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1、能动司法:政治愿景与司法挑战文章来源 毕业论文网 在古代能动司法的发源地美国，虽然自1937年以来，能动司法或司法能动主义曾经成为一个褒贬不一的正式话题。但关于中国来讲，能动司法却是一个自2009年以来的簇新话语。能动司法提出后，很快成为一个法律热点成绩。但是，能动司法究竟是什么?能动司法的奉献何在?能动司法的要求及其能够引发的变化与难题是什么?能动司法的出路在哪里?想必这是每一个关注中国司法变革走向的人都希望知晓的成绩。本文从一个察看者的角度动身，次要运用实证剖析的办法，试图对以上成绩做出尝试性的解答，以期推进对能动司法的纵深研讨。一、作为一种政治愿景的能动司法经过对有关能动司法的讲话及各地
2、法院理论活动的归结和总结，俺们发现，能动司法为人们描画出一个美妙的司法蓝图：(一)回归传统与司法路向当事人主义的诉讼形式是近年来司法变革的主导方向，但这种诉讼形式强调判决而无视调停，顺序冗杂，本钱昂贵，人民难以了解和承受。要处理人民“诉讼难”的成绩，必需要用一种可以立足中国国情，高效、快捷、低本钱的审讯方式来改造现有司法机制。在这种特定背景下，马锡五审讯方式显示出其共同的政治、社会和司法价值。在政治方面，马锡五审讯方式本来就是人民司法传统的实质内容。这种简易审讯方式的称谓源于1944年3月13日延安束缚日报一篇题为“马锡五同志的审讯方式”的专题报道。1949年后，马锡五审讯方式天经地义地取得了
3、人民司法的正统位置。因而，回归马锡五审讯方式意味着恢复人民司法的正统位置；其次，在社会方面，马锡五审讯方式深沉的群众根底，简易的诉讼顺序，昂贵的司法本钱，亲民、爱民的司法作风。尤其是，法官不但能处理诉讼成绩，还能处理诉讼外的难题，给人民群众带来极大便当和实惠。基于此，能动司法经过马锡五审讯方式的回归来调整司法变革的路向，即从过火依赖东方司法经历形式转变为次要立足外乡司法资源，进而以外乡司法资源为根底创始中国司法自主路途。(二)司法为民与本质正义司法为民的提法显然是针对司法为“法”而言的。在政治家看来，“人民司法为人民”是一个理所当然的结论，这里的“民”就是人民，它代表的是一种本质规范或本质正义
4、。而法律家以为，法律是普遍性规则的总称。普遍性与标准性是法律的实质特征。普遍性要求法律的适用对象必需是一切人而非特定人群。所以，在法律上，普通只称“公民”而不提“人民”。标准性要求法官必需根据方式规则来裁判案件，而非依据政治品德等本质规范来恣意裁判。因而，“法”代表的是一种方式规范或方式正义。但司法为民要求法官在办案中不能只以法律的方式为规范，还必需思索本质正义。即试图补偿方式正义的缺乏，从而解脱单纯的规则主义或法条主义道路，把方式正义与本质正义一致起来。其目的在于，要让人民享用到法律公正的本质内容，而不只仅是法律方式上的公正。(三)职能延伸与新型司法在能动司法下，法院不但要解纷，还要调研、提
5、出司法建议、树立便民机制、停止民意沟通等。此外，还要能动地掌握社会矛盾本源、参与社会管理、完成司法民主、甚至还要指引和维护社会消费、生活装修、促进新乡村建立等。尤其在便民机制方面，法院要为当事人提供种种便当，包括设立茶水点、提供交通便当等便民措施，这些“能动”行为貌似与“司法”没有多大关系。但是，假如站在司法之外看，法院的“能动”行为是一种积极参与社会管理的行为。即在能动司法中，法院不但要司法，还要停止社会管理。这样，司法的解纷职能失掉大大延伸。显然，能动司法希望经过司法职能的延伸以塑造一个新型的司法管理机制。从职能角度看，这种新型司法就是解纷职能与管理职能相一致的司法；从司法内容角度看，这种
