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1、本科毕业论文 工伤保险与侵权责任适用关系的研究 学院（系）： 文法学院 专 业： 2008级法学 学生 姓名： 学 号： 080109010012 指导 教师： 答辩 日期： 2012年6月 燕山大学毕业论文任务书学院：文法学院 系级教学单位：法学系 学号080109010012学生姓名 专 业班 级法学08级题目题目名称工伤保险与侵权责任适用关系的研究题目性质2.文管类（ ）题目类型2.论文（ ）题目来源自选题目（ ）主要内容本文从工伤保险与侵权责任的竞合问题的分析引入，介绍和评价工伤保险与侵权责任适用关系的四种模式，然后介绍我国立法和司法实践以及学术界的主要观点，深入讨论我国工伤保险与侵权
2、责任适用关系安排的思路，再提出最终的制度构建设想。基本要求1、主动积极的与指导教师沟通，虚心接受指导教师的修改意见；2、全面梳理既有研究成果，掌握学术研究现状和未来发展趋势；3、论文结构合理形式完整，文字表达规范，法言法语运用得当；4、论点鲜明、论据充分，逻辑严密，论证说理要理论联系实践。参考资料1郑尚元，李海明，扈春海劳动和社会保障法学M北京:中国政法大学出版社，20082杨立新侵权责任法M上海:复旦大学出版社，20103郑尚元工伤保险法律制度研究M北京:北京大学出版社，20044林嘉，张世诚社会保险立法研究M北京:中国劳动社会保险出版社，20115北京市劳动和社会保障法学会M劳动法与社会保
3、险前沿问题研究北京:法律出版社，2011周 次14周58周912周1316周1718周应完成的内容题目拟定查阅文献资料整理准备开题论文开题论文撰写论文撰写中期考核论文查重论文预答辩论文评阅论文答辩指导教师：职称： 2012年2月28日系级教学单位审批： 2012年2月28日摘要工伤保险与侵权责任适用关系的问题，一直是工伤保险领域最具争议的问题之一。如何恰当地处理二者的分工与合作，直接关系着弱势群体的利益，影响着社会安定和经济发展。本文从工伤保险与侵权责任竞合问题的分析引入，论述了这两种救济方式的产生和发展，认为在工伤救济中工伤保险补偿的比重会越来越大，在工伤保险与侵权责任适用关系的四种模式中，
4、补充模式是众多国家赞同和采用的，也是最为合理的。本文梳理了国内理论与实践，基于中国的国情及社会价值理念的考量，提出了完善工伤保险与侵权责任适用关系制度的构想。“以补充模式为基础，以免除模式为目标”是最核心的观点，这需要加强对于故意或过失引起工伤的侵权人的惩戒，完善相关的立法和司法解释，赋予工伤保险经办机构追偿权，逐渐排除精神损害赔偿，从根本上完善工伤保险待遇制度，更注重可持续性。关键词工伤保险；侵权责任；竞合；适用关系 AbstractInjury insurance and tort liability applies to the question of the relationship,
5、 has been one of the most contentious issues in the field of industrial injury insurance. How to properly handle the division of labor and cooperation between the two is directly related to the interests of vulnerable groups, impact on social stability and economic development. Introduced from the a
6、nalysis of the competing issues of work-related injury insurance and tort liability, and discusses the emergence and development of these two remedies, that the work injury relief in the proportion of industrial injury insurance compensation will be more applicable to the relationship, work injury i
