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1、 毕业论文题 目 论婚内强奸行为的定性问题 系 部 法学系 专 业 法学 年 级 学生姓名 学号 200916041310 指导教师 日 期 教 务 处 制论婚内强奸行为的定性问题系 部 法学系 专 业 法学 年 级 学生姓名 学 号 指导教师 职称 教授 日 期 Research of Qualitative Analysis of Marital RapeDepartment Department of Law Subject The Science of Law Grade 2009 Name Venus Cai Student ID 200916041310 Teacher Wei G
2、ao 津桥学院毕业论文诚信承诺书为确保毕业论文写作质量和答辩工作的顺利开展，达到按期圆满毕业的目标。本人郑重承诺：1.本人所呈交的毕业论文，是在指导教师的指导下，严格按照学院、系部有关规定完成的。2.本人在毕业论文中引用他人的观点和参考资料均加以注释和说明。3.本人承诺在毕业论文选题和研究内容过程中没有抄袭他人研究成果和伪造相关数据等行为。4.在毕业论文中对侵犯任何方面知识产权的行为，由本人承担相应的法律责任。 毕业论文作者签名： 年 月 日目录中文摘要IAbstractII前 言4第一章 婚内强奸行为概述51.1婚内强奸行为的概念5 1.2婚内强奸行为的特征5第二章 国内外婚内强奸的比较72
3、.1历史沿革72.2各国及港台地区关于婚内强奸的立法、司法概况82.2.1英美法系国家82.2.2 大陆法系国家82.2.3 我国港台地区92.3 我国立法与司法现状9第三章 婚内强奸行为定性争论143.1 否定说143.1.1 基于婚姻契约论的否定说143.1.2 基于危害性未达到承担刑事责任程度的否定说153.1.3 基于缺乏操作性的否定说153.2 肯定说163.2.1时间肯定说163.2.2 情节肯定说173.3 他罪说17第四章 婚内强奸入罪的理论依据184.1婚内强奸行为侵犯了法律所保护的权利184.2从社会危害性角度分析194.3从社会价值角度分析20第五章 婚内强奸行为立法完善
4、225.1定罪方面235.2 量刑方面235.3 诉讼程序方面235.4 诉讼期限方面245.5 调解制度方面255.5.1自愿调解255.5.2法院调解25结 论27总结与体会28致 谢29注释30参考文献31附录33附录一33附录二外文资料的中文翻译38论婚内强奸行为定性问题中文摘要古今中外，婚内强奸行为作为一种特殊的家庭暴力，在我们的社会生活中普遍而又长期的存在。过去由于封建父权思想的制约，妇女的地位低下，她们依附于丈夫生存，没有自由和人格尊严，更不用说性权利了，丈夫豁免在那个时代占据了刑法思想的垄断地位。20世纪70年代西方兴起了一场轰轰烈烈的女权运动，女性开始要求在政治、经济和性权利
5、等方面获得与男人平等的权利。随着时代的发展，社会的进步，人们越来越关注性权利的平等性，而婚内强制性行为问题也逐渐被人们所重视。从刑法的犯罪构成理论来说，婚内强奸罪的成立除了具备犯罪构成的四个基本要件外，还必须满足一下两个条件：第一，犯罪主体与受害人之间必须有合法的婚姻关系：第二，对婚内强奸罪的认定应限制在妻子有合法理由可以免除同居义务的条件下。婚内强奸罪与普通强奸罪有相似法律特征，但它们之间存在较大的区别。在认定婚内强奸罪时，除考虑婚内强奸行为发生的目的、动机和婚内强奸行为的社会危害性之外，更应着重考察该行为发生的时间特定性，并严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。 在全面分析论述婚内强奸入罪的
6、必要性和可行性的基础上，主要提出了如下立法建议：在刑法中单独设立“婚内强奸罪”，诉讼方式采用自诉方式，在刑事诉讼中引入调解机制等。相信随着社会的进步、人们观念的转变、妇女维权意识的增强以及立法的日趋完善，婚内强奸入罪必然会在法律领域占据一席之地。因此研究婚内强奸行为定性问题有着重要的理论意义和现实意义。关键词 ：婚内强奸，入罪，犯罪构成，认定，立法思考Research of Qualitative Analysis of Marital RapeAbstractAncient and modern,marital rape as a special domestic violence in o
