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1、我国道路交通安全法第七十六条修订三人谈“民商法前沿”系列讲座现场实录第316期杨立新 中国人民大学法学院 教授 , 张新宝 中国人民大学法学院教授 , 姚辉 中国人民大学法学院 教授上传时间:2008-8-21内容提要: 2008年2月25日18：30，在明德法学楼601徐建国国际报告厅举行了中国人民大学法学院第312期民商法前沿论坛讲座。我院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授，我院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会常务理事兼秘书长张新宝教授，以及我院博士研究生导师、中国人民大学法学院民法教研室主任姚辉教授进行了题为“我国道路交通
2、安全法第七十六条修订三人谈”的精彩对话。中国人民大学法学院博士研究生、山东师范大学政法学院副教授吴春岐主持了论坛。 首先，杨立新教授就第76条的修改背景提出了几个问题。杨立新教授认为在原第76条中没有规定过失相抵，同时在减轻机动车责任方面，减轻幅度有些过宽，机动车与非机动车、行人之间关系共有三个方面，整体适用无过失责任并不周延。张新宝教授提出关于第76条的批评主要来自于汽车运输行业和保险行业。张教授认为国务院无权提请修改第76条，而且第76条的修改并不完善，有些应该改的地方没有改。 其次，杨立新教授就第76条的进展提出了自己的看法。杨立新教授认为新第76条的归责原则现在是过错推定原则，同时规定
3、了过失相抵，而且在条文中规定了“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，显示出了立法的进步。张新宝教授认为“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”可以在司法中解决，没有必要修改。对于第76条的归责原则，张新宝教授提出了自己不同的看法，他认为应该是无过错原则。姚辉教授认为每个人可能对条文本身有不同的解读，关键问题在于本条的司法审判实践问题，尤其是如何把握“减轻”。 随后，教授们提出了新76条的缺点。杨立新教授认为第76条并没有区分机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的3种具体情况，而且认为第76条的3个“过错”本身含义不同，同时第76条第2款第2项中的“故意碰撞”一
4、词使用不准确，缩小了应有的范围。张新宝教授和姚辉教授对于杨立新教授提出的3个缺点表示了完全赞同。 最后，三位教授就如何对待第76条的缺点提出了各自的见解。杨立新教授认为应该区分适用侵权行为的归责原则，同时对于第76条第2款第2项中的“故意碰撞”一词应做扩张解释，在规定“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”时，应该同时规定“不低于百分之五”。张新宝教授认为保险费用的降低，赔偿费用的提高是一个进步。姚辉教授指出了现实中处理交通事故先保险后责任的现象。 三位教授语言幽默风趣，睿智深刻，视角新颖独到、资料翔实丰富、分析鞭辟入里、深入浅出，赢得了全场同学的一致好评。最后三位教授还就同学们
5、的提问，与大家做了进一步的交流。讲座在同学们的阵阵热烈掌声中圆满结束。（李天帅） 主讲人:杨立新 中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 中国法学会民法学研究会副会长 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 张新宝 中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 中国法学会民法学研究会秘书长 姚 辉 中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 中国人民大学法学院民商法教研室主任主持人：吴春岐 山东师范大学政法学院副教授 中国人民大学法学院博士研究生时 间：2月25日（周一）18：30地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅 主持人：尊敬的各位老师，各位同学，大家晚上好，今天是我们本学期“民商法前