7、nsurance and tort liability the four models in the supplementary model is endorsed and adopted by many countries, but also the most reasonable. This paper reviews the domestic theory and practice, based on the consideration of Chinas national conditions and social values, the idea of a perfect work
8、injury insurance and tort liability applies to relations system. To supplement the model and to dispense mode is the core point of view, the need to strengthen the discipline of the infringer intentionally or negligently caused by work-related injuries, improve the relevant legislation and judicial
9、interpretation, given the work injury insurance agencies the right of recourse gradually exclude compensation for moral damage, and fundamentally improve the treatment of industrial injury insurance system, more emphasis on sustainability.Keywords Injury insurance ；Tort Liability ；Competing ；Applica
10、ble to the relationship between目 录摘要IAbstractII绪论1一、工伤保险与侵权责任的竞合3（一）工伤的两种主要救济方式31工伤保险32侵权责任4（二）工伤保险与侵权责任的竞合问题51工伤保险与侵权责任的竞合现象52工伤保险与侵权责任竞合的长期性6（三）本章小结7二、工伤保险与侵权责任适用关系的模式分析8（一）选择模式8（二）替代模式9（三）兼得模式10（四）补充模式11（五）本章小结12三、国内工伤保险与侵权责任适用的理论与实践13（一）理论主张13（二）立法与司法实践141现行立法142司法实践18（三）本章小结19四、构建中国工伤保险与侵权责任适用关
11、系的制度20（一）工伤保险与侵权责任适用立法模糊的根源分析201工伤保险与侵权责任适用关系立法模糊的表现202工伤保险与侵权责任适用关系立法模糊的根源20（二）工伤保险与侵权责任适用关系制度遵循的理念221社会安定理念222公平理念223人权理念234效率理念23（三）构建工伤保险与侵权责任适用关系制度的建议241以补充模式为基础，以免除模式为目标242加强对于故意或过失引起工伤的侵权人的惩戒253赋予工伤保险经办机构追偿权264完善工伤保险待遇制度275逐步排除精神损害赔偿27（四）本章小结28结论29参考文献30致谢32附录一33附录二38附录三42附录四48绪论 自人类进入工业社会之后，
12、机器作为生产工具大大提高了社会生产力，在创造巨大社会财富的同时，也付出了高昂的代价。机器生产加大了工伤事故和职业病发生的可能性，劳动者的人身权益面临着不可避免的威胁。而其救济手段历经变迁，先是工人自己承担，到雇主过错责任，再到雇主无过错责任，到现在多元化的责任承担方式。目前两个主要救济方式是工伤保险与侵权责任。工伤保险是依据社会连带思想建立的无过失补偿制度，由国家、社会向劳动者及其家属提供必要的物质补偿。工伤保险保护的是社会中的弱势地位，即在劳动关系中处于劣势地位的劳动者，其创设的目的在于，使工业社会中因工伤残死亡的劳动者能够获得可靠稳定的救济和生活保障，属于社会法的范畴。侵权责任则是依据当事