6、新型司法就是效劳型司法、自动型司法与高效型司法的无机一致；从政治属性看，这种新型司法就是中国特征社会主义司法。(四)案结事了与法律实效能动司法究竟追求什么样的司法目的或许司法后果?是法律规则的落实，还是法律实效的完成?换言之，法官审讯能否只需将法条与现实对号入座，满足于“结案”的方式规范就万事大吉了，还是必需确保本质成绩的处理?对此，能动司法主张，必需“要转变重显绩轻潜绩的观念，不只要进步结案率、执结率，而且要努力做到服判息诉、案结事了；不只要推出变革政策举措，而且要处理成绩，让人民群众称心。”俺们发现，无论是“服判息诉、案结事了”，“处理成绩，让人民群众称心”，还是“促进纠纷在本质上取得处理
7、，完成法律效果和社会效果的一致”，都是在强调法律实效的重要性。在此，法律实效是指法律效果、政治效果和社会效果的一致。它意味着“结案”与否，不只要由法律的方式规则决议，还需求政治、社会的认可。因而，在能动司法中，法官审讯不能只满足于“结案”的方式规范，还必需确保本质成绩的处理，即到达“息诉”、“事了”、“称心”的实践效果。可见，能动司法要引入一种司法实效规范来替代司法方式规范，以完成司法思想的基本转变。总之，能动司法是回应政治和社会需求的政治设想，而非针对个案的法律规则。它为人们描画出一个从眼前到久远、从理念到制度的司法图景，即中国特征司法自主路途。进一步讲，能动司法要向世人宣告，中国要走一条弱
8、小、自动、便民、高效、自主的司法路途。显然，能动司法试图在调停与判决、确定性与灵敏性、团体与国度、方式与本质、中国与东方之间左右逢源或统筹统筹。但这毕竟只是一种政治愿景。由于，美妙的政治设想并不等于公正的司法判决。二、能动司法的要求及司法的变化能动司法对司法审讯提出了新的要求，司法及法官角色因而能够发作严重变化：(一)司法的义务1.能动司法的要求与经历形式的构成。能动司法关于各级法院的要求详细可分为两类：其一是祈使式，如，“必需实在转变就案办案、机械司法的观念，充沛发扬审讯职能，依法保证迷信开展，促进社会调和，确保社会大局波动；必需实在转变主动效劳、消极司法的观念”。其二是概括式，例如，第一，
9、紧紧围绕效劳经济开展、维护社会波动、促进社会调和等的效劳型司法；第二，自动展开调查研讨，仔细剖析研判情势，自动回应社会司法需求，努力构成任务合力的自动型司法；第三，依据经济社会开展要求，未雨绸缪，努力把矛盾纠纷处理在萌芽形态的高效型司法。从全国法院的理论看，能动司法可谓八仙过海各显神通，下列法院经历形式就是最好的例证，例如，江苏法院经历，陕西陇县法院经历，甘肃庆阳法院经历，河南法院经历等。其中，陕西陇县能动司法“八四形式”最为片面、最具典型性，详细指：(1)目的四为民；(2)理念四转变；(3)方式四能动；(4)审理四结合；(5)机制四联动；(6)保证四强化；(7)监视四到位；(8)效果四一致。
10、虽然这种“八四形式”浅显押韵，但人们难以读出这是专门审讯机构的规则。例如，其中的“民生”、“民建”、“民享”是一种政治术语；“认知理念”、“理论理念”和“心物能动”变成哲学表达；“天理人情”又前往历史空间，等等。可见，“八四形式”简直跨越了政治、经济、品德、历史等一切范畴。作为一个基层法院，其决计和魄力令人敬仰，但这种定位与基层法院的位置相符吗?法官能否真正做到?在此，可把这种“八四形式”称之为浪漫式。总之，无论是祈使式、概括式，还是浪漫式，其采用的简直都是“必需”、“坚持”、“努力”、“促进”、“强化”等普通词语，而缺乏权益义务等法言法语；都是一种普通性的要求，而非详细的个案规则；都是一种政
11、治性、应然性的引导而非标准性、真实性的规则；都是实体性的要求而无顺序性的内容。因而，能动司法次要反映的是一种政治愿景。2.法官的使命。但凡称得下属法的活动，最终都要归于法官的详细判决活动。否则，就不是名副其实的“司法”，而更多的是“政治”。从这个意义上看，中国的能动司法根本上是一种政治的能动司法，而很难称之为法律的能动司法。由于，法律意义上的能动司法存在于法官的判决活动中。一份判决的完成，最少应该包括以下七项要素：裁判态度；裁判立场；裁判办法；裁判目的；裁判根据；裁判方式；裁判规范。换言之，在个案裁判中，必需把政治的能动司法转换为法律的能动司法。经过对政治的能动司法停止法律格式化处置，俺们发现