7、ur social life in general and long-term existence.In the past because of the feudal patriarchal constraints,womens low status, their survival dependent on their husbands, there is no freedom and human dignity, not to mention sexual rights, and her husband occupied the exemption at that time the mono
8、poly of criminal thinking.According to the crime-constituting theories of criminal law, apart from four basic items needed for constituting a crime, inside forcible rape must satisfy two more conditions of the following: firstly, the crime corpus and victim must have the legal marital relationship;
9、secondly, affirming to the inside rape crime should limit the condition that wife has legal reason to dismiss the cohabitation duty. Inside forcible rape and the forcible rape do have some remarkable differences between the two. Therefore, in confirming a inside forcible rape ,we should emphasize on
10、 investigating the time particular of behavior occurrence, in addition to considering the purpose, motive, social bane of inside forcible rape behavior and distinguish strictly the boundary of offense and non-offense, this offense and that offense.On the basis of an overall analysis and discussion o
11、n the necessity and possibility of making the inside forcible rape a crime, I mainly put forward lawmaking proposal as follows: In creasing to establish “inside forcible rape” in criminal law, adopt the way of private suit and lead into the intermediation mechanism in the crime litigation. I believe
12、 that inside forcible rape will inevitably occupy the necessary dime in the law long with the progress of the society and notional change of people as well as the in creasing consciousness of rights protection and gradual realization of a perfect legislation. Therefore research of qualitative analys