13、人的过错与否，追究侵权人的法律责任，即引起工伤的人承担赔偿责任，侵权责任的目的在于追究不法行为人的责任，获得民事侵权赔偿，属于私法领域。然而在处理工伤时，存在工伤保险与侵权责任适用的竞合问题。单一适用还是二者兼用，当前存在四种模式，分别是选择模式、替代模式、兼得模式和补充模式。这四种模式优缺点并存，被不同的国家所采用，都在一定程度上缓解了雇主与雇员紧张的关系，补偿了受害人的损失。西方国家最先进入工业社会，工伤事故也最先发生，其救济方式多种多样。目前全球近170个国家建立了社会工伤保险。以德国、英国为首的西方国家对于工伤保险和侵权责任的赔偿或补偿机制更为完善。1884年，德国颁布了劳工伤害保险法
14、，拉开了世界范围内社会立法的序幕，实现了从私法领域到社会法领域的跨越。不少国家实行了社会保险与强制雇主保险，同时又根据侵权行为法，追究行为人的赔偿责任。1964年国际劳工大会在以前公约的基础上，通过了工伤事故补助公约（第121号公约）。该公约意味着工伤由赔偿发展到了补偿。对国外理论和立法的研究对我国具有借鉴意义，在我国基本国情允许的情况下，学习其优越部分，汲取其实践中的经验教训，为我所用。在我国，伴随着经济的高速发展的是工伤居高不下的发生率，加上人口数量庞大，这一问题涉及到绝大部分社会群体的切身利益。而工伤救济并不如意，无论是民事程序、行政程序还是劳动仲裁程序，都难以使得工伤受害者及其亲属脱离
15、困境，及时获得救助。我国的工伤保险制度经历了由计划经济时期的财政包揽和行政包办，经由转轨时期的企业负担，向市场经济时期的社会化和法制化转变的过程。工伤保险补偿与侵权责任赔偿一直是我国学者和司法研究的焦点问题。在学术界，进行了基础性的研究，以及从政策到法律制度的构建，但学者各持己见，争论颇多，未形成统一的认同。在实务界，上至中央立法，下到各个地区均没有统一适用的法律标准，致使司法审判混乱，工伤受害者在经济补偿上存在差异，救济不能达到期望值，甚至有的基本生活难以保障。研究工伤保险与侵权责任适用的关系，意义在于保持社会成员中利益和风险的公平分配。比较分析二者的优势和局限，结合我国国情，合理选择。有效
16、地结合工伤保险与侵权责任的救济，与时代同步，维护正常的社会和经济秩序，注重人权保护，保障劳动者的利益，坚持公平、正义和效率。需要解决的是，如何恰当地确定工伤保险和侵权责任在处理工伤中的分工与合作关系，如何进一步完善我国工伤保险制度和侵权责任制度以便使众多的社会弱势群体获得充分的救济和保障，如何通过总结在这问题上实践领域内丰富理论学说，如何构建符合我国国情的处理工伤保险和侵权责任的适用模式。本文在阅读法学界学者的著作，分析发表的学术论文，深刻总结和思考的基础上，从工伤保险与侵权责任的竞合问题的分析引入，介绍和评价工伤保险与侵权责任适用关系的四种模式，然后介绍我国立法和司法实践以及学术界的主要观点
17、，深入讨论我国工伤保险与侵权责任适用关系安排的思路，再提出最终的制度构建设想。一、工伤保险与侵权责任的竞合当前世界上工伤损害救济方式主要是工伤保险与侵权责任，依据工伤保险法相关法律法规和侵权行为法调整，这样一来导致工伤的不法行为同时符合工伤保险与侵权责任的构成要件，涉及到不同领域的法律，使得二者基于同一损害事实同时存在，造成了工伤保险与侵权责任的竞合，引起了法律适用的困难。（一）工伤的两种主要救济方式工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯称之为工伤。工伤是工业社会的产物，其涵义和范围随着社会经济的发展和产业部门的变化而增加和丰富。工伤的责任承担方式历经变迁，从单一发展到多重责任承担形式
18、，目前两个主要救济方式是工伤保险与侵权责任。1工伤保险（1）工伤保险的概念工伤保险是指劳动者在经营活动中或在规定的某些特殊情况下所遭受的意外伤害、职业病，以及因两种情况造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，劳动者及其遗属能够从国家、社会得到的必要的物质补偿。1迄今为止，整个社会的发展是一种前进的状态，每一次转变都伴随着生产力的飞跃。人类劳动工具的进步是生产力提高的一大表现。在原始和农耕社会，人们的劳动工具相对落后，基本依靠人力，因工导致人身伤害的可能甚小。工业革命，将社会往前推进一大步，进入了工业社会。工业机器生产促进了经济的繁荣发展，社会财富大幅度增长，生产力水平达到前所未有的高度。然后也产生
