合同管理结业论文——合同索赔.doc

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1、西安建筑科技大学建设工程合同管理课程考核作业-浅析建设工程施工合同索赔 学 院： 管理学院 专业班级：工商管理0801班 姓 名： 梁婷婷 学 号： 080420110 时 间： 2011.11.25 成 绩：浅析建设工程施工合同索赔 摘要：由于受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，加之工程设计考虑不周或与实际情况不符等问题，均可能造成工程施工承包合同中出现各种缺陷，从而给合同履行带来许多不确定性风险，这就导致索赔事件难以避免。目前在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔，发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目

2、施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的发展，起着非常重要的作用。本文从建设工程施工合同索赔的概念界定、特征描述、原因分析、各种分类方式、成立前提及认定、流程阶段以及计算原则及方法这七大部分入手，初步整合了有关建设工程施工合同的相关问题。以期对该问题有一个全面系统的了解。 关键词： 施工索赔，合同管理，原因，分类，认定，费用索赔，工期索赔目 录 正文 一、何谓施工索赔？-4 二、施工索赔的特征-4 三、施工索赔的原因-4 四、施工索赔的分类-5 五、施工索赔的认定-6 （）构成施工项目索赔条件的事件-6 （二）索赔成立的前提条件-6 （三）索赔证据-6 六、

3、施工索赔的流程-8 七、施工索赔额的计算-9 （一）费用索赔额的计算-10 （二）工期索赔计算-10 结语 参考文献 正文： 一、何谓施工索赔？建设工程施工索赔，是指在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,根据法律规定、合同的约定及习惯，向另一方提出赔偿或补偿要求的行为。在工程承包市场上,一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔,即由于业主或其他方面的原因,致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失,承包方通过合法途径和程序,通过谈判、诉讼或仲裁,要求业主偿还其在施工中费用损失的过程。施工索赔具有普遍性，这体现在：1.工程建设的各个阶段，都有可能发生索

4、赔，但施工阶段索赔的发生较多。索赔是一种正当的权利要求，它是一种以法律和合同为基础的合情合理的行为。2.工程建设的各类合同中，都有可能发生索赔，主要包括：（1）施工合同中承包人同业主之间的索赔；（2）分包合同中总承包人和分包商之间的索赔；（3）采购合同中承包人同供货商之间的索赔；（4）采购合同中业主和供货商之间的索赔。 二、工程索赔的特征 1索赔具有双向性。合同双方都可以向对方提出索赔要求，但实践中，发包人往往处于主动的有利地位，较多发生的是承包人向发包人提出索赔。索赔一般指承包商向业主的索赔，而业主向承包商的索赔叫反索赔。承包商向业主的索赔相对是比较困难的，但承包商向业主索赔的范围非常广泛，

5、一般认为只要是因非承包商自身原因造成其工期延长或者成本增加，都有可能向业主提出索赔。 2索赔以实际发生了经济损失或权利损害为前提。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支。权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣的气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。经济损失与权利损害有时同时存在，有时单独存在。如发包人未及时交付合格的施工现场，既造成承包人的经济损失，又侵害了承包人的工期权利；再如发生不可抗力，承包人根据合同规定或者惯例，只能要求延长工期，不应要求经济补偿。 3索赔是一种未经对方确定的单方行为，对对

6、方尚未形成约束力，其索赔能否实现，必须经过确认，才能实现索赔是一种正当的权利或要求，是合情合理合法的行为，是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有，无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾。三、施工索赔的原因1.工程项目的特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快，项目的差异性大、综合性强、风险大，使其在实施过程中存在许多不确定变化因素。而合同却必须在工程开始前签订，它不可能对工程项目所有的问题做合理的预见和规定，而且发包人在实施过程中还会有许多新的决策，这一切都使得合同变更极为频繁，同时合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。2.工程项目内外部环境的复杂性和

7、多样性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等，会在工程实施过程中经常发生，使得工程计划实施过程与实际情况不一致，这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。 3.投标制度的竞争性。在投标报价中，承包人常采用“靠低标中标，考索赔盈利”的策略，对招标文件分析后，在实施阶段有可能通过索赔获得补偿的部分，因此降低利润甚至零利润报价，以增加中标的机会。4.参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，一个工程项目往往会有发包人、总包人、工程师、分包人、指定分包人、材料设备供应商等众多参加单位。各方面的技术、经济关系错综复杂，既

8、相互联系，又相互影响，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合，造成他人损失，索赔不可避免。 5.工程合同的复杂性及容易出错性。建设工程合同文件繁杂众多，经常会出现前后矛盾、措辞不当、条理缺陷、图纸错误等情况，而且理解角度不同，则得出的结果也会不同，因而，索赔在所难免。 四、施工索赔的分类施工索赔从不同的角度，有不同的分类方法。1.按索赔的对象分类在工程实践中，由承包商向业主提出的索赔一般称为承包商索赔（简称索赔）；由业主向承包商提出的索赔一般称为业主索赔（简称反索赔）。2.按索赔处理的目的分类（1）工期索赔。由于非承包人的原因，要求得到合同工期的顺延；（2）费用索赔。要求得到经济

