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1、我国对外劳务合作管理条例立法评析 【摘要】全球经济一体化，特别是加入WTO后，我国境外劳务合作日益成为国际贸易中重要组成部分。近年来，由于国际经济危机暴发、国内经济的强劲回升、国外劳务市场供求变化，我国国内劳动法律制度的完善，从制度和机制上切实解决对外劳务合作中存在的问题，维护好劳务人员的合法权益成为完善对外劳务合作管理立法的目标。 【关键词】对外劳务 合作管理制度 权益保障 劳动关系 1.我国对外劳务合作管理制度现状我国的对外劳务派遣及劳务输出始于上个世纪80年代，最初是以对外承包工程、对外援助项目带动对外劳务合作，也被称为对外劳务派遣。追溯我国对外劳务合作的法律制度，最早见于有关外派人员与
2、派出单位法律适用的规定，即最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函，该解释明确了派出单位对派出人员之间签订的“保证书”进行管理是一种行政措施，不属于民法和合同法调整的范畴。 其次，1990年12月经贸部、劳动部、外交部、公安部制订的关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法，此办法主要是简化劳务人员出国审批手续为内容。1993年11月外贸部、体改委、经贸委出台对外劳务合作管理暂行办法；1994年10月外贸部公布关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知；此后，有关对外派人员工资、出国手续、备用金以及对外劳务合作经营资格管理等方面发布了多项办法。 这些有关对外劳务合
3、作的规定具有以下特点：1.1立法级别低，立法效力差，不能适应国际化要求。除有关保证书性质的司法解释外，现有对外劳务合作的法律制度出台于国务院各部，属于行政规章。我国加入WTO后，国内规章已经不能适应国际化交流的要求。在发生涉外经济和劳务纠纷后，准据法不能引用规章时，将造成无法可依的后果。 1.2保障机制不明晰，法律适用混乱。我国涉及劳务派遣形式主要有四种：资本输出带来的劳务派遣、对外承包工程带来的劳务派遣、境内对外劳务合作企业与境外企业或机构因签订劳务合作合同而产生的劳务派遣、境外自然人流动，出境人员在境外自行就业。目前我国有中华人民共和国船员条例、对外承包工程管理条例、境外就业中介管理规定等
4、不同规定规范不同行为；前两者均是由派出单位与派出人员在国内签订劳动合同，派出单位履行用人单位的义务；对外劳务合作企业虽具备与派出人员签订劳动合同的法律特征，应当形成涉外劳务派遣用人单位的关系，由于立法上没有明确，造成境内企业违规收取外派劳务人员履约保证金和管理费甚至要求提供抵押担保，劳动争议仲裁机构以不属于劳动争议仲裁范围不予受理“，劳务派遣关系”的保障机制至今难以从现有制度中清晰体现，法院在适用法律时也标准不一。 1.3行政限制制约了市场发展。我国对内涉外劳务派遣和对外劳务合作均设立了准入限制，强化对外合作企业的资质规制和人员出入境的管理。对外劳务合作企业的设立首先要取得商务部的经营许可才能
5、在工商行政管理部门取得营业执照，在国际人力资本竞争中，这种情况既不符合国民待遇原则也不利于规范对外劳务合作（派遣）市场，已成为我国国际人力资本交流与合作的制度障碍。 1.4政府职能缺失。政府在对外贸易和促进就业方面相对于国内企业与劳务人员而言，是公法意义的法律主体。面对国际劳务纠纷事件，政府可以且应当履行的法律义务是对外合作企业和劳务人员通过民事合同所不能替代的。强化政府在对外劳务合作领域的法律义务是一个负责任大国形象树立不可缺少的条件，也是改善现存对外劳务合作现状的重要一环。 1.5企业民事责任欠缺。对外外派企业一律要求劳务人员与境外雇主签订劳动合同，不对劳务人员承担用人单位的义务，对外劳务
6、合作企业只对劳务人员有管理的权利，却不承担劳动法意义上的任何法律责任。 2008年劳务派遣制度写入我国劳动合同法，使国内的劳务派遣行为性质由民事中介转为劳动关系。由此，国内的劳务派遣行为由合同法来规范，2008年后由劳动合同法调整。虽然劳动合同法对对外劳务派遣性质没有明确规定，但也不排除对外劳务派遣的适用，劳务派遣行为已由民事中介关系转为劳动法律关系是明确的。由于现行对外劳务合作企业与劳务人员之间关系不明确，法律责任就无法明确。明确主体之间签订劳务合同还是劳动合同，是确定由哪一个主体保障劳务人员的劳动权益的法律基础。 2010年8月4日，国务院法制办公室在其官方网站公布了对外劳务合作管理条例（
7、征求意见稿）（以下简称条例），对包括条例适用范围、对外劳务合作企业市场准入、对外劳务合作企业责任、政府的服务与管理等四个方面内容进行说明，向社会征求意见。 2.完善条例的建议 如何从制度和机制上切实解决对外劳务合作中存在的问题，维护好劳务人员的合法权益是此次条例制订过程的重点。征求意见稿在市场准入、企业责任、政府责任方面有了重要的突破，建议在制度和机制方面仍然需要关注以下几个方面的具体规定：2.1突出立法宗旨与立法依据条例在立法宗旨中重点突出规范、保护和促进三个方面，没有具体引用立法依据。此条例属于行政法规，理应引用具体的法律依据。从立法宗旨三个方面看，所要规范和保护的对象涉及我国对外贸易法、
