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1、对侵权责任法第三十六条的解读摘 要：网络服务提供者作为信息传播中介在数字化时代所扮演的角色越来越重要，新近通过并于2010年7月1日起施行的侵权责任法第三十六条规定了网络服务提供者的责任，但与信息网络传播保护条例第二十二条和二十三条的相关规定有所差异。通过对第三十六条的解读，探求网络服务提供者的含义、行为的性质、责任构成等，从而合理界定网络服务提供者的侵权责任，有助于促进新兴产业的发展以及作品权利人、使用者和社会公众之间的利益的平衡。关键词：网络服务提供者；间接责任 信息技术的发达带来了信息传播方式和著作权人作品利用方式的改变，作品的数字化传播正逐渐取代原有依靠物质载体的传播方式成为信息交流的
2、主要途径。在此过程中，出现了一类新的服务主体即网络服务提供者，它们为信息发送者和信息接收者提供沟通平台，致力于促进信息在二者之间便捷、有效的传递。网络给人们带来丰富信息的同时，也因其开放性和难以控制性使所传递的信息有可能侵犯权利人的合法权益，引起了一系列纠纷，作为当事者之一的网络服务商的行为性质如何，该承担何种责任，责任的构成要件等问题，是近来网络服务提供者侵权责任案件争议的焦点。新近通过并于2010年7月1日起施行的侵权责任法第三十六条对网络服务提供者的责任作出了规定，对其进行解读探求网络服务提供者的含义、行为的性质、责任构成等，从而合理判定其责任，有助于作品权利人、使用者和社会公众之间利益
3、的平衡，并促进新兴的网络服务产业健康发展。侵权责任法第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条置于“关于责任主体的特殊规定”这一章，被看成是网络服务提供者的归责条款。一、网络服务提供者的界定网络服务提供者在这里主要是指ISP（Internet Servic
4、e Provider），即为内容传输提供技术支持的服务者，是针对网络内容提供者即ICP（Internet Content Provier）而言的，与ICP直接上载、发布信息相比，ISP主要为信息发送者和信息接收者提供沟通平台而不直接发布信息。我国学术界和立法都没有给出网络服务提供者的定义，梳理国外涉及网络服务提供者的立法对其概念进行的规定有助于加强对网络服务提供者的理解。德国信息和通讯服务规范法第三条规定“服务提供者是指提供电信服务或介绍利用途径的自然人、法人或团体”，并在对不同类型的服务提供者的责任进行了详细规定，第一、信息提供者，一般对其提供的内容承担直接责任；第二、载体提供者，其承担责任
5、的条件是知道侵权信息，并且制止侵权的措施不仅在技术上可能，而且具有合理性；第三、接入提供者，主要是为信息的顺利传递提供基础设施方面的技术支持，通常不承担责任。 参见德国信息和通讯服务规范法第五条。本文所要讨论的是第二种即载体提供者。美国千禧年数字版权法（DMCA）对服务提供者的定义是：“一个在由用户指定的两点或数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由，或提供数字在线通讯接入服务的单位。” 参见美国Digital Millennium Copyright Act第512条（k）款。由上述两国立法对网络服务提供者的定义可以看出，它主要是通过技术支持为他人之间的信
6、息传递搭建沟通平台，并不直接发布信息。我国信息网络传播权保护条例将网络服务提供者分为四类：网络自动接入、自动传输服务提供商、系统缓存服务提供商、信息存储服务提供商和网络搜索、链接服务提供商，但不包括网络基础设施提供商。这一分类借鉴了DMCA对网络服务提供者的类型划分，界定网络服务提供者的标准是它们不发布信息，仅仅为他人上载、传递信息提供平台和技术上的支持。从司法实践来看，陷入著作权侵权纠纷中的大部分是信息存储服务提供者（如视频分享网站，BBS等）、信息定位服务提供者（如搜索引擎、链接网站）以及P2P软件开发者。侵权责任法第三十六条中的网络服务提供者应是指不直接发布、上载信息，为他人发布信息提供
7、传播途径的服务者。判断一提供者是服务提供者还是内容提供者，不是看其在管理部门登记的身份，而应综合各方面因素考察其具体实施的行为，因为很多网络服务商兼具服务提供者和内容提供者的业务，如雅虎、新浪等既提供搜索服务，本身也发布信息。二、网络服务提供者的责任性质一般网络著作权的侵权，主要是对著作权人复制权和信息网络传播权的侵害。以无线或有线的方式向公众提供作品、表演或录音录像制品，使公众可以在自己选择的时间和地点获得作品、表演或录音录像制品的权利即信息网络传播权。著作权人享有信息网络传播权，是指在合法期限对他人在网络上传播其作品的行为享有控制权，未经著作权人许可，且无合理使用等免责事由，擅自传播他人作