12、，在能动司法下，法官的使命次要表现在以下七点：(1)裁判态度。能动司法要求法官的裁判态度必需从过来的严厉依法裁判转变为“发扬客观能动性”，即从抑制转向自动；(2)裁判立场。能动司法要求法官站在自动效劳于政治、社会的立场，而非严守中立，居中裁判；(3)裁判办法。能动司法要求法官必需走出法院和法庭，深化田间地头、工厂、车间、城市社区，而非坐堂办案；(4)裁判目的。能动司法要求法官裁判时必需以为“民”为最高目的，而非仅仅落实“规则”；(5)裁判根据。能动司法要求法官裁判不只要根据法律，还必需根据政策；(6)裁判方式。能动司法要求法官次要以调停作为裁判方式而非书面判决；(7)裁判规范。能动司法要求法官
13、要以人民群众的称心水平作为评判裁判的规范而非仅仅满足于方式上的结案。可见，在能动司法下，司法的义务出现多重化、复杂化的态势。这样，法官的传统角色能够被推翻了。(二)法官的角色众所周知，法官是裁判者，这是法官的传统角色。普通人一想到法官大多都会显现出这样的角色抽象：高高在上，一本正经，依法办案，居中裁判，掌管正义，惩恶扬善。如现代的包公、海瑞等。假如是英美法系法官，其角色抽象又大不一样，头戴假发，身穿法袍，话语不多，一锤定法。如英国的科克、丹宁勋爵等。总之，法官的角色抽象似乎都是矮小、奥秘、威严、公正、中立。在能动司法中，法官使命的变化惹起了法官角色的改动，详细讲：第一，从裁判者角度看，法官角色
14、的变化可分为：(1)法律裁判者与政治效劳者。依法居中裁判是法官的传统角色，但是，能动司法要求法官“不能仅仅思索法律文本的规则，而且要考量执政党的事业和人民的利益”。即法官不只要当裁判者，更重要的还要成为政治效劳者；(2)法律适用者与品德教化者。法官的传统角色是法律的适用者，即只需法官把法律适用于个案，做出裁判，义务就完成了。但能动司法要求“法官必需既做良判，又做良师，既需求可以明辨是非，妥当适用法律，维护社会正义，又要求可以析情讲理，把法律肉体内化为人的盲目举动，完成案结事了。”这实践上让法官背起了品德宣教的责任。这样，法官的角色就不只是法律适用者，还具有品德教员爷的角色抽象。第二，从法律职业
15、者的角度看，法官角色的变化次要表现为：(1)法律职业者与全能任务者。能动司法要求法官不管法内，法外，不管事大，事小，只需有利于政治和社会，都应该勤勤恳恳地去做。因而，法官变成一个全能的任务者；(2)法律职业者与社会管理者。法官本来是法律职业者，即执掌法律，停止裁判是其天职。但是，能动司法要求法官要打破法律与行政的界线，自动延伸职能，与政府部门、人民调停组织携手处理成绩，息事宁人。这样，法官的任务就远远超出了本人的专业范围而变成一位社会管理者了。在能动司法下，一名法官既要做法官，又要做人民公仆，还要当品德教员爷，其身上集中了裁判者、效劳者、适用者、教化者、管理者、执行者等多种角色。这固然充溢了理
16、想颜色，但有能够冲淡或吞没法官职业化的角色特征，使司法得到神圣性和专业性。但是，假如从开展的角度看，司法义务的多重化以及法官角色的多样化，也许正是能动司法的一种积极奉献。即能动司法是对惯例司法的一种应战。三、司法的两难就能动司法而言，向惯例司法应战不只意味着破旧立新，更多的是一种关于政治与法律的统筹。由于，作为政治愿景的能动司法无论多么美妙，充其量只是一种政管理想。在能动司法的理论中，法官裁判总归要依照法律顺序去运作，而且不能以政治取代法律，也不能将政治凌驾于法律之上。一言以蔽之，能动司法要求法官在裁判时必需既要满足政治的要求，又不失法律的尊严。这是一个跟要求一团体必需走勿左勿右的两头道路一样