13、is of marital rape do has crucial theoretic meaning as well as realistic meaning. Key words: inside forcible rape, research in crime, crime constitution, affirm, legislation think 前 言婚姻是男女两性从灵魂到肉体、从精神到物质全方位的紧密结合。然而人类在追求高度亲密的同时也伴随着相互排斥和矛盾冲突的产生，尤其是男女两性经历了恋爱的浪漫、亲密之后，许多人对婚姻带来的束缚、摩擦和冲突不能适应和及时化解，这为婚姻增添了不和
14、谐的因素，从一般的夫妻争吵，互相埋怨，逐渐恶化到“虐待”、“家庭暴力”、“婚内强奸”也随之产生。婚内强奸是全球性的严重社会问题，早在20世纪初，著名的英国性学家蔼理士曾经说过：“婚内的强奸确实比婚外的强奸多”。从古至今，婚内强奸作为家庭暴力的一个事实状态，无疑是长期而普遍存在的客观实在。但是由于传统文化的巨大影响，其一直没有成为刑法调整的对象，甚至在学术界也是一片空白。婚内强奸作为家庭暴力的表现之一，是在20世纪70年代随之女权运动的兴起而首先为西方人所关注。随着全球范围内女权运动的蓬勃发展，西方国家近年来进行了一系列的法制改革，婚内强奸犯罪化逐渐成主流。在我国，由于传统文化的深远影响，人们长
15、期以来对婚内强奸问题视而不见。20世纪80年代中期以后随着改革开放带来的中国的社会结构上的变化以及中国对人权保护问题的日益重视，婚内强奸问题开始受到重视。然而，儒家文化毕竟根植于国人思想中数千年之久，婚内强奸从客观事实走向法律事实的脚步依然艰难，时至今日，主流观点仍然认为，丈夫不可能成为强奸罪的犯罪主体。辽宁省义县法院根据这一主流学生与传统解释与1997年白俊峰一案中宣告在协议离婚阶段强奸案子的丈夫无罪。而在情节极其类似的王卫明婚内强奸案中，上海市青浦区法院却做出了有罪判决，最高人民法院亦在其汇编的刑事审判参考书中间接肯定了这一判决。相同的情节最终确实截然相反的判决，导致人们对此无法产生合理预
16、期，由此引起了社会各界对婚内强奸问题的激烈争论，究竟要不要承认婚内强奸？应当在多大程度上承认婚内强奸承认之后如何进行司法实务操作？一连串的问题待解答。本文试图从婚内强奸的产生出发，运用比较研究、实证分析、归纳推理等方法研究域内外婚内强奸的立法及司法过程，并对不同的观点予以介绍、评析、解释婚内强奸应当入罪的理由以及入罪之后如何进行法律规制，一球在刑法角度，给予其合理的定位。第一章 婚内强奸行为概述1.1婚内强奸行为的概念 关于婚内强奸应当如何定义，学术界有着不同的争论。那么首先阐述清楚这个概念。婚内，顾名思义，应当指在合法的婚姻内；强奸，是违背妇女意志，强行与之发生性行为；强，有实施暴力、胁迫等
17、行为。因此，婚内强奸，是指在合法婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况下，丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的行为。之所以如此界定，有一下四点理由：1、 此界定合乎逻辑概念的规范要求，从解释被定义概念的内涵这一要求出发，充分阐述了婚内强奸这一概念的基本内涵。2、 注意到种属概念间属性的同一性。婚内强奸作为一种概念，还有与其对应的属概念强奸，所以定义婚内强奸这一概念时，必须考虑到“强奸”这一属概念的定义。而强奸罪是这样定义的；“强奸罪，是指行为人违背妇女意志，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为以及故意同不满14周岁女性发生性关系的行为。”3、
18、 婚内强奸的概念中应强调“合法婚姻关系存续期间”。因为根据婚姻法，我国的婚姻状态包括法律婚、事实婚、以及无效婚姻和可撤销婚姻，区别不同的婚姻状态，对于判决是否构成婚内强奸还是普通强奸具有重要意义。4、 婚内强奸的概念中应当包含“违背妻子意志”这一特征。因为婚内强奸行为既包括以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，也包括以其他手段强行与妻子发生性关系的行为。前者违背妻子意志的特征比较明显，但后者“以其他手段”与妻子发生性关系的行为则不一定都违背妻子的意志，因此在婚内强奸概念的界定中包含“违背妻子意志”的必要性。1.2婚内强奸行为的特征 婚内强奸和我国刑法规定的强奸罪表现形式上是基本一样的，如