19、了一定的负面作用，工伤事故和职业病就是其一。劳动者在适用机器生产时，一方面会因他人原因受到身体部位伤害，另一方面机器的性质和自身的缺陷，受到物理和化学侵害，如尘肺、中毒等疾病。在世界范围内，越来越多的人因此死亡或是残疾，同时，由此带来的经济损失更是不可估量。加之，人权不断被重视，更多的国家都重视这一问题，采取有效措施，解决这一社会问题。多数国家和地区在社会保险项目中增加了工伤保险制度。截止2003年全世界有172个国家和地区建立了不同项目的社会保险制度，其中实行了工伤保险的国家和地区有164个。2（2）工伤保险的功能工伤保险是历史最悠久、实施范围最广泛的社会保障制度。它的产生，使得工伤保险法将
20、现代公法与传统私法有机地结合在一起。工伤保险制度是以损失为基础的，其目的从单纯赔偿受害人，逐步演化演变为以救治、补偿和救助三位一体的社会保障制度。3作为社会保障制度的一个重要组成部分，工伤保险制度的实施是一个国家重视基本人权，履行社会责任的表现。它的功能主要有以下几个方面：从劳动者角度看，工伤保险最直接的作用是补偿了工伤受害职工致残致伤的医疗费用，弥补了死亡职工家属的精神痛苦，保障了其和家庭的基本生活，有助于减轻他们的心理压力，提高工作积极性；从企业的角度看，工伤保险在一定程度上免除了雇主在劳动者工伤时的赔偿责任，减轻了生产单位的后顾之忧，继续发展经济，为社会创造价值，同时督促生产单位改善生产
21、安全环境，加强安全教育，从宏观角度看，实施工伤保险的意义是重大而深远的，它是人类文明进步的标志，国家采取法律手段强制实施工伤保险，不仅仅维护了劳动者基本的劳动权和健康权，恢复和维护了正常的生产活动，维护了社会的稳定，也有利于整个社会经济的稳步前进。2侵权责任（1）侵权责任的概念侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，是指侵权行为人侵害了他人合法权益时，依法应承担的民事法律后果。侵权责任法律制度在各国既有民法典规定，也有自己的单行法和不少的判例补充。侵权责任处理的是平等主体之间的利益，属于私法范围。侵权行为人承担行为后果的方式有很多，各国也有所不同。在我国，2010年7月实施的侵权责任法，规定了停止
22、侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉这八种侵权责任方式，既可以单独使用，也可以合并使用。这些责任方式有的免除了不法行为的发生，有的有效地防止了危害的继续扩大，也有的对于化解矛盾有不可替代的作用。（2）侵权责任赔偿的发展工伤造成了劳动者身体和精神上的伤害，这种人身侵权损害属于侵权责任损害赔偿的重要部分。最先，劳动者对工伤自己承担责任。自罗马时期侵权行为法的发达，19世纪开始，过错责任原则确立，自此工伤劳动者的损害赔偿实行雇主过错责任。过错责任原则以侵权行为人主观的过错判定其是否承担民事侵权责任。对于工伤，人们开始运用侵权行为法，按照雇主过错责任与侵
23、权责任赔偿这一法制规则寻求权利救济。根据“谁主张谁举证”的原则，对于处在劣势地位的劳动者承担举证责任，包括侵权行为、损害事实、雇主主观的过错都负有举证责任，举证难为劳动者寻求救济设置了障碍。19世纪被资产阶级学者称为“机器与事故的年代”，工业事故成为最严重的社会问题。419世纪中后期社会生产的高速发展，使得机器事故增多，无过错责任原则成为了主要的侵权损害赔偿的归责原则，无论雇主是否存在过错，一旦雇员在生产过程中受到伤害，雇主就要承担侵权赔偿的责任，最大化地保护了雇员的利益。（二）工伤保险与侵权责任的竞合问题1工伤保险与侵权责任的竞合现象工伤保险与侵权责任的竞合是指，即同一工伤损害事实，同时符合
24、工伤保险和侵权责任这两种不同法律部门的构成要件。在工伤事故出现时，受害职工基于法律的途径可以请求法院判决侵权行为人的侵权责任，也可以依照法定的程序申请提出工伤保险待遇。工伤保险和侵权责任都是工伤事故救济方式，二者存在着密切的联系。最先的工伤事故和职业病中，受害职工通过诉讼方式请求法院要求雇主承担侵权赔偿责任，这样以来，一些企业面临重大工伤事故中巨额的赔偿，陷入了经济困境，甚至于破产倒闭，受害职工即使得到了法院判决的支持，却因无法执行而守着一纸空白陷入生活僵局，对侵权责任救济也就产生了不满。此时，国家公权力介入这一问题，建立了工伤保险制度，并强制实施。这种方式填补了侵权责任法律上的不足，也充实道