17、的高难举措要求。因而，能动司法应战惯例司法的间接结果是，司法能够堕入政治与法律的两难之中。(一)政治与法律法律是一个由规则和概念构成的封锁的逻辑体系。换言之，法律是一个与政治、社会相别离的自治体系。这是自奥斯丁以来古代剖析实证法学的根本观念。在中国，虽然俺们没有地下地供认并宣布剖析实证法学的统治位置，但现实上，剖析实证法学构成了中国法学的根本立场和观念。司法裁判次要是一个法律技术的运用进程，法律技术自然的具有一种与政治和社会相冲突或别离的天性。由于，为了到达依法办案的目的，就必需增加或根绝政治、社会等合法律要素的搅扰。因而，司法中呈现偏离或违犯政治志愿的状况是一种常态。能动司法的提出，试图谐和
18、政治与法律的步伐，旨在完成二者的互动与一致。这是政治关于司法的一种指导或调整，正如苏力所言，“所谓能动司法看似只是要求司法作风的调整，但其中包括有执政党基于对中国社会成绩判别而对中国司法(次要是法院和法官)的政治要求。”从古代法律的开展看，能动司法恰恰反映并满足了法律与政治之间互相依存的复杂态势。即便在以能动司法自居的美国，法官现实上只是穿着法袍的政治家。但成绩是，政治与法律毕竟是下层修建中两个不同的子零碎。二者具有明显的区别。详细讲，政治的功用在于组织和管理社会，指导人民走向富裕、幸福的生活。而法律的功用在于解纷并完成法律正义，换言之，“法律迷信的特定主题是真实的或真正的法律，不同于理想法，
19、即政治的目的。”。政治家的思想与法律家的思想的差别性，决议了作为政治愿景的能动司法与作为法律理想的惯例司法必定发作抵触。这种抵触其实就是政治的理想化、本质化与法律的真实化、方式化的矛盾与妥协。总之，政治与法律的区别是一种客观现实。由于，二者终归属于两种不同的操作零碎。能动司法要求法官既要依法审讯，又要满足政治需求。这等于讲，法官必需在政治与法律之间走均衡木。但是，法官毕竟不是体操运发动，要做到一举两得，里外不伤，实属难事。因而，在能动司法面前，法官不得不在政治与法律之间迂回奔走、目不转睛。(二)灵敏性与确定性能动司法推行后，司法的义务不只要“案结”，还要“事了”，不只要完成法律效果，还要完成政
20、治效果与社会效果，甚至还要完成三者的“完满”一致。这意味着，司法判决在表现法律确定性的同时，必需重点反映政治灵敏性。其实，在能动司法提出之前，司法的义务很明白，即把法律适用于详细案件，然后做出判决。关于这一司法流程的抽象概括就是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”。如今，人们总是拿孟德斯鸠的这一比喻作为嘲笑和批判机械司法或概念法学的证据。实践上，这种“自动售货机”形式是司法的普通形式。在基层法院，少数案件现实清楚，法律关系明白。法官的少量任务就是把现实和法律逐个对应起来，然后做出判决。哪怕是在初级法院，是多么疑问的案件，其审讯根底也无法脱离这一司法形式。这一司法形式是法律操作零碎的根本顺序，也是法律区
21、别于政治的标志所在。其缘由在于，它赋予了判决的既判力，即法律确实定性。卡多佐以为，“在一个兴旺的法律制度中，法律确定性的价值无须赘言。”庞德也讲，“法律必需波动，但又不能运动不变。因而，一切的法律思想都力图协调波动必要性与变化必要性这两种彼此抵触的要求。”博登海姆把法律确定性称作人为制造的一种法律“抗静态”的惰性。富勒从背面把缺乏确定性看作招致法治趋于失败的八种状况之一。在法律确定性成绩上，中国与东方正好相反，东方的次要成绩是政治灵敏性缺乏，而中国次要是法律确定性缺乏。鉴于中国特定的历史和理想情况，能动司法最终能够倒向政治灵敏性一边。假如法律确定性少量缺失，这关于一个古代社会来讲是无法承受的。