9、补偿，以弥补不应有自己承担的经济损失。3.按索赔处理方式分类（1）单项索赔。指在工程实施的过程中，出现了干扰原合同的索赔事件，承包商为此事件提出的索赔；（2）总索赔。指承包商在工程竣工前后，将施工过程中以提出但未解决的索赔汇总在一起，向业主提出一份总索赔报告的索赔。4.按索赔事件的性质分类（1）工期延误索赔。主要表现在由于发包人原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔；（2）工程变更索赔。指对合同中规定工作范围的变化而引起的索赔；（3）施工加速索赔。该项索赔经常是延期或工程变更索赔的结果；（4）意外风险和不可预见因素索赔。在施工实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的

10、承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍引起的索赔；（5）合同被迫中止的索赔。由于发包人或承包人违约或不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因此蒙受经济损失而向对方提出索赔；（6）其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价或工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。5.按索赔的合同依据分类（1）合同内索赔。此种索赔是以合同条款为依据，在合同中有明文规定的索赔，如工程延误，工程变更等等：（2）合同外索赔。此种索赔一般是难于直接从合同的某项条款中找到依据，但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔实属合同规定的索赔；（3）道义索赔。这种索赔无合同和法律依据，业主

11、没有违约，由于承包商自己失误，而造成承包商重大的损失，要向业主寻求优惠性质的额外付款。五、施工索赔的认定（）构成施工项目索赔条件的事件 索赔事件，又称为干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。在工程实施过程中，要不断地跟踪、监督索赔事件，就可以不断地发现索赔机会。通常，承包商可以提起索赔的事件有： 1发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失； 2因工程变更（合设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失； 3由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施

12、工条件的改变，造成了时间、费用的增加； 4发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加； 5发包人延误支付期限造成承包人的损失； 6对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用； 7非承包人的原因导致工程暂时停工； 8物价上涨，法规变化及其他。 （二）索赔成立的前提条件 索赔的成立，应该同时具备以下三个前提条件(同时具备，缺一不可)： 1与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失； 2造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任； 3承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索

13、赔报告。 （三）索赔证据1.索赔证据的定义 索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。 在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料。 2.可以作为证据使用的材料 可以作为证据使用的材料有以下七种。 （1）书证。是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文

14、本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等。 （2）物证。是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品，被损坏的机械、设备，有质量问题的产品等。 （3）证人证言。是指知道、了解事实真相的人所提供的证词，或向司法机关所作的陈述。 （4）视听材料。是指能够证明案件真实情况的音像资料。如录音带、录像带等。 （5）被告人供述和有关当事人陈述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交待犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。 （6）鉴定结论。是指专

15、业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等等。 （7）勘验、检验笔录。是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。 3.常见的工程索赔证据 常见的工程索赔证据有以下多种类型： （1）各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等； （2）工程各种往来函件、通知、答复等； （3）各种会谈纪要； （4）经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工

16、组织设计和现场实施情况记录； （5）工程各项会议纪要； （6）气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料； （7）施工现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令等方面的凭证及清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等； （8）工程有关照片和录像等； （9）施工日记、备忘录等； （10）发包人或者工程师签认的签证； （11）发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等； （12）工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告； （13）工地的交接记录，图纸和各种资料交接记录； （14）建筑材料和设备的采

17、购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等； （15）市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等材料； （16）投标前发包人提供的参考资料和现场资料； （17）工程结算资料、财务报告、财务凭证等； （18）各种会计核算资料； （19）国家法律、法令、政策文件。 4.索赔证据的基本要求 索赔证据应该具有： 真实性； 及时性； 全面性； 关联性； 有效性。六、施工索赔的流程（一）工程施工前的准备阶段施工企业在工程投标中标后,应及时、谨慎地与发包方签订施工合同。合同应做到内容详尽、措词严谨、平等互利、权利义务明确。合同价款最好采用可调价格方式，并明确追加调整合

18、同价款及索赔的政策、依据和方法,为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障。工程开工前应搜集有关资料（包括工程地点的交通条件,“三通一平”情况,供水、供电情况 ,地下水位的高度,土质状况,是否有障碍物等）。组织各专业技术人员仔细研究施工图纸,做到符合实际，专业相容；组织有关人员认真会审图纸,明确施工技术及材料、设备的规格型号和质量要求。根据所掌握资料编制施工组织设计或施工方案,并经建设单位或监理单位签字认可。(二)施工过程的资料收集阶段施工过程中应做好施工日志、技术资料等施工记录。对停水、停电的时间,材料的进场时间、数量、质量情况等,都应有详细记录。及时办理设计变更、技术核定、工程量