25、德和人性，是一种明智的选择。可见，工伤保险是在侵权责任的基础上产生并发展起来的。工伤事故是侵权行为，已得到一致的认可。对于现在民法上的工业事故，民法理论界主张工伤从原则上说就是现在民法上的工业事故，其性质属于特殊侵权，但是也具有劳动保险的性质，因此工伤事故在多数情况下具有双重性质。但是二者分别属于两个不同的法律体系，如何处理好两者之间的关系，具有十分重要的意义。2工伤保险与侵权责任竞合的长期性正如杨立新教授所言“对于工伤事故，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范，这就给构成了工伤事故这一法律关系的双重性质，它既是工业事故的特殊侵权行为，又是工伤
26、事故的劳动保险。这种竞合，是两个基本法的法规竞合。”5工伤保险与侵权责任的竞合，自工伤事故出现就是不可避免的。侵权责任制度是对古代社会侵权责任制度是对古代社会“同态复仇”规则的扬弃，是人类文明发展的产物。在现代社会，随着社会关系的多元化及人们法制观念的增强，面对这一问题，当事人更加注重选择有利于自己的请求权。而工伤保险事故中，劳动者从自身的利益，希望得到的是及时的医疗治疗和经济补偿，以维持正常的生活。但是侵权责任的复杂化成为了阻碍。于是，工伤保险制度应运而生。综观世界各国立法的历史进程，现代劳工损害赔偿机制已经从一元机制发展为多元机制，经历了从传统侵权行为调整发展到社会保险法的调整。6工伤保险
27、和侵权责任在工伤事故救济中，各自的作用存在着此消彼长的关系。7如果工伤保险的作用大，那么侵权责任可发挥的作用就会变小；如果侵权责任的救济作用大，反之工伤保险的作用就小。二者发挥作用的大小依据是各国根据国情的选择，但二者是互相配合和协调的，无论工伤保险还是侵权责任在救济中处在主要地位还是辅助地位，彼此的作用都是另一方不可替代的。同时其中一个的废止都是不可行的，即使存在问题，任何人都无法预知废止后产生的问题。因为，制度的创新和优越不是建立在传统的丧失和抛弃之上的。可见二者的竞合是会长期存在的，这一问题值得在理论和实践中探索研究。工伤事故损害导致当事人的生命权、身体健康权、身体完整权的权利失缺，这些
28、权利的丧失通过单纯的经济赔偿是难以补救的，对于养家糊口的劳动者来说，侵权责任的缺点如司法程序繁琐、时间过长风险大、司法成本过高、执行能力有待提升，严重影响了他们最基本的请求。社会保障法为受害者提供了便利而可靠的补偿来源，赢得了大批工伤事故受害者的青睐。8相比较而言，确实，逐渐完善的工伤保险制度比侵权责任制度更具有时代的优越性。近年来，工伤保险的覆盖范围越来越广泛，加上，侵权责任这些缺点未能及时解决，使得具备快速及时、程序简化、风险小特点的工伤保险在工伤事故救济这一问题上独占鳌头。当然，现在的实情是工伤保险不足以完全取代侵权责任的作用。虽然现在我们无法预测将来的救济制度构建如何，但是经济是持续发
29、展和繁荣的，法律是逐渐完善和成熟的，道德水平是慢慢提高和优化的，劳动者的权利只会更受重视。可以肯定的是，工伤救济赔偿或补偿的法律结构的历史走势是：社会保障法在结构中所占比重越来越大，而侵权行为法在结构所占比重越来越小。9（三）本章小结本章的中心是工伤保险与侵权责任的竞合问题。在处理工业事故和职业病伤害时，当前两大救济方式是工伤保险补偿和侵权责任赔偿。本章先是论述了两种救济方式的产生和发展，各自的内容，在此基础上引出二者的竞合，分析了二者竞合现象的长期性。工伤事故救济的趋势是，随着社会发展和制度的完备，工伤保险补偿的比重会越来越大。二、工伤保险与侵权责任适用关系的模式分析世界范围内，依据各国现有
30、的劳动者工伤损害救济的立法以及现有的条件来看，工伤保险和侵权责任作为常用的救济方式，是理性的成功的选择。由于政治环境、经济水平和文化背景不同，各国对两者并存时如何选择处理，均采用了不同的方式。大致可以分为以下四种模式：（一）选择模式选择模式，是指工伤事故发生后，工伤职工有权选择是享受工伤保险待遇还是通过诉讼获得侵权责任赔偿。即在这两种救济方式中，只能选择其一。这一模式早期曾被英国和其他英联邦国家的雇员赔偿法采用。该模式的优点是赋予了受害雇员可以自由选择救济方式，而不受他人的干涉。要么工伤保险给付，要么是民事侵权赔偿。正是单一的选择，使得工伤事故的处理避免了不必要的繁琐。但是从深层次分析看，这一