19、行为人都采取了暴力、胁迫或其他手段，违背女性的意志使其不敢反抗、不能反抗等。但是婚内强奸又和强奸罪有所不同，它有其自身的特征：第一、婚内强奸主体特征。婚内强奸的主体从一般意义来讲是特定的，即处于婚姻关系存续期间中的丈夫。第二、婚内强奸客体特征。丈夫对妻子实施强奸行为必须利用了夫妻关系，凭借了配偶关系。也就要求丈夫在实施强奸行为是必须明确知道受害人是自己的妻子，并且他也是凭借与受害人的夫妻关系实施强奸行为的。所以丈夫误认为妻子是他人而实施的强奸行为，或者丈夫帮助他人强奸妻子的强奸行为都不是婚内强奸。这一特征要求，丈夫客观上实施了对妻子的强奸行为，主观上明确知道受害人是自己的妻子。这一特征体现了妻
20、子的性自由权利不受丈夫的非法侵害。性的权利作为人的自然权利，与人的生命权、健康权一样，不能也不会因为婚姻关系的存在而消灭。1第三、婚内强奸的主观方面。与普通强奸相同，婚内强奸在主观方面只能是直接故意，即丈夫明知自己的行为违背妻子意志，仍然强行实施该行为。在婚内强奸中丈夫虽然为了一时的满足而强行与妻子发生性行为，但是，在一般情况下，丈夫在主观意识是并不认为自己实施的是刑法中的强奸行为，而更多认为自己在行使作为丈夫所享有的夫妻同居的权利，尽管其方式粗暴。2第四、婚内强奸的客观方面。一般来说，婚内强奸表现为丈夫使用暴力、胁迫或者其他手段，与妻子进行性行为。性手段的强制性往往反映出夫妻间性行为的非自愿
21、性，但是有时候使用非强制性手段，如给妻子吃安眠药，然后发生性关系，这也反映了性行为的非自愿性，也构成婚内强奸行为。当然，要全面把握婚内强奸行为必须综合这四个特征，把它们有机的结合起来看待，这样才能正确界定是否是婚内强奸。3第二章 国内外婚内强奸的比较 婚内强奸作为一个全球性问题，持久而广泛地存在于古今中外形形色色的家庭中。为了进一步论证我国对婚内强奸行为的法律适用，有必要从比较法的角度对婚内强奸的域外状况进行评析和研究。2.1历史沿革各国早期的通论是基于丈夫豁免权认为丈夫不能成为强奸罪的主体。这一主张有一个并没有经过论证的前提，即妇女一旦结婚，就当承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不
22、必再每一次性生活之前都征得妻子的同意。即使在资产阶级革命很久以后，“丈夫豁免”这一历史的惯性，仍被文明社会的人们所认同，并且仍然被近代文明国家的立法所继承。妻子依然类似于服从丈夫性特权的奴隶，没有完整的独立的法律人格，需要丈夫的保护，同时被丈夫统治。4正是在这样的背景之下，20世纪70年代中期以前，渗透着男性中心主义精神的刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性暴力排除在强奸罪之外。直到20世纪50年代末到70年代初，蓬勃兴起的女权运动为妇女带来了更高的地位，家庭的概念从丈夫的权威转向更为平等的关系。在运动中出现了对于两性关系新的质疑，它不用把性欲视为私人封闭的领域，而是视为两性间的力量关系和构
23、成“父系社会”的生活秩序的基本“政治”工具。5在民主国家，要求掌握生育及个人身体权利的呼声随处可闻，同时还出现了拒绝性暴力示威女性注定命运的观点。正是在这种新型社会男女观念和社会条件的推动下，各国对妇女权益的保护日益完善，人们开始反思婚内强奸是否构成犯罪的问题。尤其是在近20年，西方主要国家对婚内强奸行为的性质重新做了界定或者在司法中重新进行了解释，婚内强奸的立法、司法变迁，已经进入到了一个实质阶段，并且逐步形成全球化趋势。在此，对一些在婚内强奸行为的法律规制方面有代表性的国家和地区做简要分析和比较。62.2各国及港台地区关于婚内强奸的立法、司法概况 2.2.1英美法系国家 在英国，1994年