6、沿”论坛的第一讲，非常荣幸邀请到杨立新老师、张新宝老师、姚辉老师到我们“民商法前沿”论坛做客。今天报告的主题是“我国道路交通安全法第七十六条修订三人谈”，我手上拿的这本书是杨立新老师、张新宝老师、姚辉老师三人合著的侵权法三人谈，很多同学可能都看到这本书了，里面的内容是非常深入，又是非常活泼的。今天我们就借鉴这种形式开辟了一个“锵锵三人行”的论坛，关于具体内容以及各位老师的介绍我就不再多占用大家的时间了，从座无虚席的盛况来看，大家一定期待已久了，下面我们就开始今天的演讲！（掌声） 杨立新老师：我先说一个开场白，我们三位是我们人民大学法学院民法教研室的三套马车，我是基地这一套马车；张新宝老师的民法
7、学研究会的马车；姚辉老师是我们的领导，是我们民法教研室的主任。但是我们都是互相制约的，在基地里面他们是我的专职研究员，在学会里面我们都又在秘书长的统一领导下，在教研室我们又都是姚辉老师的部下。我们三个人代表了我们人民大学法学院民法教研室的水平，当然还有王利明老师，但是他的水平比我们高得多，他代表我们的最高水平，这里我们只代表我们自己的水平。今天这个讲座是我们上个学期就策划好的，在上学期末王胜明老师来做讲座的时候，我们没有办法去说更多的话，这样我们三个人就专门做一场讲座，我们就可以谈一些我们自己具体的想法。刚才主持人也说了，侵权法我们三个人谈的很开心，这也受到了大家的好评，后来法制日报的编辑要我
8、们几位推荐2007年的一本书，我就“王婆卖瓜，自卖自夸”把我们三个人合写的这本书推荐上去了。张新宝老师：我是一个比较喜欢说话的人，总是说的多一些，今天我会约束一下自己，新年要有一个新气象。（笑）多听两位领导的见解，我自己少说，如果有说的不清楚的地方，大家可以写邮件与我交流。 姚辉老师：实际上我们三个人合做一场讲座的想法已经很久了，但始终三个人老师缺一个人，上次三个人真的凑齐的时候，偏偏又是别的人主讲，当时讲座结束以后，都有一点意犹未尽的感觉。特别是在那样的场合，在听别人讲的情况下，有很多的想法就被激发出来的，就象杨老师所说的，当时由于时间等各方面的限制，我们没有畅所欲言。其实那场讲座结束以后我
9、们就想举办这场讲座，但是临近期末大家忙着准备考试，所以就拿到了这学期来举办。如果这样演讲的效果好的话，我们准备把这个品牌做下去，不一定叫锵锵三人行，我们也可以叫哼哼三个人，（笑）一个专题、一个专题的侃下去，侵权法已经出版了，下一步我们可以侃人格权法等等，一点一点的进行下去。我建议一下，站在教研室的角度来说，我还是官大一些，我们三个人也不能乱说，恐怕需要围绕着一些针对性的问题来谈自己的看法。 杨立新老师：我建议我们分为四个题目来谈，第一个问题，道路交通安全法第76条修改的背景；第二个问题，新道路交通安全法第76条修改的进展；第三个问题，新道路交通安全法第76条存在的问题；第四个问题，对于新道路交
10、通安全法第76条规定的理解与适用。 第一个阶段：道路交通安全法第76条修改的背景杨立新老师：道路交通安全法第76条公布实施以后引起了很多的反对意见，当时的情况就好象这条规定从根本上就是错误的，当时我也是持反对意见，好象在人民日报上发表了一篇小短文，也认为这条的规定是存在问题的。但是后来仔细研读，这条规定存在的问题并不是特别的大，上次我也简单的谈了，这条规定有三个问题是没有解决的，但是三个问题当中有一个问题是假问题，三个问题是什么呢？第一个就是，这个条文当中没有规定过失相抵，这个问题从条文来看，好象是一个问题，但其实不是一个问题。第76条是侵权法的一个特别条款，这样一个条款应该适用侵权法的基本规
11、则，这个条款当中没有规定过失相抵，当然适用民法通则第131条的规定，同时，也应该适用人身损害赔偿司法解释的第2条，这条过失相抵的问题都可以解决，不存在什么问题。虽然该条没有明确规定过失相抵好象有一点点的遗憾，但是可以有其它法律适用的方法来解决，这是第一点问题。第二点存在的问题就是，在机动车一方完全没有责任的情况下，损害完全是由非机动车一方或者行人的过错造成的时候，这种情况下，规定了一个减轻责任的规则。这个规则我们认为它是道路交通事故处理规则当中的一个优者危险负担责任的体现。即使机动车一方对事故的损害完全没有责任，损害的过错都是受害人一方造成的情况下，但由于你是机动车，所以你就要承担一定的责任。
12、王胜明主任在上一次做讲座的时候讲到，这才体现了无过失规则，我认为这个说法好象不是很准确。问题大概就出在这里，这个问题就是，减轻责任到底是一个什么样的概念？减轻责任好象减轻百分之十的责任也是减轻责任，减轻责任减轻百分之九十的责任也是减轻责任。如果减轻责任减轻到百分之九十的责任，那就剩下百分之十的责任，如果要是减轻百分之十的责任，机动车一方就要承担百分之九十的责任，这里就存在一个问题，如果减轻责任的幅度不是很大的话，这对于机动车一方是不公平的。我们看原来的道路交通事故处理办法当中规定这种情况的时候，规定了机动车一方承担百分之十的责任就可以了，假如让机动车一方承担责任超过了百分之十，百分之二十，甚至
13、百分之九十，百分之九十九，都是合法的，但是这里责任就是不公平的。如果机动车一方完全没有责任，还要让他承担这么重责任的话，恐怕对机动车这一方真的是不公平。我们可以想象一下，如果按照人身损害赔偿司法解释的标准，造成一个人死亡的时候，大概要赔偿三十万到四十万元，机动车一方承担百分之十的责任，大概要赔偿三万到四万人民币；机动车一方承担百分之二十的责任，大概要赔偿六万到八万人民币，机动车一方承担百分之九十的责任，大概要赔偿三十几万人民币，这种情况就不是很公平。这样一个条文就存在，减轻责任的弹性、幅度太宽，由此我们在掌握的时候就容易出现差错。这个问题是一个比较大的问题，也就是说，减轻责任是可以的，但是要有
14、一个幅度。第三点存在的问题是，道路交通安全法第76条、第二款当中规定的机动车与非机动车驾驶人或者行人之间发生交通事故，按照原来第76条的规定，这部分要适用无过失责任，适用无过失责任我们就会看到一种情况，机动车与非机动车驾驶人或者行人相互之间发生了交通事故，这里面其实不是一种情况，应该是三种情况，那就应该是，机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的，还有就是非机动车一方造成机动车损害的；再有就是双方之间造成损害的。这三种情况如果都适用无过失责任，这里面可能会发生一个很大的问题，那就是说，机动车与非机动车一方或者行人之间造成损害的，这种情况下适用无过失责任应该说是没有问题的，对机动车可以苛以很重
15、的责任，机动车无过失也要承担赔偿责任。反过来说，如果非机动车或者行人一方的过失造成机动车一方损害的时候，这个时候可能会存在一个问题，对这种情况也要适用无过失责任的时候，合适还是不合适？好象不合适！非机动车或者行人一方与机动车一方相互之间都造成损害了，这里面其实是两个侵权行为，是不是双方都适用无过失责任，这样对还是不对？在这个问题上我觉得也是存在问题的。所以，我们在道路交通安全法第76条没有修正之前，我们通常是说，机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的，要适用无过失责任，其他的不应该适用无过失责任，这个问题大概也是一个问题。所以，我认为原来的道路交通安全法第76条存在这三个方面的问题。这三个
16、问题无论是社会舆论还是学界都进行了很深入的讨论，张老师我们几个也专门参加了由人大法工委举办的法律专家论证会，在这次会议上由很多的法律学者参加，其中还有汽车司机的代表以及保险公司的代表，在这次会议上对道路交通安全法第76条做了一个明确的定性，基本上是正确的，但是也存在一些问题。 张新宝老师：杨老师说的比较全面，有一些相关的会议我也参加了讨论，道路交通安全法第76条在还没有生效的时候就出现了一些反对意见，最激烈的意见来自于两个行业，一个是汽车运输（出租车）行业，在过去的道路交通处理办法所适用的应该是过错责任原则，并且是比较严格的过错责任原则。那么，在道路交通安全法第76条、第2款适用了无过错责任原
17、则，也就是说，你没有任何过错的情况下也可能要承担一些赔偿责任，只是比例大小的问题。另一个行业是保险行业，这与道路交通安全法第76条有关的还有一些条文，涉及到强制保险的规定，保险业也是有意见的，这样的意见后来又得到了进一步的蔓延，例如学术界，学术界本身有一些同志是反对无过错责任的，象王卫国教授，他们也借此机会对这一条文表达着不满，因为这个条文里面有一种侵权，在我看来狭义的理解就是，机动车对于行人或者非机动车一方造成损害的，应该适用无过错责任，很多学者对此表达了反对意见。比如王利明老师也是反对无过错责任原则的，但是他没有对此问题发表强烈的意见，尽管他在书里面总是轰轰烈烈的批判无过错责任原则，主张公
18、平责任，但是在法律出台以后他没有表示强烈的反对意见，没有发表反对意见我想可能也有一些政治上的原因，因为他是全国人大代表和全国人大法律委员会的委员。但是这一法律的起草除了体制内的民法学者以外，没有邀请其他研究民法的学者参加起草工作。所以，这部法律出台以后王卫国教授就大发雷霆，批判了一通，说这部法律都是一些研究行政法和刑法的人起草的，而与民法格格不入。其实，问题不是这样，这只是给了一次机会来批判无过错责任原则，来推销自己的过错责任一元化的原则。后来这种思潮一直在蔓延，这种意见反映到了一些人大代表那里，所以在最近一两年里面有一些全国人大代表就提出了鲜明的反对意见，反对道路交通安全法第76条的规定，并
19、且提出要进行修改。常委会面临极大的压力，在后来修改的过程中我们发表了一些不同的意见，这个意见就是国务院并没有权力去提请修改道路交通安全法第76条的权利，第76条本身不是一个行政管理方面的条文，而是涉及到平等主体之间的损害赔偿问题，尽管道路交通安全法在起草的过程中国务院起到了很重要的作用，但本质上来说，76条与国务院的行政管理没有太大的关系。无论是好还是错都不应该是国务院提出来的事情，这是我第一点想法。第二点想法就是，因为当时就知道他们要修改成什么样的条文，所以改不改都没有什么意义，就象杨老师刚才所说的，该改的地方没改着，不该改的地方可能有改了，由此新的问题又产生了。第三个想法就是，这个想法应该
20、说是根深蒂固的，这一个放在道路交通安全法里面本身就是有问题的，这几天我正在给审批案例要览看稿子，我得出来的结论就是，道路交通事故是侵权责任案件当中的第一大类，数量上面是最多的；第二类是医疗事故，接下来涉及的是一些与安全保障义务有关的案件，其他的都是一些零星的侵权案件。那么，道路交通事故赔偿责任的案件在侵权法里面是最多发的，这样一个涉及到千家万户有关的问题，人大常委会有没有权力在道路交通安全法里面来加以规定，我认为是存在疑问的。我认为，它应该属于基本民事法律关系的范畴，应当在民法里面或者民法的某一部分进行规定，比如侵权责任法里面加以规定，由全国人大代表来加以规定。大家想一想，民法通则颁布实施二十
21、多年来，其实中间也存在着这样或者那样的问题，尽管在当时来说它是一部比较好的法律，我想每年没有那么多人大代表对民法通则这一个条文或者那一个条文提出修改意见，为什么呢？因为它行使着宪法规定的基本民事法律的立法权限，一个人是说了不算，只要在大会上多数人通过就可以了。那么，在这样一个常委会上面通过的涉嫌是基本民事法律的法律，一个代表、两个代表都有可能出来去挑战这一法律背后的合宪性，因为它没有提高到这么高的认识上来。与此相适应的，医疗事故处理办法和人身损害赔偿司法解释都遇到了相同性质的问题，我就先介绍到这里。 第二个问题，修改道路交通安全法第76条的进展杨立新老师：我觉得在这三个方面有了新的进展和变化。
22、第一个方面，道路交通事故的规则原则问题，上一次王胜明主任来做讲座的时候已经说的很清楚了，现在的76条规定的是过错推定原则。我们看看这个情况，我们的道路交通事故问题关于归责原则问题到现在都变化了四次，原来在道路交通事故处理办法之前，在民法通则的指导下，大家认为，道路交通事故是高速运输工具，我经常讲一个故事，在民法通则刚刚实施的时候，1987年新疆高级法院向最高人民法院提了一个请示，提出来拖拉机算不算高速运输工具？这个问题把最高法院民庭的法官气的够呛，拖拉机能够算高速运输工具吗？不能算！当时只是打电话回答了这个问题，没有作为正式的批复进行回答。对于汽车的性质应该是认定为高速运输工具，由此就适用民法
23、通则第123条的规定，但是民法通则实施不久，在1988年的时候，公安部就开始起草道路交通事故处理办法，在起草的过程当中他们的态度很鲜明，要确定过错推定原则，而不适用无过失原则。其中的理由就是，如果适用无过失责任的时候，不容易确定双方交通事故的责任；如果用过错推定责任，一方面能够给机动车一方很高的注意义务，同时，由机动车一方提出证据来证明自己没有过错，如果没有过错的情况下，机动车一方可以不承担责任。在起草道路交通事故处理办法的过程当中，公安部多次反复的征求最高人民法院民庭的意见，最高法院提出了很多意见，认为还是应该适用民法通则第123条的规定，但是公安部始终坚持他们的意见，后来国务院在通过道路交
24、通事故处理办法的时候采用的是过错推定原则。这就从民法通则第123条规定的立场上变成了过错推定原则。这样原来的高速运输工具就只剩下火车、飞机了。尽管后来铁路法坚持了铁路事故的责任的无过失责任，但是大大的提高了受害人故意的范围。只要受害人故意在铁路上坐、卧、停留的都是受害人的故意，铁路方面都不应当承担赔偿责任。从世界各国的立法来看，道路交通事故的侵权责任采用无过失责任的也有很多国家，所以，在这点上我们也觉得改成无过失责任，这样对于保护受害人的利益可能会更好。但这次道路交通安全法第76条又修改成过错推定责任了，交通事故的侵权责任在二十年间变化了四次。在这个问题上，王胜明主任在上一次的报告中讲了确定无
25、过错责任的几个标准，但是我觉得这几个标准好象不是很准确。现在道路交通安全法第76条里面的几个措词表明真的是过错推定责任问题。那么，无过错责任原则与过错推定原则之间有严格的界限吗？其实也没有特别严格的界限，对于保护受害人都是很好的，无过失责任原则因为举证责任的问题可能对保护受害人会更好一些。所以，二者之间对于保护受害人的程度上都是差不多的，这样进行修改我觉得也是可以的。第二个进展是，规定了过失相抵的规则，过失相抵的问题在原来的道路交通安全法第76条也是进行批评比较强烈的一个问题，为什么没有过失相抵？所以这次就规定了过失相抵。原来在修改草案的条文大家也都看到了，那个就是为了应付社会上的批评，所采用
26、的方法真的是小儿科的事情，其中就规定，同等责任机动车一方要承担百分之六十的责任，如果机动车一方负主要责任就要承担百分之八十的责任的，如果机动车一方负次要责任要承担百分之四十的责任。但是这个条文在最后修改的过程中，大家一致反对，凭什么规定的这么死板呢？实际上也不可能是这样，因为其中还有很大的弹性。所以，最后就改为现在的表述方法，就是适当减轻责任。适当减轻责任在这里面还有一个特别的含义，为什么要适当减轻责任呢？我的理解是，过失相抵本来适用131条就可以了，了不起适用人身损害赔偿司法解释的第二条规定，那就是根据过失比较和原因力比较，最后确定一个侵权行为需要承担的责任就可以了。这里为什么还要加一个适当
27、减轻责任呢？那就是优则危险负担的原则！机动车一方与非机动车或者行人一方之间造成损害的时候，机动车一方的回避和机动性能比较强，这一点上让他承担适当多一点的责任，这样是比较公平的。我经常打这样的比方，机动车一方毕竟是铁做的，非机动车或者行人一方毕竟是肉的，铁的碰肉的吃亏的总要是肉的一方，所以机动车一方要比应当承担责任稍微高一点的责任也是应该的。所以说，原来条文规定机动车一方承担百分之八十或者百分之六十的责任大概也是基于这样一个考虑，现在条文规定的适当也可能体现这一点。需要注意的是，法官在处理这类案件的时候，需要特别考虑这里的适当，不能按照通常的过失相抵原则去处理。第三个进展就是，条文规定机动车一方
28、对交通事故完全没有责任的时候承担不超过百分之十的责任，我觉得这个规定应该是一个好的规定。原来条文规定的是减轻责任，弹性过大，社会给予了很多批评，现在修改过来，机动车一方对交通事故完全没有责任的时候承担不超过百分之十的责任。机动车一方对交通事故完全没有责任，事故的造成完全是行人或者非机动车一方的过失造成的损害，这个时候机动车一方在百分之十的范围内承担责任。在机动车一方完全没有责任的情况下，让他在百分之十的范围内承担责任，这样的规定弹性是比较大的，这点也能够平衡各个行业的想法，这一点上也是一个很大的进步。 张新宝老师：在我看来，有这三个方面的变化，但很难说是进步。我们先从第三个方面谈起，机动车一方
29、完全没有责任的情况下承担不超过百分之十的责任，这点在我看来在审判当中就可以解决的事情，这是一个司法上面掌握尺度的问题，当然作出这样的修改使它更明确了，实质上也是迎合了一些人的要求。但是，如果不做这样的修改，最高法院能够不能够通过司法解释或者审批案例指导来解决这个问题呢？我想应该是没有任何问题的。这个修改是不是一定就是好的呢？未必！为什么呢？条文规定了不超过百分之十的赔偿责任，这就有可能机动车一方承担百分之一、百分之三的责任，这与其它国家适用无过错责任的实践规定的还不太一样。一些国家的法律规定适用无过错责任的，即使事故完全是由受害人一方的过失造成的，减轻责任最多可以减轻百分之九十的责任，这与我们
30、的规定刚好是不一样的，最少无过错方要承担百分之十的责任，而我们的条文规定最多要承担百分之十。那么，最少承担百分之十，可能最少要承担百分之二十、百分之三十，根据过错的大小再往全面延伸，由于强制保险制度的存在，你不少于百分之十的责任承担可能会更合理一些。下面我们重点的看一看这个条文当中贯彻的归责原则，我不同意刚才杨立新老师对这一条文归责原则的见解，我认为，在这一条里面适用的还是无过错责任原则，机动车一方只有极个别的情况除外，否则机动车一方都是需要承担责任的，这并因为责任的比例之大小而改变责任的归责原则，无论是承担百分之百的责任还是承担百分之九十的责任，但是他都要承担责任，这与他的过错有无没有关系。
31、这也就是说，造成交通事故机动车一方完全没有过错，按照现在条文的规定，机动车一方也是要承担百分之十以下的责任的，这个责任来自于什么地方，来自于无过错责任的原则。我们说责任规则的归责原则指的是，承担责任的一方责任的依据在什么地方，并不是说在个案件中考虑或者不考虑受害人一方的过错，受害人一方的过错与责任归责原则没有关系，那是一个减轻或者免除责任的事由。说到免除责任，因为在无过错责任的案件里面，涉及到被害人一方责任免除的情况，通常是他要有故意，民法上有关的条文也是这样规定的。所谓故意是一个免除事由，过失根据其大小是一个减轻责任的事由，但是由于不能够免除责任，加害人在这里承担的还是无过错责任。这条规定的
32、第二款在王胜明主任没有报告之前，我一直没有十分清楚的理解为什么会出现这么多的批评意见，他那天讲课以后我搞清楚了，这个批评看来是应该是，无论是坚持过错责任原则的人，还是坚持无过错责任原则的人，对此条文都有批评意见。这点体现在什么地方呢？该条首先规定，机动车一方有过错；接下来又规定，机动车一方无过错；按照王胜明主任的说法，他实际上是把无过错责任的归责要件和过错责任的归责要件两个都强加在了加害人一方，你才能够减轻责任。按照德国的法律规定，不考虑加害人一方有无过错，你都要承担承担责任，受害人一方如果有过错的减轻责任。按照日本的法律规定或者我国台湾地区的法律规定，如果加害人一方能够证明自己没有过错的，也
33、就是说，他采取了适当处置措施的，就不承担责任。这两个归责原则在相互背离的法律里面都只取一点，要么就是说，我没有过错不承担责任，采取过错推定原则；要么就是说，对方有过错根据过错大小，减轻责任。但是这个时候他把减轻责任的条件确立的过分苛刻，即要求对方有过错，也要求自己没有过错才能够减轻责任，所以持无过错责任观点的人要反对它，持过错责任观点的人也要反对它，这种反对直到那一天他在台上做报告的时候我才终于想清楚了，为什么会有那么多人反对，因为他把过错责任原则的理论与无过错责任原则的理论在这一个条文里面得到了运用，机动车一方除了证明受害人一方的过错或者主要过错，另外还要证明自己没有过错，这一规定的运用就使
34、得减轻责任变得十分的困难。这一次修改好象在这一问题上面有所缓和，但是我还不认为它是在过错责任原则和无过错责任原则之间进行了转换，这是我的一点不成熟的看法。 姚辉老师：对于道路交通安全法第76条的规定，好象就是一石激起千层浪，套用这句话来说的话，至少我们可以从这块石头扔下去激起三层浪，第一层就是我们刚才谈到的第一个问题，这个条款本身存在各种不同的解读，我同意杨老师刚才的说法，这个改和不改实际上没有什么实质性的影响，但是改了以后需要呼应的是一个什么东西，刚才新宝老师通过上次的演讲明白了症结在归责原则的杂糅上面，但是上次我从另外一个角度发现了问题，我的理解就是，实质的问题是一个审判实践的问题，不管是
35、修改前还是修改后的条文，这里面都是在谈过错的问题，这里谈过错就会涉及到，机动车一方毕竟是开着车的，难道你能够通过证明自己没有过错就不承担责任吗？这与我们刚才谈到的优则危险负担的原则是不相吻合的。在这种情况下，原条文在它的第二项里面就加了一个，能够采取必要处置措施的减轻机动车一方的责任，我倒是觉得，从审判实践的角度如果抛开归责原则的问题，从法官的角度来说，混乱产生在这两个字上面，这个减轻到底怎么把握，我记得上一次王胜明主任也说了，减轻百分之九十的责任也是减轻了，减轻百分之十的责任也是减轻了，甚至减轻百分之一的责任也是减轻了，这点放到实践当中去，这样减轻责任的跨度就太大了。结果就导致了在很多案件当
36、中，机动车一方实际上已经采取了必要的处置措施，或者说，是行人违章在先，但是即使机动车一方采取了必要的处置措施，你也只是减轻责任而不是不承担责任。后来的问题就是在裁判当中，由于我们社会其它的救济手段的缺乏，比如保险制度，实际上就变成大家都指望法院来给一个公道，没有别的救济手段了，法院最后只有在减轻责任这两个字上面做文章，最后就导致赔偿不管是推定过错还是过错责任原则都与过错渐隙渐远。我觉得这是问题的症结所在，或者说是76条带来的巨大的反响的原因之一。所以，这次改定就很明显针对这一问题所进行的，我们对比一下可以看得很清楚，把减轻两个字变成了一个很具体的数字，就是不超过百分之十，我听完王胜明主任的报告
37、以后我也豁然开朗，我觉得这点是我们不能够忽略的一个解读这次改动的一个关键问题。 杨立新老师：看来我们三个人对这个问题的理解是不一样的，特别是这个归责原则是过错推定还是无过失责任原则，我们之间的认识是完全不一样的，张老师认为是无过失责任原则，我现在的态度是坚持过错推定原则了。张老师为什么不认为这是一个过错推定原则呢？因为他本来就反对过错推定，张老师认为就有两个归责原则，一个是过错原则，一个是无过错责任原则，他不承认过错推定是一个归责原则，当然他不可能认为这是一个过错推定的问题。但是，实际上存在一个问题，我们多数人承认在过错责任与无过错责任当中是有一个中间责任的，这个中间责任其实就是过错推定，我们
38、说它是一个归责原则也好，说它不是一个归责原则也好，如果承认它是一个规则原则的话，归责原则就有三个；如果不承认它是一个归责原则，那它是过错责任当中的一种类型。我们在判断立法规定一个侵权行为类型它是过错责任还是无过错责任或者过错推定的时候，大概我觉得基本的标志是这样的，一个条文规定说无过失也要承担责任的，这个时候它是一个无过错责任原则；一个有过错才承担赔偿责任的，这个时候它是一个过错责任原则。通常讲过错推定的时候，比如行为人应当承认责任，但是能够自己没有过失的，这个责任就是过错推定责任。所以，在这个过错推定的问题上我觉得对典型的就是苏俄民法典，苏俄民法典对所有的致人损害的责任都是过错推定，原则上要
39、承担责任，但是能够证明自己没有过错的的，就可以不承担责任，这是过错推定的问题，这一问题大家可以看一看史尚宽先生在批评苏俄民法典的时候说的比较清楚。下面，我们看看道路交通安全法第76条第二项当中的第一个句话，这一部分其实说了三层意思：第一层意思是说，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；第二层意思是说，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；第三层意思是说，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。这一段表示的是无过失责任还是过错推定呢？按照通常讲，过错推定责任的时候如果行为人证
40、明自己没有过错的要免除责任，这里面规定的是承担不超过百分之十的责任，如果这是一个无过错责任的话，根本就不应该存在这样的表述。一个侵权行为类型适用无过失责任的时候，不考察它的过错，因为有没有过错都是要承担责任的。这里面为什么提到机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任呢？我觉得这点规定的是过错推定责任，首先你要承担责任，按照一般情况下你是不需要承担责任的，但是机动车你要承担百分之十的责任，这就是刚才所说的优则危险负担的责任在这里面的适用。所以，这是一种特殊情况。假如说这种情况是无过失责任的话，他没有过错也要承担责任，但是凭为什么承担百分之十的责任而不是全部责任呢？这一点上我对张老师的观
41、点有一点点的质疑！张新宝老师：难得有这样的机会，其实今天一直没有做好充分的思想准备，杨老师写好了文章来准备迎战。（笑）我先解释一个问题，我只是说归责原则有两个，一个是过错责任原则，一个是无过错责任原则，我反对的是公平责任原则，但是我并不反对过错推定作为过错责任的一直形态而存在。过错责任有两种形态：第一种形态是，一般的过错责任是需要原告去证明被告存在过错的；第二种形态是，过错推定的，它都属于过错责任原则的，其实在这一点上我与杨老师并没有什么区别，只是他没有正确的表达我的观点。（笑）另外，刚才杨老师在解读76条的时候我觉得一多部分是在为我说话，无过错责任是向下，不管你有没有过错你都要承担责任，承担
42、责任的多少是一个量的问题，而不是一个质的问题。而最后一句恰恰是说，你没有过错也要承担责任，只不过承担少一点的责任而已，这个百分之十责任，乃至百分之八、百分之七也是建立在没有过错也要承担责任的前提之下的，只不过是减轻责任的一种表述方法，从另外一个角度来表述减轻责任的规则。因此，我认为，这里解释为无过错责任更为恰当一些。 姚辉老师：在归责原则问题上我与张老师的观点是一样的，我也是反对公平责任，我在课堂上也总是抨击公平责任原则。但具体到这个条文上来看，我可能与他们两位又不一样了，我认为，如果从这两个条款上做文意解释的话，就是一个过错责任，当然这个过错是用过错推定表现出来的过错。但我也并不因此就得出结
43、论就是说，机动车一方没有过错的承担不超过百分之十的赔偿责任就是一个无过错责任，我觉得它就是一个过错推定责任。如果按照过错推定会出现一种情况，如果机动车一方确实能够证明自己没有过错，他采取了必要的措施，机动车驾驶人就会面临着一种情况，就是不赔钱。而这个不赔钱不管从那个道理上来讲，哪怕从最庸俗的道理上来讲，你撞死人了你一分钱不赔，这是说不去的。到这里我觉得在一个笔锋一转，前面的责任都是一个过错推定，而且都是在归责原则框架下在探讨这个问题，但到最后这一句话就是在就事论事，一旦机动车一方真的证明自己采取必要的处置措施了，真的没有过错的情况下，机动车驾驶人能够证明自己没有过错他就可以不赔钱。但是不赔又是
44、说不过去的，只有少一点，但是再少不能少于百分之十的赔偿责任。 张新宝老师：姚辉教授，我还是不能接受你的观点，为什么呢？在前面的两个分号前面丝毫并没有提过错推定，没有提加害人一方能够证明自己没有过错怎么样，这两个分号前面谈的都是受害人有没有过错，所以说，这与过错推定责任没有关系。即使有推定过错，也讲的是加害人一方的过错。我们在讲归责原则的时候是归责谁？不是归责受害人，而是归责加害人，是让加害人承担责任的基础是什么。在这个地方前面两个分号之前根本没有涉及到加害人一方的过错被认定或者被推定的问题，只有在第二个分号以后才来谈这个问题。 杨立新老师：请张老师注意，这里面用的是分号，不是句号，如果这里面用
45、的是句号的时候你讲的是有道理的，这里用的是分号，你讲的就没有道理。（笑） 张新宝老师：前面两个分号根本没有涉及到被告一方的过错问题。 姚辉老师：这里立法技术上确实出现了一个技术上的语法错误，这里主谓语是混乱的，如果按照张老师所讲的，主语必须是确定的，但是要按照张老师严谨的侵权法上面的语法，去解读这一条根本就对不上。但是我认为，第一个分号与第二个分号确实都在讲过错，但只不过前面是纯粹的过错，后面是推定的过错，但是到了两个分号之后转弯了，就是在谈实务方面的问题了，最后反正机动车一方需要赔钱，这与过错责任和过错推定都没有关系。所以，我认为前面是语法错误的问题，但不妨碍我们据此揣摩立法本意的，或者说按
46、照这种立法解释去解释这个问题，这里还是一个过错推定。 杨立新老师：我对姚老师所说的也有点不同的意见，我觉得没有太大的错误。我们看过错推定的表述最典型的就是民法通则第126条，就是自己能够证明自己没有责任的就不承担责任。 张新宝老师：按照杨老师所说的，我们把最后一句话先删掉，前面这两句话什么时候说这一句话了？ 杨立新老师：所以才用分号去！（笑、掌声） 张新宝老师：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，这与民法通则第106条、第二款没有区别。其次，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，这是
47、过失相抵的规则，这里他把举证责任进行了分配，分配给了机动车一方，在法庭上机动车一方要证明非机动车驾驶人、行人有过错的，然后才能减轻责任。接下来又进一步规定，减轻责任可能减轻的比较少的，至少是不在这个百分之十范围之内的，比如说减轻到百分之九十、百分之八十、百分之七十等等都是可以的，这个地方是一个程度的问题。如果机动车一方还能够证明，非机动车驾驶人、行人有过错，再能够证明自己没有的，这个时候还可以减轻责任多一些，但是无论减轻多少责任，还是要承担责任的。因此，它没有逃出无过错责任的框架。前面根本没有推定加害人一方的过错问题，只是说要加害人来证明受害人一方有过错，这是举证责任在这个地方的分担。所以说，
48、我还是坚持我自己的观点。 杨立新老师：这个问题我们三个已经把观点都说清楚了，下面进入第三个问题。 第三个问题，道路交通安全法第76条存在的确点杨立新：我觉得现在的新条文存在三个问题：首先，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，这点没有区分开。现在现实生活当中存在的问题是什么呢？你骑自行车把汽车撞了以后，按照现在的规定，汽车还要对非机动车驾驶人进行赔偿。另外，我们现在的交强险里面明确规定，无论什么情况下都要赔偿非机动车驾驶人或者行人的损害，没有责任机动车一方也要赔偿。这个问题就在这里，如果机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人一方人身损害的时候，适用无过错责任还是过错推定都是给它更严格的责任。但是，反过来呢，非机动车驾驶人或者行人一方违章造成了机动车一方损害的时候，我们规定的是机动车一方造成行人损害，机动车一方有无过错都要承担责任，但是如果行人或者非机动车驾驶人一方造成机动车损害的时候，用同样的规则行不行？如果按照张老师所说的，这是无过失责任的话，对于非机动车一方是不公平的。所以，我觉得这一部分还是没有解决这个问题。其次，道路交通安全法第76条