31、模式的缺陷是：一看似表面上的公平，实际上确实限制了工伤职工的自由。选择其中一种，则视为自动放弃另一种救济方式，是默认的态度，即使得不到有效的救济，也没有回旋的余地。发生工伤后，职工最大的需求就是及时获得救济，维持家庭的正常生活，加之法律知识的缺失，他们会选择程序较为简单、方便的工伤保险制度。侵权责任赔偿需要长时间的取证和审判过程，处于劣势地位的工伤职工并不能确保胜诉。即使胜诉，一些中小企业面临着因大额赔偿而陷入经营困境甚至破产和倒闭，受伤职工可能面临着被辞退的处境。尽管民事侵权损害赔偿数额较多，但比较而言，受伤职工多数会选择工伤保险救济，这样侵权责任制度被选择的可能性就会变小。二从实际操作中看
32、，立法上对选择模式的规定仍是空白，工伤职工能够行使选择权的期限，若多长时间内不行使是否会丧失，若因某种原因工伤职工能否撤回先前的选择，能否进行第二次选择，多长时间内可以撤回。选择模式看似公平，实际上剥夺了工伤职工的选择权，违背了法律自由公平，除非在未来废除了侵权责任法，这样采取选择模式，则是实质上的公平了。10因此，该模式现已被大多数国家所弃用。（二）替代模式替代模式，又称免除模式，是指工伤事故发生后，受伤职工只能选择工伤保险救济，而不能通过侵权诉讼的途径获得民事赔偿，即用工伤保险制度完全取代侵权责任救济。德国、法国、挪威等欧洲国家采用了这一模式。其中最为典型的是德国。在德国国家保险条例第63
33、6条规定，因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。替代模式的优点是：一是直接适用工伤保险救济，保证了工伤受害者的损失能够得到及时的填补，维持了基本的生活。二是工伤保险替代了侵权责任，即发生工伤后，只需工伤保险这一救济方式，避免了适用侵权责任程序上的繁琐，工伤职工无需选择，也无需提起两种救济程序，使得审判机构减轻了案件数量，在一定程度上节约了司法资源。三是，工伤职工不能向雇主追偿，避免了双方矛盾的激化，一定程度改善了双方的关系，也使得遭受工伤损害的劳动者不必担心因向用人单位追究其侵权责任和赔偿而被辞退的事件发生。四是，达到了工伤保险替雇主分担风险的目
34、的，企业的经营风险降低，减少解决工伤赔偿事务的精力，可以更好地将资金投入生产，创造财富，促进经济繁荣。当然，替代模式也存在很大的缺陷，一方面该模式直接通过立法规定了工伤保险的工伤救济方式，而强制性的排除了侵权损害救济，这样以来剥夺了工伤职工选择救济方式的自由，是违背法律价值理念的。再一方面是，工伤保险待遇是于各国各地区的经济发展水平挂钩的。发达国家经济水平发展高，社会保障制度完善，补偿的标准高，覆盖范围大，但是在发展中和落后的国家，替代模式是无法发挥其自身的优点的。比如在我国工伤保险制度一直在向前发展，水平也是在提高之中，但是并不能完全满足工伤职工的损害需求。民事侵权责任赔偿奉行的是赔偿数额与
35、损失成正比的原则，即损失多少，赔偿多少。这样以来，侵权责任救济就不能发挥其优势。同时，从功能角度看，工伤保险是预防和填补损失，侵权责任是弥补损失，发挥惩戒和教育的功能。替代模式只是单纯的让工伤职工得到了救济，却不追究造成事故的人的法律责任，是违背一般道德规范的，时间一长，相当于默认和放纵了人们的不法行为，不免引起人们的不满，影响社会主流价值观。适用侵权责任救济时发挥了侵权责任法的惩戒功能，毕竟那些造成重大伤害甚至死亡的人，应受到法律的惩罚。而主观上故意过失的侵权人也受到教育，雇主会以此为戒改善生产安全环境，减少工伤发生，起到了一定的预防作用。替代模式中，充分发挥了工伤保险救济的填补损害功能，但