8、品，即构成直接侵权。如上所述，网络服务提供者不直接上传或复制他人作品，提供搜索引擎、链接、信息存储空间本身不是信息网络传播，而是帮助、促成服务对象的信息在网络上的传播，因此不构成对著作权人信息网络传播权的直接侵权。但其所处的地位对信息的发布和传播有一定的影响力和控制力，如果它滥用了这种影响力和控制力，根据公平正义原则和相关法律规定，应承担一定的责任。从国外判例对网络服务提供者侵权责任的认定来看，历经了从严格责任到过错责任的责任模式。美国早期判例中，Frena案对网络服务提供者课以严格责任，无论被告是否存在主观上的过错，基于对网络上侵权行为负有监控之责，一旦发生侵权，即应承担法律责任。该案中，法
9、院认为Frena即使自身没有直接发布信息，仍然需要承担直接侵权责任。这一责任模式在稍后的Netcom案中被推翻，法院认定被告Netcom的行为不构成直接侵权，因为Netcom系统类似于向公众开放的复印机，充当信息通道而不直接发布信息的提供商是不承担直接的严格责任的，根据其行为性质被认定为帮助侵权（Contributory infringement）或应承担替代责任（Vicarious liability）等间接责任（Indirect liability）。这一责任模式被后来的Napster案，Grokster案等所确认并有新的发展，对于不直接发布信息的网络服务提供者一般追究其间接责任。侵权责任
10、法第三十六条第二、三款所称的“连带责任”，在实际案件的处理中是比照民法通则第130条所规定的共同侵权责任来理解的。共同侵权的构成要件一般有四个：（1）数人实施一个侵权行为；（2）共同过错；（3）造成同一损害后果；（4）行为和损害间存在因果关系。著作权的网络侵权用户和网络服务商之间很少会有共同的故意或过失，但根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条的规定：“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。从该条规定可以看出即使没有共同过错，仍然可追究其共同责任。有学者指出“共同侵权”理论在解决著作
11、权侵权时所遭遇的困境如共同责任或连带责任的另一方缺失，直接侵权人往往难以确定等，而且鉴于我国在实践中法院已作出“帮助侵权”和“替代责任”的认定，因此主张引入“间接侵权”的概念。 刘家瑞：“论中国著作权间接责任制度的建立兼论网络服务商责任制度的完善”，载电子知识产权2004年第11期；另见王迁：“论著作权间接侵权及其规则的法定化”，载法学2005年第12期。侵权责任法第三十六条中的连带责任在现有立法背景下依据共同侵权来认定，但不管其条文所述侵权构成本身，还是司法实践对有关行为的判定，都带有帮助侵权和替代侵权的印迹，因此在理解网络服务提供者责任的性质时主要还是它区别于网络内容提供者的直接责任，根据
12、主观过错来判定其责任，而内容提供者只要没有经权利人许可或法律依据，实施受权利人专有权利控制的行为，不考虑主观过错，即应承担责任。三、网络服务提供者的责任构成1、归责条款 vs 免责条款侵权责任法第三十六条一般被看成追究网络服务提供者责任的归责条款。其责任构成是“客观侵权事实+主观过错”，而且网络服务商承担责任的前提是有第三人的直接侵权行为。第三十六条第二款借鉴了DMCA中的“通知移除”规则，而这一规则与美国版权法中的帮助侵权密切相关，帮助侵权是指本身没有实施受专有权利控制的行为，不构成直接侵权，但对他人的侵权信息或行为处于明知或应知的状态，并采取措施为直接侵权提供了实质性帮助，要构成帮助侵权需
13、满足两个条件，一是主观上明知或应知，二是进行了实质性帮助，三十六条第二款所述 “网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的”，仅仅是对其未采取措施进行移除的消极行为的规定，并没有帮助侵权构成要件的实质性帮助行为的规定。从字面上理解，网络服务者在接到通知后即使没采取实质性的措施鼓励、帮助侵权，也可能因为对通知置之不理没采取移除措施而“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，这实际上加重了网络服务商的责任。三十六条第二款所规定的只是网络服务商侵权的主观过错，似乎缺少客观上的侵权事实，至少对“未采取必要措施”的解读会产生歧义，因此，应将帮助侵权的有关要件补充完整，即规定在明知的情况下还需有实质
14、上的帮助行为才能追究其责任。2006年7月1日起施行的信息网络传播权保护条例（以下简称条例）是针对新的技术环境下著作权人信息网络传播权的保护。其第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接
15、到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”这通常被看成是侵权责任的免责条款，该条也被称为“避风港规则”，网络服务商只有完全具备所列的五个条件，才能适用避风港原则免除赔偿责任。能否从免责条款的构成中反推出网络服务商侵权责任的归责构成呢？或者说，三十六条和二十二条之间能否推导出一致的责任构成？二十二条实际上是对帮助侵权和替代责任的混合运用，但是对替代责任的适用仅仅规定未从中获取直接经济利益，而遗漏了服务提供商控制使用者侵权行为的能力和权利这一关键要素。从对上述两个条文的解析来看，我国立法在确定网络服务提供者的责任时，融合了帮助侵权、替代责任等间接责任的有关规