22、由于，假如缺乏法律确实定性，就意味着这个社会没有什么规则可言，也不存在什么预期。这样，人们能够会堕入惶惶不可整天之中。更可怕的是，“只顾完成国度目的而不设定绝对波动之规范的做法肯定会形成难以应付的复杂场面，使不确定性到达风险的水平，并且为恣意为留下空间。”(三)个人目的与个案权益依法审讯是司法的常态。但当法官遇到疑问案件时，法律规则不明白或许干脆就没有规则，在这种状况下，传统或惯例司法会以法律准绳为根据，对此种案件停止自在裁量。显然，法律准绳是一种法内规范。适用准绳等于适用法律规则。而能动司法要求法官不能拘泥于规则与准绳，还必需把政治或政策等法外规范作为司法的一种根据。政策成为司法根据从法理学
23、上讲不是一个新成绩。由于，依照德沃金的实际，政策与规则、准绳一同构成了法的三大要素。“政策是综合性的，是指促进或维护整个社会的某种个人目的的一种政治决议。”而法律准绳是“指法律规则之外的其他原则的总体。”本质上，法律准绳就是法律的灵魂或内在肉体。在古代社会，维护团体权益向来是法律的根本立场或肉体所在。换言之，维护团体或个案权益是法律准绳的基本义务。可见，法律准绳维护的次要是团体目的，而政策的动身点和归宿则次要是个人目的。假如在能动司法中将政策作为判决的次要根据，一个顺手的成绩能够呈现，即如何协调个人利益与团体或个案利益之间的抵触和矛盾。假如政策优先，则标明个人目的至上，那么团体利益将很难失掉保
24、证。个人目的与个案权益的抵触和矛盾次要反映在疑问案件中，关于法官而言，究竟应该先适用政策，还是先适用准绳?德沃金以在英国发作的麦克劳克林一案(Mclou曲hin case)(1981年)为例，他以为，在疑问案件中，司法该当以准绳而不是以政策为依据，团体权益高于个人目的。虽然德沃金的主张只是一家之言，能否顺应中国状况也值得疑心。但他毕竟答复了政策与准绳的适用成绩。在中国，团体利益的保证成绩一向得不到足够的注重。尤其在近年来，拆迁进程中呈现的以个人利益为名损害团体利益的事情不胜枚举。因而，在政策的招牌下，能动司法能够会为政府干涉以及个人利益侵占团体利益提供合法的借口。假如这样，司法不但不能成为公民
25、团体利益的维护神，反而成为国度干涉的助手。因而，如何处置政策与法律准绳的关系?如何保证团体权益?便成为能动司法的一个难点。可以想象，随着能动司法的展开，这个难题将会愈发加大。相应之下，法官的两难处境也会不时加深。总之，虽然司法两难的呈现也许是能动司法应战或打破惯例司法形态的一种表现，但即便在美国，法官在理论中也无法做到政治与法律的完满一致。萨默斯讲，“法律是一项庞大和复杂的继续运营，常常会使自称为管理者的人相形见绌。当法律依托政府机构来施行时，这种状况呈现的能够性很大。哈里S杜鲁门总统的悲痛就是此状况的一个缩影，他成天坐在办公桌前面讲着去做这个和去做那个，但是任何事情都没有改动。”可见，司法两
26、难处境是横亘在能动司法面前的一座很难跨越的实际和理想大山。可以讲，关于司法两难处境的跨越或打破，是能动司法成败的关键所在。四、结论目前，虽然能动司法次要是一种政治愿景，但无论是赞成者，还是支持者，抑或是张望者，有一点必需供认，它试图打破惯例司法的形式。它劝诫法律人，中国的法律该当从政治、社会、历史中吸取养分。另外，司法的义务不只是主动地解释法律，还应该去发现法律；不只是一判了之，还必需思索法律实效。总之，能动司法的积极奉献在于，它是对惯例司法的一种应战。但是，能动司法只是通知法院和法官，你应该这样或不应该这样，你必需这样或不能这样，并无详细的操作标准。因而，在能动司法对惯例司法发起应战的时分，
27、司法面临两难处境也成为一种能够。如何才干脱离这种两难处境，本文的初步考虑是：第一，中国需求能动司法，但也不能短少以抑制为特征的惯例司法；中国司法离不开政策的指点，但更需求强调规则的至上性；中国司法不能不维护个人目的，但保证个案权益也许更为紧迫。第二，能动司法是有条件的，即只能在供认并区分政治与法律不同功用的前提下能动；只能在维护法律至上位置的前提下能动。第三，能动司法不是对不对的成绩，而是如何看待它的成绩，即如何将它从政治操作零碎转换为法律操作零碎。一个能够的出路是，使法外能动转为法内能动，即制定一个可以兼容政治与法律两大零碎的能动司法顺序。