24、行驶司法与治安法删除了“非法性交”的规定。鉴于妻子与丈夫在婚姻状态中，并非将身体卖给丈夫，妻子仍享有法律赋予她的权利。她既有接受丈夫性要求的权利，同时也有拒绝丈夫性要求的权利。为了切实保障妻子的合法权益，“婚内强奸”被认定为犯罪。换言之，“合法性交”身份的丈夫被剥夺了“豁免权”，丈夫可以成为强奸妻子的犯罪行为人，构成强奸罪的主体。7在美国，20世纪70年代，美国新泽西州刑法规定：“任何人不能因年老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推动为不能犯强奸罪”，率先打破了普通法认为“婚内无奸”的传统。到1993年北卡罗来纳州成为美国最后一个废除“丈夫除外”原则的州。82.2.2 大陆法系国家 在德国，
25、远刑法第177条规定：“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外性交的为强奸”，在立法上彻底否定了婚内强奸的存在。因此，1998年的第6次刑法改革法对第177条进行了根本性的修改，修改后德国刑法典第177条对此有了新的规定：“强迫他人忍受行为人或者第三人对其进行的性行为或让其与行为人或第三人为性行为的为强奸罪”，明确摒弃了“婚姻外性交”的提法，认可了婚内强奸的存在。另外，德国民法典第1353条第二款规定；“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利提出要求或哦婚姻已经破裂泽婚姻另一方无义务满足其要求。”9在法国1810年刑法典第331条并未对强奸罪下定义，但是刑法理论及判例中认可了
26、丈夫豁免权。1980年，法国刑法做出重大修改，1994年重新修订了刑法典。修订后的刑法典对强奸罪的规定从立法理念到对该罪的定义都有了积极地进步。新刑法将强奸罪由“妨害风化罪”一节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，表明立法者的价值取向从维护道德转向保障人权。新刑法第222、223条规定；“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”从该规定可以看出，法国刑法明确排除了丈夫豁免权。10 2.2.3 我国港台地区香港概况：目前，香港特别行政区对婚内强奸实施的是部分排除，规定在三种情况下丈夫可以成为强奸罪的主体；（1）在法律上已分居；（2）法庭已经令丈夫不
27、能骚扰妻子；（3）丈夫对法庭承诺不能骚扰妻子。台湾概况；我国台湾地区原来不承认婚内强奸，但是其1993年通过的妨害性自主罪章第二百二十九条对这一规定做出修改，规定对配偶也可以犯强奸罪，但是要“告诉及论”。从而彻底废除了丈夫豁免。“他山之石，可以攻玉”。从比较法的视角，我们已经能够清楚地看到，自从20世纪70年代以来，尤其是“在20世纪80, 90年代，人类刑法史发生了一场悄悄的革命:革除从野蛮社会带入文明社会的脐带丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。”排除丈夫豁免，承认婚内强奸，己经成为世界性的立法变革趋势。从比较法的角度审慎地借鉴外国婚内强奸立法的经验，或许重新审视我国对婚内强奸
28、的立法完善有所裨益。112.3 我国立法与司法现状 综上所述，关于婚内强奸的立法在域外已经取得了重大进展，排除丈夫豁免，承认婚内强奸，已然成为世界性的立法潮流，并且引起了我国向西方学习的热潮。但是这并不意味着我们可以不加分析地将域外的立法、司法经验全盘移植。婚内强奸作为一个有着悠久历史的问题在中西方有着不同的生成语境，要破解这道难题，绝不能离开孕育它的具体环境，否则就是无源之水、无本之木。因此我们必须结合我国的国情深入分析，以期找到真正适合的解决之道。下面就从立法、司法概况的角度，对该问题进行具体分析。在我国大陆地区，1989年到1990年进行的2万例性文明调查显示:在夫妻性生活中丈夫强迫妻子
29、的占调查总数的28%，受害女性的绝对人数有几百万人之多，最近的一项调查显示:七成的中国女性认为性生活中的确存在婚内强奸现象。这些统计数据表明，在我国，婚内强奸不仅作为一种客观事实存在，而且是较为普遍的存在。究其原因，无非是传统观念对家庭婚姻关系中性暴力的掩饰，社会对夫妻间性暴力的漠视，以及人们对婚内强奸事实性存在的无奈和法律的缺陷，这其中立法上缺陷是最主要的原因。20世纪90年代，经社会新闻媒体公开披露、进入司法程序并有判决结果的辽宁义县的“白俊峰婚内强奸案”和上海青浦区的“王卫明婚内强奸案”，即充分说明了这一点。 1.白俊峰婚内强奸案 被告人白俊峰，男，27岁，辽宁省义县农民，与姚某于199