16、定，但是对其具体要件的借鉴都欠完整，对实际案件的处理难免造成障碍，有必要结合实践经验和理论上的研究成果并借鉴国外成熟的模式加以修订。2、主观过错认定主观过错，一般包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会造成危害仍然希望或放任损害结果的发生；过失是指应该预见到损害后果，因为疏忽大意没有预见，或者预见到了但过于自信相信能够避免损害的发生。在著作权网络侵权纠纷中，其主观状态，“明知”可看成是“故意”，“应知”可当做“过失”。侵权责任法第三十六条规定网络服务商承担责任的前提是“知道”侵权信息或行为，但是条例第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条
17、例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”它和条例二十二条在确立网络服务提供者主观过错的时候，用语都是“明知或应知”。从法律适用规则上来看，一般遵照新法优于旧法，特别法优于一般法，侵权行为法是新法、一般法，条例是旧法、特别法，这里的问题是二者的规定发生冲突时该如何适用。条例第二十二条仿照了DMCA第512条（c）款中的免责规定，其中“不明知”对应于“不实际知晓”，“没有合理理由知道”对应于“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况。”可见，“明知或应知”是评
18、价服务者主观过错的依据，对侵权责任法第三十六条第三款“知道”的用语，王利明教授认为是立法者考虑博弈各方利益所作出的折中，并指出三十六条第二款是一般提示规则，主要是避免给网络服务提供者加诸过重的责任，第三款是特殊规则，只有在确实明知的情况下才适用，王教授不赞成把“知道”解释为“应当知道”，而主要是“明知”。参见中国私法网：“王利明教授中南座谈会实录”，如果从第二款的通知可推断出服务商主观上“明知”，那么紧随其后的第三款中的“知道”再解释成明知在逻辑上似乎不通，理解成“应当知道”较为适宜。判定网络服务提供者的主观过错，看其是否知道与应当知道用户传播的内容侵权，有无应尽的义务。未履行应尽的民事义务，
19、是确定其主观过错的客观判断标准。汪涌，史学清：网络侵权案例研究，中国民主法制出版社2009年版。明知或应知某一侵权信息或行为，鼓励、帮助其侵权，由此认定其责任，无论从公平角度，还是国外审判实践经验来看，都无不妥，并不一定要机械地认为只有规定“明知”侵权方承担责任才不会损害新兴产业的生命力。有关明知的判定主要是依据“通知移除”规则，“通知移除”规则作为免责的适用规则，究竟该如何适用，立法、学术界和司法实践并没有一致的意见。在“网乐互联（北京）科技有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司”一案中，一审法院认为：“只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提
20、交书面通知以达到警告网络服务提供者并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用通知与移除规则”。但有的学者对此持有异议，他们认为首先，共同侵权的成立，是网络服务提供者寻求避风港规则免责的前提；其次，将网络服务提供者对第三方侵权信息的“明知或应知”前置，无形中增加了网络服务提供者援引避风港规则免责的难度，加大了网络服务提供者对服务对象提供的内容的审查义务”。对此，必须弄清共同侵权的要件，如果构成共同侵权需要主观上的过错，那么当认定其共同侵权时，就当然默认了主观上的过错，而避风港规则的使用条件之一是主观上对侵权信息不明知或不应知，这样由先认定共同侵权再去寻求避风港免责就有所矛盾。其实可以适当地把问
21、题简单化，因权利人向其发送通知而明知，因侵权作品十分明显似一面鲜亮红旗而推定其应知，这样将“通知移除”规则和“红旗标准”同“明知或应知”对应起来，有利于解决网络服务提供者主观上的过错问题。四、小结追究网络服务提供者的责任是因为在开放性的网络时代，直接侵权人往往分散难以确定，而且他们经济能力有限，不足以赔偿权利人的全部损失，而网络服务提供者一般资金雄厚而易于确定，且对侵权损害的扩大往往具备实际上的影响和控制能力，因此根据法律规定的要件追究网络服务提供者的侵权责任，有助于平衡各方利益。这既要求网络服务提供者遵循诚实信用原则等民法基本原则规范自己的行为殷少平：“论互联网环境下著作权保护的基本理念”，载法律适用2009年第12期。，同时在进行责任认定的时候严格按照规定，避免不当的追责给新兴的网络服务产业的发展带来不利影响。侵权责任法是对现实存在的问题的回应，也应随着现实的发展做出相应的调整，以实现信息权利人、传播者和社会公众之间利益的平衡。