19、增减变更等签证手续。建设单位或监理单位的临时决定、口头交待、会议研究、往来信件等应及时收集整理成文字资料作为证据。采用无预算价格的新材料,或改变材料的规格、质量档次导致材料价格变化较大等情况,应办理价格签证手续。采用新材料、新工艺、新技术施工,没有相应预算定额计价的,应收集有关施工数据,编制补充预算定额,经建设单位或有关部门认可, 或与建设单位协商价格，得到结算依据。因建设单位或监理单位责任造成的工程返工、工时增加等,应要求工期顺延,并提出索赔。因特殊情况导致施工难度增加,或工期延长,也应提出索赔。施工组织设计或施工方案中需要修改、补充、明确的内容也应及时签证。(三)工程竣工结算时的索赔立项阶

20、段工程竣工时将有关资料汇总整理。仔细研究资料,根据定额及有关规定编制竣工结算。将施工资料与招标文件;竣工结算与投标预算,分别对比分析。同时根据相关法律法规和政策依据,向建设单位提出追加工程造价或索赔请求。（四）索赔处理阶段此阶段的人员素质要求有以下几点：1.了解建筑法合同法等相关法律政策。2. 了解市级省级关于工程造价方面的政策条文,熟悉预算定额的具体内容, 了解预算定额的计算方法,同时具有丰富的预结算经验。3. 具有施工经验,清楚工程施工的实际情况,熟悉施工规范。做到“理由充分,证据确凿”。下图是施工索赔程序的简明图示：1索赔事件发生2承包人向监理机构提交索赔意向通知 3监理机构核查索赔项目

21、记录和资料4承包人提交中期/最终索赔申请报告 5监理机构审核索赔申请报告 6.是否需提交补充材料7承包人提交补充资料监理机构审核 是否8监理机构做出索赔处理决定 9.发包人、承包人是否接受 是 否11索赔成立10进入争议解决程序 七、施工索赔额的计算（一）费用索赔额的计算1.索赔费用组成人工费，材料费，施工机械使用费，分包费用，工地管理费，利息，总部管理费。 2.计算索赔费用的原则及方法确定赔偿金额时，应遵循以下原则：所有赔偿金额，都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用，按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获

22、得额外收益。这对双方利益都是一种合理保障。索赔的计算方法很多,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法,其中主要有以下三种。 1) 总费用法。计算出索赔工程的总费用,减去原合同报价,即得索赔。由于实际完成工程的总费用中,可能包括由于施工单位的原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等) 所增加的费用,而这些费用是属于不该索赔的,同时原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。因此该方法的使用备受争议,通常不鼓励采用。 2) 修正的总费用法。其原理与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的修正,以使用权结果更趋合理,修正的内容主要有: a. 计算索赔金额的时

23、期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期。 b. 只计算在该时期内受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用。 c. 不采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较合理地计算出由于索赔事件影响而实际增加的费用。 3) 实际费用法。即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,却能够较为客观地反映实际损失 ,易于被当事人接受,在国际工程中被广泛采用。（二）工期索赔计算在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工计划受到干扰,造成工期延长,这样对合同双方都会造成损

24、失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:一是推卸或免除自己对已产生的工期延长合同所负有的责任,使自己不支付或少支付工期延长的罚款;二是提出因工期延长而造成的费用损失的索赔。其计算方法主要有以下三种：1.直接法。若干扰事件直接发生在关键线路上或一次性地发生在一个项目上，造成总工期的延误，可通过施工日志、变更指令等资料，直接计算延误的工期，并将其中记载的延误时间作为工期索赔值；2.网络分析法。这是利用进度计划的网络图，分析其关键线路；3.比例计算法。实际工程中，若干扰事件仅影响某些单项工程、单位工程或分部分项工程的工期，要分析它们对总工期的影响，可采用较简单的比例分析法。 结语：建设工程施工索赔

25、是一个庞杂的问题，从其概念的界定，到其原因概括，前提探讨，分类方法选择，流程阶段，期间需要注意的问题，以及操作技巧等等，都有着太多的争议太多的讨论。本文虽是在阅读大量相关文献的基础上整合而成，依旧无法做做面面俱到，因而仍难以阐明这一问题。例如索赔的技巧问题，索赔与反索赔的相关探讨等等，甚至未能展开讨论，但精力与智力至此，完成此文，也算是一学期以来这门课程学习的一个延展。日后如有机会，定当联系实践，更加深入地研究这个问题。文章得以完成，有赖于本门课程授课老师韦海民老师一贯的悉心教导与不倦启发，在此深表谢意。我会遵循其教诲，在课程结业之后继续对“建设工程合同管理”这一领域做更深一步的不懈钻研。另外由于自身的水平不足，本文仅是学生以学习心态对各家之言做的综合集成，其间自然要感谢各位先行者的妙语妙思，且在此郑重声明，笔者绝无剽窃假借之心，仅摘录节选，以供自身学习之用。 参考文献1景云峰.浅谈公路工程索赔.山西建筑,2005.2吴铁锁.浅析工期索赔.山西建筑,2005.3韦海民.建设工程合同管理.西安交通大学，2008.4陈亚鹏.浅谈如何搞好工程施工索赔.山西建筑，2007.5叶珺.工程施工索赔案例分析.山西建筑，2006.6杨平.工程合同管理.人民交通出版社，2007.