36、代价是忽视了侵权责任救济惩戒预防的作用，可见任何一种制度是无法替代另一种的，不过，替代模式是未来大部分国家地区在经济发达的基础上会选择的模式。（三）兼得模式兼得模式，又称相加模式，是指工伤受害人可以享受工伤保险的给付，同时通过向法院起诉获得民事侵权赔偿。一次工伤，职工享受了两次补偿，获得了双份的利益。世界上极少的国家采用了这一模式。曾采取兼得模式的是1948年英国的国民保险法，其中规定，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可以申领五年内伤害及残疾给付的百分之五十。但后来英国通过改革选择了补充模式，这一规定也就失效。不难看出，兼得模式是这四种模式中对工伤受害人最为有利的。首先保证了雇员在受伤
37、后第一时间内可以有工伤保险救济治疗疾病和保障基本生活，然后可以通过诉讼提起侵权赔偿，若败诉则有先前的救济暂时填补损失，若胜诉则可以获得大额的经济赔偿以及精神抚慰金。可见，这一模式中，工伤职工因一次的工伤事故，提起两次救济，获得双重的利益。相反，兼得模式的缺陷也是显而易见的，过多地保护劳动者，忽略了其他当事人的利益。一是，从工伤保险创立的目的看，替代模式违背了工伤保险替企业分担经营风险、减轻负担的初衷。在因雇主主观过错引发工伤事件的，雇主在依法履行缴费义务后，未享受权利，反而要承担未知的经济给付风险，不利于日常的生产经营活动。用人单位因无法获取一定的利益，难免影响工伤保险制度的吸引力。11二是，
38、从最终的给付数额看，极有可能工伤职工获得工伤保险补偿和侵权责任赔偿的数额之和会超出实际上的损失，是典型的一加一大于二，但是兼得模式却忽略了这一点，允许获得意外收益，于法于理这都不是明智的。三是，从劳动关系看，受害雇员在向雇主请求赔偿时，会存在被解雇失去经济来源的情形，雇主要支付大额的金钱赔偿，双方的关系和矛盾因此被激化，本来这一模式是为了更好地解决纠纷，缓和矛盾，期望与现实背道而驰了，四是，两者兼得，那么有权提起救济的期限应该更为严格，需要提供的证据应该更全面，不能简单参照侵权责任法或者工伤保险法的基本规定，原因是，一些人会以工伤作为谋取不法利益的手段，引发道德危机。（四）补充模式补充模式，是
39、指工伤雇员在发生工伤事件后，可以同时享有工伤保险和侵权责任的救济，但是不得获得意外收益，即最终的经济金额，与实际的损害符合。世界上采用这一模式的有日本和北欧等国。通常而言，补充模式先是按照法定程序申请工伤保险补偿，然后就与遭受损害的差额提起民事侵权损害赔偿。当然也存在侵权责任赔偿在前，工伤职工就差额申请工伤保险待遇在后。补充模式在一定程度上避免了兼得模式的缺点，即工伤职工获得超出所受损害的补偿或赔偿，不符合实际，也保证了工伤职工获得了完全的救济，既发挥了工伤保险简单快速补偿的作用，也使得侵权责任惩戒、教育和预防的功能得以实现，二者的优势产生了良好的社会影响。这一模式相比其他三种模式更为合理，更
40、能体现国家公权力的干预，更能体现工伤保险创设的目的。但补充模式的缺点也存在，没有考虑差额多少，都允许提起两次救济，存在浪费司法资源的可能，使得纠纷的解决复杂化侵权救济的复杂和不确定性，使得工伤职工望而却步，就会形同虚设。雇员在享受工伤保险基金后，还要拿出一部分用于提起民事侵权诉讼，实际上增加了当事人的负担，这对于那些工伤保险待遇水平并不高的人是不公平的。同时，就雇主而言，履行缴纳工伤保险费的义务后，还需预留出一部分资金用于未来可能的工伤侵权赔偿，存在着风险，特别是对中小企业的运转极为不利，这样从长远来看，将会影响整个社会经济的进步。就现行法看而言，补充模式是现阶段最为合理的，也是众多国家在立法
41、和实践中赞同采取的做法。（五）本章小结本章是总结了当前各国处理工伤保险与侵权责任适用关系的模式，分别是选择模式、替代模式、兼得模式和补充模式。从模式内容、适用国家、优缺点详细阐述了这四种模式。当前，较为常用的替代模式和补充模式。综合分析，选择模式使得解决机制简单化，兼得模式使得利益保护最大化，补充模式是最为明智的，替代模式是未来发展的趋势。三、国内工伤保险与侵权责任适用的理论与实践工伤保险与侵权责任适用关系的研究一直是我国学术界和实务界研究的问题，理论上的复杂性和实践中的难操作性使得至今没有定论。在人权越来越受重视的今天，建设社会主义和谐社会的中国，作为处于劣势地位的劳动者利益也是人们关注的焦