30、4年结婚，婚后夫妻感情不好，多次发生口角。姚某于1995年2月回娘家居住，并向白提出离婚要求。经村委会调解，双方因退彩礼数额问题发生争执，未达成协议。1995年5月2日晚8时，白到姚家找姚某索要彩礼，双方约定，次日找中间人解决，后白回家。晚9时许，白再次到姚家，姚某对白说:“不是说好了吗，明天我找中人解决吗?”并边说边脱衣服上炕睡觉、白见状，亦脱衣服要住姚家。姚父说:“小红，你回老白家去。”白说:“不行，现在晚了。”此时，姚某从被窝里坐起来，想穿衣服。白将其按倒，欲与其发生性关系。姚某不允，与白撕打。白骑在姚某身上，扒姚某的衬裤，姚某抓白的头发。白拿起剪刀，将姚某的内裤剪断，后强行与姚某发生了
31、性关系。姚某与白继续厮打，将白的背心撕破。白将姚某按倒，用裤带将姚某的手绑上。村治保主任陈某接到姚父报案后，来到姚家，在窗外看见白正趴在姚某身上，陈故意咳嗽一声。白在屋内听见便喊:“我们两口子正办事呢!谁愿意看就进屋来看!”陈进屋说:“你们两口子办事快点，完了到村上去。”陈给姚某松绑以后，回到村委会用广播喊白与姚某上村委会，此间，白又第二次强行与姚某发生了性关系。白对姚某蹂确达5个小时，致姚某抽搐昏迷，经医生抢救苏醒。姚家共支付医疗费301.8元。 辽宁省义县人民检察院以被告人白俊峰犯强奸罪，向义县人民法院提起公诉，义县人民法院认为，被告人白俊峰与姚某的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚
32、某发生性关系的行为，不构成强奸罪，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百六十二条第(二)项的规定，于1997年10月13日判决如下:被告人白俊峰无罪。一审宣判后，在法定期限内被告人白俊峰没有上诉，检察机关也未抗诉。最高人民法院刑事审判第一庭在刑事审判参考1999年第3辑刊登了该典型案例并载以编者述评，其认为该案被告人白俊峰的行为不构成强奸罪的主要理由是:(1)婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其性交的行为。是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同忘，但这与构成强奸罪的违背妇女意志强
33、行性交却有本质的不同。根据婚姻法的规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系，却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。（2)被告人白俊峰与姚某的婚姻关系合法有效，在案发前，虽然女方已经提出离婚，并经过村里调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出
34、离婚，并没有进入离婚诉讼程序，夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。因此，白俊峰的行为不构成强奸罪。经过仔细分析，我们可以将审判机关的裁判理由概括为一句话:即夫妻婚姻关系只要尚未进入离婚诉讼程序，无论夫妻感情是否确已破裂、是否分居、是否同意离婚、否则，尽管丈夫采取强烈的暴力强行与妻子发生性行为尽管对妻子造成严重的身心伤害，丈夫也不构成强奸罪。审判机关的这一判决理由具有深厚的群众基础和传统文化的底蕴。是否已达成调解协议，妻子必须随时随地的应答并满足丈夫无论合理与否的性要求。如果说审判机关在1997年白俊峰案中，仍然顽固坚守着“婚内无奸”的传统法律思想阵地的话，那么，在两年后即1999年上海王卫
35、明强奸妻子案中的观念，无疑有了很大的进步。2.王卫明婚内强奸案被告人王卫明，于1993年1月与钱某登记结婚，1996年6月，王卫明搬离住所，以与妻子钱某感情确已破裂为由，向上海市青浦区人民法院提出离婚诉讼请求。同年10月，青浦县人民法院认为双方感情尚未破裂，对其离婚请求做出“不予支持”的判决。此后双方仍处于分居状态。1997年3月，王某再次向法院提起离婚诉讼。同年10月8日，青浦区人民法院做出准予离婚的判决，并将判决书送达双方当事人，双方对此离婚判决均无异议。同年10月13日晚7时许(一审判决书送达第5天，此时离婚判决尚未生效)，王某来到原住所青浦镇桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房间内整理