8、出入境管理法、就业促进法、劳动法及合同法、劳动合同法等，如因依据的法律较多不直接引据立法依据，就应当特别明确立法宗旨，方能使具体规定有据可循。 其次，促进对外劳务合作健康发展是经济活动的整体结果和目标，没有规范的对外劳务合作行为是达不到健康发展的。因此，建议条例第一条修改为“：为了促进对外劳务合作健康发展，保护劳务人员的合法权益，制定本条例”，更能突出保护的对象，也与条例加强企业责任的相关具体内容相对应。 2.2明确劳务派遣法律关系 现条例第二条排除了外国个人雇主，改变了境外主体适用范围，这样的改变隐藏有三个方面的突破：一是主体法律依据的改变。自然人可以是外资企业主体是我国对外贸易法主体特征的
9、一个表现，排除了外国个人雇主为境外主体说明对外劳务合作不是简单的对外贸易行为；二是，行为法律性质的改变，主体特征上符合了我国劳动法律制度中主体要求，劳务人员为自然人主体，另一方无论是境内还是境外都应当是法人或组织，与境外自然人建立劳动关系是不符合我国劳动法律制度要求的。 这样的主体改变与行为性质改变密不可分；三是，体现劳务派遣的法律特征。国内的劳务派遣就是用人单位与用工单位两个企业之间依据劳务合作合同，由用人单位向用工单位派遣劳务人员，条例主体变化明确体现了这个特征，为境内企业与境外企业对劳务人员共同承担用人单位的劳动义务奠定了基础。 其次，对外劳务合作行为是集招聘、选拔、培训 、办理出境事项
10、及管理境外派出劳务人员履行合同等组织与协调为一体。将对外劳务合作定义为“按合同约定组织和协助中国公民赴境外工作的活动”，由于对外劳务合作行为有先天的中介性，此处“组织与协助”很容易在法律适用中将“组织”与“协助”行为分离，在法律内容和可能形成的法律关系上易产生歧义，理解为起组织作用的企业与派出劳务人员签订劳动合同，是劳动关系；起协助作用的，企业与派出人员只是中介关系，与条例规定要求企业签订服务合同后企业应承担责任的内容产生矛盾。前者是劳动关系，后者是中介关系，条例第十三条和第十四条存在这样的不同。这不利于在制度和机制上体现对派出人员的保障。 现行商务部对外劳务合作企业资质核定时的范围就用“劳务
11、派遣”一词，明确了对外劳务合作的行业特征，用“派遣”更易于规范对外劳务合作行业，促进对外派遣行为的健康发展起到促进作用。建议将条例第二条“组织和协助”修改为“派遣”。 2.3明确对外劳务合作关系中境内企业与劳务人员的关系条例第三条规定了“对外劳务合作是国内劳动力就业在境外市场的延伸，国家统筹协调国内就业促进和对外劳务合作发展。县级以上人民政府应当根据实际情况，将促进对外劳务合作纳入促进就业的相关规划”。说明对外劳务合作关系属于劳动法律制度范畴，合作企业与派出员工之间关系应当确认为劳动关系。 条例第十三条、第十四条对国内劳务合作企业与劳务人员订立何种合同作了规定。无论对外劳务合作企业与劳务人员签
12、订劳动合同还是签订服务合同，对外劳务合作企业承担的责任都是基于劳务合作合同而产生的责任的延伸和具体化，而不单是组织或协助责任。 对于劳务人员来说，对外劳务合作企业与境外雇主机构因双方签订了劳务合作合同，双方均受益于劳务合作合同，因此在法律意义上，他们共同处于劳务人员的用人单位地位。如果外方不能独立承担用人单位责任，境内企业就应当以用人单位身份共同承担用人单位的法律责任。外国劳动法律制度与我国法律制度的可能存在的差异，为了避免在对外劳务派遣实践中，准据法适用上我国劳务人员权益保护法律依据落空，实现保护劳务人员权益的立法宗旨，应当明确对外劳务合作关系中境内企业与劳务人员的关系。 因此，建议条例增加
13、第十三条第四款为：“对外劳务合作企业直接与劳务人员订立劳动合同的应当履行用人单位的法律义务；协助落实劳务人员与境外雇主订立劳动合同的在劳务合作合同范围内对劳务人员承担补充法律义务。”条例第二十三条增加第四款“对外劳务合作企业不履行协助组织与协助义务给派出人员造成损失应承担补充责任所需费用。”2.4企业应当对劳务人员承担民事赔偿责任条例第三十九条第二款只是从行政角度提供了法律适用依据。对外劳务合作企业违法向劳务人员收到了押金或担保，在司法实践中依据此项规定，劳动争议仲裁阶段，仲裁机构是要求劳务人员向物价部门请求权利，对作为弱势群众的劳务人员保障是不利的。 事实上对外劳务合作企业向劳务人员收取履约
14、保证金一般是210万元，服务中介费约1.8万元左右，扣留房产证23年，涉及财产数额巨大，劳务派出企业故意违法侵害劳务人员的财产权益，给当事人的财产造成损失，除应承担行政责任外，应当对劳务人员承担民事赔偿责任。 因此，条例第三十九条第二款建议修改为“对外劳务合作企业要求劳务人员提供押金或者担保的，由价格主管部门责令改正，退还押金或者解除担保；情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款。给劳务人员造成损失的应承担赔偿责任。”课题项目：辽宁省依法行政研究课题（课题编号LNYFXZC019）参考文献：董保华.劳务派遣的法学思考J.中国劳动，2005，(6). 王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考J.中国劳动，2004，(4). 3刘姝宏.海外派遣劳动者呼唤立法保护N.法制日报，2009年12月19日. 4对外劳务合作管理条例（征求意见稿）公开征求意见的通知EB/OL，http:/www. （作者单位：辽宁经济职业技术学院
