较为多发的信用卡透支犯罪案件。由于其行为模式涉及行用卡诈骗罪、非法经营罪等多个罪名，此处结合信用卡套现的具体案例进行分析。犯罪嫌疑人张某以北京密访信息有限公司的名义申领POS机4台，为他人提供信用卡套现业务。具体操作流程为，由持卡人将其信用卡交由张某，并由张某在其POS机上进行虚假的刷卡消费，按照持卡人的要求输入消费金额，进行信用卡透支，并扣取4%左右的手续费。张某将刷卡金额与手续费之间的差额及信用卡交还持卡人，并于结算日向银行结算信用卡消费资金。持卡人以非法占有为目的，利用不存在的消费事实进行套现行为，超过规定期限以及规定数额，经银行
36、催收后仍不归还，属于恶意透支的行为，构成信用卡诈骗罪。对于张某，其是否与持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪呢？第一种观点认为，张某与恶意透支的持卡人共同认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。本案中，张某与持卡人以非法占有为目的，恶意串通，虚构消费事实，在没有基础消费关系的情况下，隐瞒信用卡消费的真相，利用PoSS机套取现金，透支数额较大，构成恶意透支型信用卡诈骗罪。第二种观点认为，张某构成非法经营罪，这也是当前司法解释的观点。根据司法解释：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易，虚开价格，现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪处
37、罚。笔者同意第二种观点，理由如下：首先，行为人张某虚构基础性消费事实，利用信用卡短期贷款的特点进行套现服务，本质上属于非法从事银行结算业务，符合“非法从事资金支付结算业务”的行为要件，应当构成非法经营罪。其次，为他人办理信用卡套现业务是否构成信用卡诈骗罪，关键在于判断套现的行为人与持卡人之间是否存在共同诈骗的故意。持卡人以非法占有为目的，利用不存在的消费事实进行套现行为，超过规定期限以及规定数额，经银行催收后仍不归还，属于恶意透支的行为，构成信用卡诈骗罪。张某持持卡人的信用卡，在POSS机上进行刷卡消费，虚构消费关系，向持卡人收取手续费，并向银行结算刷卡金额的行为，客观上应当认定为恶意透支型信
38、用卡诈骗罪的帮助行为。但是提供套现服务的行为主体是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪不能一概而论，应该考察其主观方面，即行为人是否与持卡人形成各自获利的意思联络。本案中，张某放任持卡人恶意透支，属于间接故意，没有证据进一步证实其与持卡人形成意思联络的共犯关系，并不符合直接故意的信用卡诈骗罪的主观要件。参考文献【1】丁寿兴：浅论信用卡诈骗罪的法律特征，人民法院出版社，2014年版。【2】高宝京：形式案例诉辩审评一一信用卡诈骗罪，中国检察出版社2014年版。3刘宪权：恶意透支型信用卡诈骗罪的刑罚分析，华东政法大学出版社2010年版。【4】赵秉志：金融犯罪认定司法对策，吉林人民出版社2000年版。5高铭暄
39、：刑法学，北京大学出版社1998年版。【6】程小白：经济诈骗罪及其对策，警官教育出版社1998年版。【7】陈学军：金融犯罪面面观，中国法治出版社1996年版。8张明楷：信用卡诈骗罪中的持卡人如何理解和认定，政治与法律2018年第1期。9张伟新：恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题研究，河北法学2016年第11期。【10】刘宪权：涉信用卡犯罪对象的评析及认定，法律科学2014年第1期。【11】刘丛薇：恶意透支型信用卡诈骗罪司法解释之适用，江西警察学院学报2012年第5期。【12】林清红：恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究，中国刑事法杂志2011年第8期。【13朱基中：对恶意透支型信用卡诈骗罪若干实务问题的思考，中国刑事法杂志2011年第12期。14李小文：恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析，犯罪研究2010年第11期。15曲新久：恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，人民公安2002年第4期。【16】赵秉志：恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究，法治与社会发展2001年第3期。