36、衣物，便上前从背后抱住钱某欲与其发生性关系，遭到钱某的严词拒绝。随后，王某将被害人的双手反扭住并将其推倒在床上，不顾钱某的激烈反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与其发生了性行为，并致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚钱某即向公安机关报案而案发。 1998年3月20日，上海市青浦区人民检察院指控被告人王卫明犯强奸罪，向青浦区人民法院提起公诉。青浦区人民检察院指控:被告人王卫明要求与被害人发生性关系，遭到拒绝后，即采用暴力手段强行与被害人发生了性关系，其行为己构成强奸罪。其护人则认为，由于离婚判决尚未生效，夫妻关系尚未解除，被告人与被害人在法律上仍然是夫妻关系，根据有关法律规定丈夫不能成为强
37、奸罪的犯罪主体。同时，如果认定被告人有罪，社会效果不好。因此，被告人不构成强奸罪。青浦区人民法院审理认为，被告人王卫明主动起诉请求法院判决解除其与钱某的婚姻关系，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。虽然该判决尚未发生法律效力，但被告人与被害人已不具有正常的夫妻关系。在此情况下，被告人违背妇女意志，采用暴力手段，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人干卫明的犯罪罪玄成立。关干辩护人提出的被告人作为寸失不能成为强奸罪的犯罪主体及认定其有罪社会效果不好的辩护意见，因其未能提供有关丈夫不能成为强奸罪主体的法律依据，且事实上被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确
38、已破裂、一审已判决离婚但未生效的非正常阶段，在此期间，被告人采用暴力侵犯了被害人的人身权利，扰乱了社会治安秩序，因此其辩护意见不予采纳。鉴于本案的具体情况，可对被告人酌情予以从轻处罚。1999年12月21日，青浦区人民法院判决如下:被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。一审审判后，被告人王卫明服判，未上诉。 最高人民法院刑事审判第一庭庭长张军，在刑事审判参考2000年第2辑作为审编对该案评述认为，夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明文规定，但只要夫妻正常婚姻存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原
39、因，因此，在一般情况下，不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推导出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务，因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。第三章 婚内强奸行为定性争论婚内强奸并非一种新型的家庭暴力行为，但是婚内强奸的特殊性和隐蔽性却决定了其作为一种社会现象的复杂性。对于在婚姻存续期间丈夫本人以暴力、胁迫或者其他违背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否构成强奸罪这一问题，我国理论界看法不一。所以，关于婚内强奸罪与非罪、此罪与彼罪的争论长期以来一直持续不断。综观各家主张，大概分为否定说、肯定说和说三其他派，从九十年代初，否定说一直是学界的主
40、流，但是随着社会的发展，持肯定说和其他说的人越来越多。123.1 否定说否定论认为婚内强奸发生在夫妻关系存续期间，丈夫强行与妻子性交显然有别于一般的强奸行为，不应该认定为强奸罪。我国有着几千年的封建统治历史，长时间内，男尊女卑的传统观念主导着人们的思想意识。妻子作为婚姻的奴隶，她没有独立、自主的空间,是需要丈夫保护的弱者，负有满足丈夫性欲的义务。她没有独立的人格，在人身关系上完全依附、从属于丈夫，根本没有控告丈夫的权利。传统西方法律也认为，夫妻间存在合法婚姻关系，因此，婚内无奸，丈夫在强奸中唯一能扮演的角色只能是教唆犯或帮凶。迄今为止，世界上大多数国家的法律将非婚姻关系作为强奸罪的前提，认为丈