42、点。通过理论研究，学者发表著作表达自己的观点，不断提出与时俱进的立法建议，希望形成一种价值导向，学术上达到一种统一。在实务界，因为没有明确的法律规定，各地的判案标准不尽相同，大多是依据以前的案件，法官依据良心法则，结合各地实际情况，做出符合经济发展水平的判决。由此，对于二者关系适用的问题，现在我国是一种混乱的局面，各持己见，未形成人人信服的理论学说和法律规范。（一）理论主张在中国知网学术期刊网络数据库中，检索以工伤与侵权为主题的文献有二百余篇，其中核心期刊有四十八篇，有关工伤保险与侵权责任竞合问题研究的论文共计五十一篇。12可见我国学者对这一问题的研究一直是持续不断的，且都有新的观点和理论依据
43、。对于上述的四种模式都有支持和批评的。对于选择模式，学者多是否定态度。从理论上看，选择模式违背了自由、公平和效率的法律理念，选择其一视为自动放弃另一种救济方式，是无法实现工伤保险和侵权救济的优越性。同时学者们并没有提出关于选择模式的立法建议和对策，如何行使选择权，是否有撤回的权利，救济不足时的补救办法，这些都是理论上的难题。对于替代模式，持肯定态度的学者认为，工伤保险制度完全可以替代侵权责任，二者在救济金额的差距完全可以通过大力发展社会主义经济而缩小。否定说则是认为我国现有的水平甚至在未来在几十年内，即使经济水平再高，可是人口的高增长率，地区发展不平衡，决定了工伤保险给付水平难以快速提高，达到
44、整体水平相近。对于兼得模式，有学者赞成，因为两次的救济，既发挥了二者的优势，又最大限度的弥补可工伤受害人的损失，减少纠纷，对于整个社会的稳定是有利的。工伤保险和侵权责任这两种制度自身的性质决定了彼此不具有可替代性，所以可以兼得。13同时加上法院根据实际情况的判决，也不易出现意外利益。反对的学者认为，相同或类似的案件，根据工伤发生的原因，适用兼得模式的结果是不一样的。因雇主或其他雇员原因的工伤，受害人一般只享受工伤保险待遇。因第三人过错引发的工伤，受害人可以获得两次救济。这显然是违背了公平原则。对于补充模式，大多数学者是肯定的态度。14这一模式按照先工伤后侵权的救济顺序，使得工伤职工获得及时可靠
45、的补偿，不会产生多余的获益，也符合“损益衡平原则”。否定的理由是，补充模式和兼得模式一样，都未避免专业而复杂的救济程序，侵权损害诉讼的结果往往是未知的，致使劳动者在付出诉讼成本后难以获得赔偿。立法者迟迟不肯立法，学者们运用法学方法及专业知识，对这一问题进行了探究，时刻关注前沿动态，关心劳动者的利益，也出版了相关的著作。尽管四种模式有支持有反对，但为构建我国工商保险与侵权责任适用关系的模式作出了理论贡献。（二）立法与司法实践在我国，对于如何处理工伤保险和侵权责任适用的关系，实务界无论是从法律上还是司法实践中都没有统一的定论。从建国初期至今，立法者虽然跟随时代制定了有关工伤保险的法律法规，但是一直
46、回避了这一问题，没有一套系统的立法。尽管有一些表述，但是个人看法不同，争议颇多，在适用时也不完全一致，导致司法审判中出现了含糊不清的做法。下面根据现时期中国法的形式对相关的法律法规进行梳理：1现行立法(1)法律 在我国，法律的地位和效率低于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法，主要是全国人大及其常委会制定和修改的。基本的法律如民法通则劳动法等基本上没有对工伤保险和侵权责任适用关系作出明文规定。法律中最早明确规定工伤保险和侵权责任适用的关系作出明确规定的是，2002年6月29日全国人民大会颁布的安全生产法。在第四十八条中规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依
47、照有关民事法律上有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”但是对于这一规定存在不同的理解。主要有：一是兼得模式的适用，由于生产单位的故意或是过失，工伤受害人可以同时获得工伤保险补偿和本单位的侵权损害赔偿，二者不存在排除关系。二是，补充模式的适用，即受到损害的职工优先通过申请程序享有工伤保险待遇，在不足以弥补损失时，可以依据民法和侵权责任法，向法院提起侵权诉讼。2009年12月由全国人民代表大会常务委员会十二次会议通过的中华人民共和国侵权责任法只是规定了，在民事主体的生命权、健康权受到不法侵害时，应当追究民事侵权责任，承担民事赔偿。2011年7月1日起施行的社会保险法，第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经