41、夫强暴妻子在法律上不构成犯罪。 持此种观点的人认为，婚姻关系存续期间，不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。因其所依托理由的差异，又可具体分为基于婚姻契约论的否定说、基于危害性未达到承担刑事责任程度的否定说、基于缺乏可操作性的否定说三种。3.1.1 基于婚姻契约论的否定说该观点认为，婚姻就其实质而言，是由夫妻双方自愿订立，以长久共同生活为内容的民事契约，而共同生活就包括夫妻的性生活。丈夫基于其特殊的身份享有与妻子同居的权利，从婚姻关系确定时起，即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可。因此，丈夫没有必要在每次性交前都要征得妻子的同意。从婚姻法的角度来看，合法的夫妻关系受法律保护，双方均有与对方进行性生活的权
42、利和义务，丈夫强奸妻子虽然违背妇女意志，但并不违法，属于道德调整范畴。从刑法的角度来看，强奸罪本质上是非法性关系，而婚内的性关系是合法的，丈夫不能成为强奸罪的主体。从法理的角度来看，强奸应排除合法婚姻关系，丈夫强奸妻子不属于刑法的调整范围。我认为以上理由均站不住脚。首先，从“奸”早的早囱意义上进仃分析，认定婚内无奸无异于断章取义，我们这里讨论的是婚内的强制性行为是否构成犯罪，使法律范畴的问题，应当从该行为的构成要件、社会危害性以及法理学等方面进行考虑，而不是对文字进行剖析。其次，婚姻法虽然明确规定了夫妻的性权利义务，但这种权利义务实见的前提是尊重对方的意志，而不是简单的权利义务的实现，因为婚姻
43、的基础是感情而不是法律。婚姻仅仅是性生活取得合法的前提条件，婚姻并没有使得性行为具有必然的合法性。3.1.2 基于危害性未达到承担刑事责任程度的否定说 刑法中每一种犯罪以及构成这种犯罪的刑事责任的大小，都是根据某主体的某一违法行为的社会危害性大小来设定的。这种违法行为必须具有严重的社会危害性时，刑法才将其规定为犯罪并要求行为人为此承担刑事责任。基于夫妻间性的权利义务的专属性，婚内强迫性行为既便具有社会危害性，这种危害性也很难构成行为人承担刑事责任的基础。婚内强迫性行为的危害性，主要表现在行为人为发生性行为而采取的暴力、胁迫或者其他手段上，而不表现在性行为本身。也就是说，丈夫强迫妻子性交远没有强
44、奸其他妇女的社会危害性严重。为这两种不同危害性的违法行为设定相同的法律责任，是和法律的正义性相违背的。强迫性行为如果没有造成被害人身体上或精神上的其他伤害，这种行为的危害性是不可能达到承担刑事责任程度的。如果婚内强迫性行为有其他伤害或虐待行为则另当别论。不过，对这些行为的追究也只能适用伤害罪或虐待罪条款来认定，而不应适用强奸罪条款。除此之外，婚内强迫性行为在定性上不构成刑事犯罪。3.1.3 基于缺乏操作性的否定说该学说认为承认婚内强奸将给司法实践造成障碍。主要表现为两个方面:首先，取证难的问题。夫妻之间的性行为属于个人隐私，又有合法性关系的外衣，外人无法了解双方的纠葛。即使确实发生了丈夫采用暴
45、力强奸妻子的事实，如果丈夫拒不承认强奸事实，司法机关既不能证明暴力行为和性行为的先后顺序，也难以证明该暴力行为的目的就是为了实施性行为。如果仅凭女方的极力指控就认定其为强奸罪，其论据的准确性、可靠性难以让人信服。其次，强奸罪是公诉案件，承认婚内强奸会使司法机关处于尴尬境地。如果妻子控告丈夫强奸之后，双方又和好如初，这时如继续追究丈夫刑事责任，有悖情理。如停止追诉，又违反了相关法律规定。我认为，取证困难不能成为否定婚内强奸的理由，肯定婚内强奸不会违背新时代的“法理民情”。行为人在事实上构成强奸罪与在法律上又没有证据证明行为人构成强奸是两码事。以取证困难为由否认婚内强奸是没有道理的。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中，然而从来都没有人因此而否定强奸罪。3.2 肯定说肯定说则认为:丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是:强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑
