《第八篇 民事裁判文书的制作.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第八篇 民事裁判文书的制作.doc（50页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、第八篇民事裁判文书的制作 一、 裁判文书改革的目标要求 现状： 略 民事裁判文书应具备的功能： 五大功能：结果告示、程序记录、判由宣示、行为示范、司法管理。 个人认为裁判文书主要有二大功能：裁决讼争、诠释法律。 1、裁决讼争。民事裁判文书是人民法院代表国家依法行使裁决权，运用民事审判程序，解决诉讼当事人涉及的民事权利义务关系，对实体问题或者程序问题作出最终处理的一种具有法律效力的书面文件。 2、诠释法律。我国还没有人解释过，此课题的论文我在课题小组提出后，大家都认为有道理。在准备这个课题时，我收集了中政大、北大法学博士生、硕士生的一些研究论文，比较有启发，并对中西法律解释进行了比较。最近，也有
2、这方面有关诠释法律的书，专门来分析评述中国的法律解释学。 功能的解释就是事物的功效，是指在一定的社会环境下，对人或者对社会所产生的影响。 价值取向：一般意义上所谓的价值，在经济学上就是凝结在商品中的一般的无差别人类劳动。在社会学的价值，实际上也是一种效果与功用，是特指事物的某种用途及其追求的某种积极作用。 如何看待裁判公正的功能。法律文书指向的对象不仅仅是原、被告，所以最要紧的一点是因为有诉才有法院的审理，才有法律文书这样一个过程。作为裁决讼争的民事裁判文书，体现的是国家司法权威的强制性，对当事人诉诸司法的诉讼，作出一个合理的回答。代表国家回答当事人的诉讼，同时用充分详尽的分析论证，向败诉方表
3、明法院裁决的公正性。 诠释法律条文的功能。我国的法律是粗线条的，且是比较宽泛的。法官办案适用法律习惯去套用相关法条。如判决离婚用婚姻法25条，判决不离婚也适用25条，民法通则的5、6、7 条，利用率很高，这是总则的规定，实际是立法的缺陷与不足，对法官适用法律来讲比较吃力。大陆法系强调民法典，德国的民法典就很详细，包罗了婚姻法、家庭法、物权法、债权法等等，而且规定的细致到末节。当然这与法律的渊源有区别，我国近似与大陆法系，但还是和大陆法系有区别，法理也不一样。讲到诠释法律，民法通则83条是通则中的一条“怪论”，因为它既规定了相邻方之间相处的基本原则应该有利于生产、方便生活、团结互助，不应该造成妨
4、碍，接着又规定了造成妨碍应承担的民事责任，实际上，将相邻方相处的原则和违反该原则应该承担的民事责任放在一条里面去了，这样规定民事责任在通则其它方面是没有的，专门侵权的民事责任、违约的民事责任都是专条规定的。比如说，有两家人家，一家空调装的近，另一家起诉要求移位，法官肯定用第83条，也只能用第83条，其实，真正适用的也不是83条，适用的是上海环保局的一个规定，这是没有法律效力的一个行政性文件，而且在判决主文中没有体现出来。这涉及到法官对83条的理解，这实际上就是解释问题。最近某中院的一份二审判决书有缺陷也有好的地方，说的是一梯三户的走道，当中一户人家在走廊上安装卫生间排风扇的一个出气孔，二审法官
5、在本院认为中写道，该排风扇距离地面215米，距离03室的门158米，就此认为安装不合理，离对方太近，应该拆除。但是缺陷在于没有写整个距离是多少，难以作为参照物。应该写所占走道的整个距离是多少，装的部位不合理的具体理由未阐明。可见83条是比较笼统的，没有讲到怎样是构成妨碍，怎样属于影响通行、排风、污染，都没有规定，需要我们法官去解释，这就是诠释法律。民事裁判文书的价值取向，就是讲法院裁判在实体上与程序上应追求全面客观的司法公正。裁判文书实体上要公正，否则当事人是可以上诉、申诉的，这点就不多讲了。这里主要讲程序公正与程序公开。如徐汇法院规定，只要承办人在裁判文书中能做到程序公开，就可以不写结案报告
6、，只要写“需要说明的问题”部分，因此相对比较简单，比如某一笔钱是如何计算出的，罗列一下法官裁定该数额的算式依据，如我院一个交通事故赔偿的结案报告，当事人提出伤残补偿金，按照什么标准，给几年、几级，一个算式，结案报告上就是这些，别的都不写。实际上结案报告的设置本身是给批案子的人看的，现在不需要批案子了，也不需要结案报告，这是变通的办法。 从理论上说，我认为实体公正和程序公正价值取向的实现应体现出这样两点：一、法院作为司法机关应该通过法律文书向涉讼案件的当事人以及向整个社会表明，我们有专业的法律知识，是掌握合格裁判技巧的职业团体，完全有驾驭审判的能力，也是我们能力的显示。二、裁判文书的价值不在于体
7、现强权，因为司法是具有强制性的，法院在体现强权的同时，更应体现公正，体现说理的充分。所以说裁判文书应该客观全面地反映整个诉讼活动，充分详尽地展示法官内心的一个心证过程，心证就是自由心证。举例说，当事人提供的一个证据，为何不采信？法官要讲出自己的理由，但目前讲得最多的就是于法无据，不予采信，这是不能使人信服的。有一个退房案件，当事人说曾经向对方发过两份通知，甚至拿出挂号信邮寄存根，对方讲没有收到，法官没有采信，认为证明对方已经收到需要提供邮局查询的回单，法官把道理说清楚了，认为当事人虽然提供了邮寄的凭证，但是没有提供收到的凭证，所以对该证据不采信。同时，民事裁判文书应该做到符合逻辑的阐明相关法律
8、条文和裁判结果与理由之间的一致性，从而将法院裁判涉讼争端的全貌通过民事裁判文书的形式，公诸于当事人和社会公众的监督之下。通过程序的公正来保障实体的公正，以程序和实体公正来实现司法公正。怎样符合逻辑阐明相关的法律条文和裁判结果理由之间的一致性？中国法律有时比较粗，有时又且有矛盾。比如民法通则和合同法关于合同无效的规定就有矛盾的，合同法规定比较严格，民法通则规定很宽泛。如外国人、境外人不能购买内销商品房，我国没有一个法律和行政法规有此种规定，地方人大也没有这个规定。有一个案子，台湾人买了内销商品房如何认定，就是一个问题，是适用民法通则还是适用合同法?第二，就是欺诈，民法通则对欺诈和胁迫的规定是很宽
9、泛的，合同法加了“并且损害国家利益”。如果该行为不损害国家利益，是认定有效或是无效呢？两个法之间有冲突就要阐明相关的法律条文和裁判结果理由之间的一致性，选择合同法就要写清楚为什么不选择民法通则，反之亦然，当然操作是有难度的。某法院一审审理的房地产参联建案件，整个本院认为只有三句话，1、原被告之间的房地产参联建行为违反我们国家的法律规定，是无效民事行为。2、被告应该返还原告参建款。3、对利息的处理。以下是判决，之后被上级法院发回重审。当时审判方式改革尚未展开，参联建行为是无效，可以这样写的,但对造成无效的原因、过错的分担、利息如何负担应该写明，可一句话也没有。无效认定是对的，但是法律文书没有写好
10、。二中院裁判文书可以供社会查阅，因此对法官素质的要求越来越高了。中院与中院之间，对某些案件处理可能会有不一致。如人身伤害赔偿的标准不统一，且各个法院处理也不一致。高院解释为平均生活费，但是市统计局没有这个口径，只有平均收入、平均生活费支出。当事人拿着一个法院的判决书讲另一个法院判决标准是400多元，而他只有200多元。所以这就涉及社会效果问题。有一个案子，当事人买商品房，但是后来没有能力付钱了，要求退房，房产公司不同意，当事人提出愿意赔偿损失，方案：1、按照定金方式赔偿。2、估价，如市场价格低于当时价格，可以补差价。但房产商认为不付钱不行，要继续付后面的房款，已经付的房款不退，合同对此没有约定
11、。法院认为如买房者有证据证实确无能力支付房款，应该退房。法院是否支持，理由是什么，在裁判文书中均应有符合逻辑、法律、情理的阐明。 二、传统法学理念留下的思想禁锢和影响以及对传统民事裁决文书的反思客观的讲，我国对司法审判制度进行全方位的探索改革以前，对民事裁判文书诠释法律的功能以及追求程序公正、公开，是没有认识的或者说认识是模糊的。现行我国的法律解释体制，分为5个层次：1、全国人大常委会2、最高法院、最高检察院3、国务院及其各部委4、地方人大5、地方政府及其主管部门，判决书中可以引用的是1，2，3（国务院），4。 1、全国人大、全国人大常委会作出的立法解释，这主要是指由全国人大常委会对现行法律进
12、行法律解释或补充规定，较多的是刑事法律方面。 2、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。 3、国务院及其主管部门，对行政法规的解释，如国务院颁布医疗事故处理办法，卫生部又因此颁布了若干问题的说明等等，这些大家很熟悉。 4、省、自治区、直辖市的人大常委会对地方法律进一步明确界限或作出补充性规定。 5、省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规的具体应用问题进行解释。这是最多的一类现象，政出无门，各家都可以解释，往往出现对同一问题的解释则不同。 在这里，值得引起注意的是，传统司法理念上中国没有法官对法律的诠释的规定，中国法官的司法裁判活动是一种执法行为而不具备诠释法律的功能。以上5个层次的性
13、质。前4个，对法院都有约束力，有的可以在法律文书中直接引用。有的学者认为此种解释实际上是对立法的延伸，是一种立法活动，目的、作用在于补充法律条文本身的不足，或者补充实施过程中难以明确的问题。如贪污犯罪，刑法中对主体有规定，由国家企业派往集体企业的行政主管人员的经济犯罪是否属于贪污，后来就通过司法解释进行明确，弥补了立法上的缺陷、漏洞或者难以理解、亟需明确的问题。两院的司法解释是具有普遍法律效力的。最高院的司法解释是带有普遍约束力，全国法院必须按此进行审理，而且可以引用进裁判文书。如适用婚姻法25条时，就可以引用14条司法解释，当然14条本身存在的问题可以另论。 我认为法官通过对个案的审理，选择
14、法律条文、包括运用该条文对争议的事实进行处理，就体现了该法官对这条法律条文的一种解释、一种理解，这是最具体的、最直观的、可以让人们能够理解、看得懂的司法解释。马克思讲过“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”。欧洲的政治家也曾经讲过“法律如果没有法官来阐说和界定其真正含义和实际操作，它就是一纸空文”。最广泛的法律解释就是在座各位法官通过每个个案所实施的最具体的操作活动，并体现在法律文书制作中，包括对法条的引用、理解、解释。北大已有专门的研究生来开法律解释学这门课，这对整个中国的司法制度改革与法律解释体制的完善都有很大的好处。大家都认为法官是在通过审判活动解释法
15、律，但是在理论上还未深入提及这个问题。“依法审判”原则究其历史渊源而言，是西方近现代资产阶级革命的产物。 接下来讲讲什么是依法审判。这是西方资本主义国家如英法等国率先提出的一种观念、一种理念，也是其宪法上确定下来的最基本的原则。这在我国也是一种基本原则。在今天，它的根本要求在于以人民意志为体现所制定的法律，反映在法律中的人民意志应该而且必须通过司法活动得到尊重和体现。在传统观念上，存在重实体轻程序，重结果轻过程。我们一向重视实体公正而忽视程序上的公正，认为程序和当事人不搭界，用不着让他们知道。原来模式上的判决书和结案报告，案件的由来和审理经过、需要说明的问题，这两部分是结案报告有的，而判决书没
16、有，其他都是一致的。其中涉及了立案时间、开庭时间、有无诉讼保全、领导交办、中止、回避等，把这块看的很神秘，认为是应该由法院内部掌握的。我认为公检法中，法院工作的“神秘性”最小，这与处理的案件有关。依法审判应该包含两方面，不但要根据实体法进行公正处理，而且要按照程序法进行整个案件的运作。迟到的公正是不公正，开始是针对二审制度、再审制度提出的，这个观点我认为很好。程序公正是保证案件及时审结的基本要点： 1、法院要严格按照程序操作，2、法院对当事人的举证应该有相应的证据制度规范。不能让当事人玩证据游戏，利用有关规定的缺乏钻空子。最高人民法院正在起草证据规则，要规定当事人的举证时间限制。我曾经问过美国
17、法官，如当事人在二审时提供重要关键证据，如何处理。一位认为如该证据在一审中提到过，由于客观情况不能提供，在二审中可能会考虑。另一位认为二审法官不会接受。其次是当事人和律师也不会过了期限将证据交给法官。美国庭前的程序是很繁杂的，香港也是如此，庭前准备到正式开庭可能要排期到六个月或一年之后。举证到期的时间是双方当事人约定的，既有制度保障又有双方意思一致，这就是保证了公正性，就很少出现程序上的不公正。 三、两大法系民事裁判文书的制作特点、分析及可借鉴之处 两大法系民事裁判文书的主要结构： （一）、美国：1、司法命令（类似与中国的裁定书），在案件审理过程中法官发出的命令，如保全、禁止行为由当事人、律师
18、申请。2、司法意见。3、判决书。首部案号标题是某法院对某案件，案件性质用代码。诉讼性质表明原告向被告提出要求的性质，如“劳工秘书申诉快餐点经营者违反1938年公平劳工标准法中关于超时及记录条款”。案件性质之后就是法官表态（原告之诉能否得到支持），根据下述原因先驳回（批准）原告的申请，或者基于下述原因判决支持原告的申请。其次是审判组织、法官名字、有管辖权的具体意见，案件事实。对没有争议的写的很简单，对有争议的写的很详细，且是分段写。这是英美法系写的最复杂的地方，因为他们没有成文法或者成文法用的很少，他们的判决书在不断地适用先例，又不断创造先例，这是我在论文中提到的，法官在判决前要翻阅不少类似的案
19、子，作为判决的先例，最后一段是法官的决定，很简单。 （二）德国的判决书：首部包括法院、案件号、原被告、代理人身份情况；审判的时间、地点、审判组织及结果。据此判决如下，判决主文在前；以后是事实部分、判决依据。适用法条很严密。它的结构和我们很相近，无非把判决结果移到前面去。两大法系民事裁判文书的共同点： 1、案由没有统一的，而是相近的归类。如刚才讲到的“劳工秘书申诉快餐点经营者违反1938年公平劳工标准法中关于超时及记录条款”。诉因、诉由就是如此，而不是象我们套用案由，如果套不上，就套到其他里面去。房屋案由中变更承租户名、调整租赁部位都是没有的，归入房屋租赁这一块，大帽子一套，很笼统的。如其他债务
20、，没有可以套案由的就套到这一块去，而国外就没有统一格式的案由去套。 2、裁判文书的前部首先宣告了法院的处理结果，小的区别是德国的裁判文书将处理结果的内容全部写出来，美国的则表明了法官的主要处理意见。 3、裁判文书对诉讼得以进行的原因加以分析，这样就比较道地了。比如讲法院受案有权管辖的原因、理由、法律依据都要写，另外叙事相对来说比较客观。我归纳这样的写法，一个共同点就是归纳诉辩主张，原告怎么讲、被告怎么讲，第一层意思陈述事实和证据，第二层意思、第三层意思很清楚，我们的法律文书以前是很少有，法官通过对证据的分析论证来确定事实真谛和法律真谛。举个很简单的例子，人身伤害案件中，原告指控被告，其手骨折因
21、为被告的侵权行为造成，如被告抗辩原因是原告受伤当天他不在场，伤不是他造成的，是其他人造成的，双方之间对事实本身产生了争议，法官首先要确认伤是谁造成的，这就产生了事实上的争议。如被告承认伤害，原告提出要赔偿精神损失费1万元，被告认为不适用精神损害赔偿，这就产生了法律上的争议。在适用法律上，应该采纳谁的意见。对他们（国外）来说，观点就是很明确的，特别是在英美法系，辩护人在辩护时候都会举出很多判例，被告代理人也会提出相反的意见。一个很共同的地方，法官通过对证据的分析认证以后，都要指出这个案件的事实争点和法律争点在那里。第四层意思，运用法律知识阐述法官自身理念的心证过程及裁判结果。我们欠缺的就是心证过
22、程的表露，很多承办人认为不好多写，一写会写出漏洞来，写了也不能自圆其说，越写越有问题，索性就不写，将结果直接述说出来，这样的裁判文书说服力是不够的。总体来讲，美、德两国的裁判文书各有特点，我看了几份法律文书，这里我建议大家去看几份台湾地区的法律文书，大家都是中国人，文字上比较容易接近，没有翻译上带来的弊病。因为法律文书翻译过来以后，肯定有点词不达意或者表述的方式和我们不一样，故理解起来比较困难。台湾地区的法律文书写的蛮好，但是有一个特点，就是写的太长，很罗嗦，台湾法官最苦的就是写法律文书，天天晚上回去加班写，很辛苦。他们写的特点就是象“剥笋”一样，一层层剥，最后的结果让你感觉这个结果是唯一的，
23、不会有第二个结果，文学功底很好。英美法系的法律文书的特点，我概括了一下是8个字，“详尽、活跃、烦琐、冗长”。如何理解呢？美国人对当事人的诉辩主张，案件的陈述这一块写的很长，原告怎么讲，这个过程怎么、怎么，很详细。对证据也写的很详尽，这个证据怎么来的，证明什么内容。第二、很注重案件特点和相关证据的分析归纳，用很大的笔墨来讲很多的先例，这就是我讲的烦琐、冗长的地方。美国法官判案有一个特点，一般不会在一个案件里面只适用一个判例，要用好几个判例来支持他的结果，而且不是很简单的点到为止，不但要写出案件的案号、法官的名字，而且将案件的内容、结果都写出来，所以很长。 4、判案的理由很自信。往往会写“有理由相
24、信，可以断定“。推理是针对前面的证据及双方事实的争点来的，“可以断定原告诉讼对象指向是正确的，”换一句话说，就是被告应该承担责任。这种话在判决书里面都会有的，我们的判决书只可能写本院认为，不可能写法官有理由怎样怎样，没有一个人是这样写的。他们的自信心表现是很充分的，美国法官的思维很活跃，不象德国、中国的法律文书有“八股”味道。段落的更换、文字的组织可以讲想到那里就写到那里，美国法官讲笑话时讲“我一旦感到这个案件很有写头，而且今后有可能成为先例的话，我会花三倍于其他裁判文书的精力，去写好这份判决书”。美国的判决文书是上网的。德国的判决文书，我感到也可以给他几个字：简练、严密、严肃、呆板。判决依据
25、是什么，条文如何规定的，他不会多写一句，这是他们的特点。我分析一下，我们的法律文书很多地方和他们一样。对原被告的诉称辩称归纳的很简单，几乎不讲事实。93年1月1日最高人民法院颁布的样式，规定了民事判决书的基本结构，套好了一个帽子，不要你写的很长，写的简单点。这部分诉称辩称，德国人写的很简单。他们长的部分在于对事实论证的逻辑分析和推理上。我曾经看了一个德国法官的刑事判决书，他把这个人的前科写的非常详细，德国的刑事判决书上要把被指控人的生平经历全部写上去，因为德国人的职权主义色彩很浓厚，所以它的判决书带有这样的内容。但是，德国法官有一个比我们好的地方，他们和美国法官一样也很强调法官的独立性，强调法
26、官的自由心证。所以在证据分析时候，法官的心证过程写的很详细。甚至于也会出现美国人这种“有理由认为”类似的话，这一段他很简单，他不用判例，也没有用司法解释，就直接用德国的法典，这就是它的一个结构的特点。比较之后，我感觉两国确实有值得我们学习的地方。我们往往是写的越简单越好，就象刚才我举的房地产案件的例子，就是三句话，道理也没有讲清楚。英美法系和大陆法系的两类判决文书确实有值得我们学习的地方，而且给人一种感觉，稍微学过一点法律的人，只要读过判决书以后，即使有不同的意见，对推论过程有点不服也好，但行文过程让人家一目了然。能达到这样的标准，也就达到了裁判文书本身应该具备的功能作用。 四、我国民事裁判文
27、书改革的目标和方向 我刚才说到，怎样衡量裁判文书的优劣，西方学者专家认为衡量一份裁判文书的优劣最低限度的标准，就是“任何一个受过法律训练，但又不熟悉案情的人，能够无需求助于书面判决之外的任何材料，而评估判决在法律上的正确性”。我们审判改革之前，如果需要庭长审批的案件，庭长不看卷宗的话，是不会在判决文书上签字的。因为我们判决书的内容实在太少，证据不罗列，证据分析不写，认定事实对还是不对一定要翻阅案卷材料。所以距离上面提到的标准就低了，除了判决书不再有其他材料，就可以评估裁判是正确还是错误。把判决书中所要表达的内容，案件事实、庭审过程都有机的结合而且充分反映出来，这样的标准，对我们搞民事裁判文书改
28、革应该讲是可以借鉴的。裁判文书能够达到这样一个标准的话，它的作用就体现出来了。回过头来，看看我们的裁判文书上存在一些什么问题。我不知道在座的同志有没有办理过案件或写过民事裁判文书的？如果写过的话，我认为我们还是会有很多共同点的。我国裁判文书目前主要是三大块，判决书是我重点讲的内容，但还要讲一讲撤诉的裁定书、诉讼保全的裁定书。最高院的样式实在太简单了。调解书没有什么大问题，主要是调解达成的协议内容不要让人产生歧义。 我国裁判文书的改革存在这么几个问题，首先是程序不公开，包括延长审限、包括中止、包括当事人增加诉讼请求、变更当事人等都没有反映。有可能判决书的案号是1997年，而判决出来的时间是200
29、0年，人家看了反映不出法院审理的过程，这是一个最明显的问题。 第二个方面，对当事人诉辨主张的归纳不规范、不准确、随意性太大。我举两个例子，一个当事人有诉讼请求变化，在首部也没有讲当事人增加过诉讼请求，变更过诉讼请求，到底诉称中的诉讼请求应该写那一段？写第一段还是写后面一段，这是一种，很乱。有的承办人就抄诉状上的，结果造成什么呢？一个案件变更了诉讼请求，二审看了诉状认为裁判的范围超过了当事人的诉讼请求。因为我们的承办人在一审的判决书里没有体现当事人变更过诉讼请求，二审承办人就认为处理的内容和诉不一样了。另一种当事人在调解时候提新方案，比如原来提出赔偿10万元，调解时候讲现在8万元也可以。判决书的
30、原告诉称就变成8万元了，实际上比应该支持的还少，这也是一种毛病。另一种毛病就是诉请太随便，确实有的诉状写的很简单，连抄的内容也没有。原告的诉请就是被告对家庭不负责任，简单的不能再简单了。至少应该举一两个例子，比如经常夜里不回来，经济上不资助家庭，而对家庭不负责任，这句话我认为不应是法官查明确认的事实，而是对离婚案件双方关系状况或矛盾原因的一种主观分析、判断，应该是一种结论，也不是事实、不是概念。把结论放在诉里，法官怎样去认定他对家庭负责任与否，应该选择内容写进去。 第三个方面，案件事实的叙述和认定好主观取舍，两者之间缺乏客观的关联性。造成事实认定和判案理由之间没有办法很好的呼应。在这里举一个迁
31、让案子，处理上确实有点两可，一个老太60多岁，户口簿上还有一个小女儿，老太承租的房子是一个前楼加一个亭子间大概是25个平方实际居住面积，小女儿在几年前结婚了，假设在1996年6月登记结婚，9月女婿单位在浦东分配了一室户房13个平方，配房单是女婿一个人，且女婿已经买了下来，是夫妻共同财产。居住情况星期一到星期五女儿女婿住在浦东、双休日女儿有时回来住。老太起诉房屋迁让后，集体讨论了这个案子，承办人讲据说老太准备将房子卖掉，拿钱住到大女儿处，大女儿愿意接受，因为是不成套的新公房，现在还是可以上市的。关键是小女儿未敲章，否则卖不掉，所以起诉迁让。承办人认为若支持原告诉请，虽然保护了老年人合法权益，但是
32、好像让小女儿迁让的话不太公平。我认为在法律文书上卖房的事情不能出现，因为是推测。应该写老年人的住房权益应该保护，在保护的同时，我们要兼顾公平原则。如果迁让，虽然不是困难标准，可以判决，但是从公平角度来讲，两个人居住13平方，一个原告居住25平方，有点不公平。这次讨论后，出现在判决书上的问题是，写了浦东分房，没有写多少面积，判案理由是配房只有女婿一个人的份额。结果这个案件被二审一下子改判，理由很简单，老年人的住房权益应该保护，女儿他处有房应该迁让。举这个案件我就要讲法官如果要这样判决的话，理由一定要写充足、一定要站得住脚，实际上如果用了公平原则，二审怎会轻易改判？公平原则怎样被推翻？因为这不是1
33、3个平方和15个平方的争议，是25个平方和13个平方的争议。二审改判的判决书上，浦东房间13个平方也照样没有写上去，他也要他改判的理由成立。这个案子很有意义，判决的理由一定要找准，一定要写好。 第四个方面，事实的确认和证据的印证之间关系断裂，即不反映原被告的举证情况，也不阐明双方质证的态度，更不要讲法官对证据的认证。很多见的一句话，大家都在用，“以上事实由某某证据等印证，经庭审质证无异，可予认定”。实际上这段话都是废话，因为这段话写的都是认定一致的东西，而认定不一致的东西却没有写。现在要求大家写双方有异议的证据，有异议的事实，法院如何认定，为什么这样认定。原告提供的某证据，被告有什么异议，法官
34、什么态度。被告提供的某证据，原告有什么异议，法官什么态度，要把这个表现出来，这是我们改革的难点。当庭的认证，我谈自己的观点，我不主张当庭认证，可能和改革的思路有一些不一致。有些法院是很强调当庭认证的。这里有一个问题，当庭认证是可以的，但要解决好几个问题、好几个矛盾，特别突出的是这个证据和其他证据可能有相悖之处的时候，怎么办？我个人的观点，对当事人所有的证据都应该有交待，什么时候交待？判决书上交待。当庭认证时，有一个不好的现象，也是操作有难度的地方是合议庭在庭上，未经充分评议且是形式上的认证。是否可以搞真实性的认证？举个案例，当事人拿出一个析产的公证书，一个娘有三个女儿，两个女儿在外地，大女儿、
35、女婿在上海工作，在80年代，对老房子进行危房翻建。大女儿、女婿单位里面出了很多建筑材料，老房子拆除后，保留了一上一下，翻建了两上两下。之后夫妻产生了矛盾，母亲和三个女儿到公证处去公证，公证给大女儿的只有楼下一间14个平方的房间。大女儿来法院要求离婚，共同财产只有这间14平方的房子。法院认为有问题，不能当庭表态，遂将问题反馈给公证处，公证处经查后予以了撤销。如果当庭认证就可能会出问题。还有房产局的租赁卡、房产证也经常有这样问题。有的有两张房卡，有的是明显发错的，这种情况下认证有一定的风险性。我个人观点是在裁判文书中统一认证。 第五个方面，就是我们的功力和火候，依法论理的能力欠佳，讲不深讲不透，讲
36、不到关键点子上。具体表现在适用法律时，过于功利，为什么适用这条法律，因为这样判决省力。特别是，两个法条有矛盾的时候，为什么选择其中之一，不作出应有的解释。当事人会提异议，以适用法律不正确作为理由来抗辨。 裁判文书写的不好最大的原因在我们传统体制上。结案报告的存在，造成承办人对裁判文书精力花得少。另外，审判任务确实很繁重，裁决文书写不好也没有精力写。另外，承办人的文学功力等问题也影响了文书的质量。我个人的观点，面对民事裁判文书的改革，每个承办人用点心血一个月写一篇精品，这对其制作裁判文书的能力提高是有好处的。 怎么改，还是针对刚才的问题讲。首先要增加审判程序部分的表述，这是程序公开的一块，我的想
37、法是这部分全部放在首部，具体到案件受理的时间、立案的时间、适用的程序、当事人诉讼请求的变更、当事人主体身份的变化、管辖异议、财产保全、回避、先予执行的申请、申请的提出及处置，委托审价鉴定评估的期间（具体内容写到后面），中止和延长审限及审批等等。我个人认为本案经审判委员会讨论也应该写进去，可能有同志有不同观点。因为审判委员会讨论是法院组织法公开的规定，案件经过这程序，写出来也没有什么不可以的。合议庭必须服从审判委员会，确实也有法院写上去的。第二就是准确地归纳当事人的诉辨主张，写得详细的好处就在于如果你是针对当事人的事实争点进行审理查明的话，后面一段可以写的很简单。这里原告的诉称写的长一点问题不大
38、，被告辨称要有针对性。同意的就不去写，不同意的列出来，写事实、理由。第三证据的列举，要充分、要完整。凡是当事人提供的证据、法院依照职权调查的证据，法院通过审计鉴定评估机构做出来的报告、内容都要有，要求写清楚证据的来源、名称、内容。如劳动争议案件，只写了退工单，没有写退工的时间、理由，写了工资单，没有工资数额。缺少证明内容。 第四证据的分析认证与案件事实的确认，要求紧密结合。与案件事实没有关系的证据可以不采信。一句话很简单“跟本案争议焦点无关，本院不予确认。”法院认证的重点是有争议的案件关联事实。 第五裁判文书要反映法院的调解过程。课题小组也支持我这个看法。这个大家都不写，只讲“因双方意见分歧过
39、大，调解不成”。我的观点要写清楚双方的调解方案。我们的审判程序至今还是不考虑诉讼成本的，案子来了，不论办理时间长短，开庭次数多少都是一样的诉讼费。英美法系国家就很讲究诉讼成本，法官的劳动应该和这个成本结合起来，我看我们将来也有这个趋势。最高人民法院把律师的代理费纳入了赔偿的范畴之内，也就体现了这样一个思路。今后诉讼费用收取可能是两块：一块是基本费用，按照标的收费，另一块就是按照时间收费。 第六裁判理由，我的观点还是要根据诉辨主张和事实来写。证据的认定要呼应，要有针对性。完整的裁判理由应该包括：1、对涉讼的争端要进行民事法律关系上的定性和判断，是属于一种什么关系。定性判断要准确。2、对涉讼争端反
40、映的民事行为的合法性进行判断。民事行为是否有效，如果无效，要指明违反了什么规定，无效在那里，违法性在那里，以及造成无效的责任归责。3、准确使用最具体、最妥帖的法律条文或者法律原则，结合相应证据证实的案件事实，阐述法官对法律条文或者法律原则的一种解释、理解。最后推导出针对双方诉辨焦点或者是调解方案的分歧所在，明确是非责任推出唯一的排他的正确的结论。如果裁判文书能够完成这样几点，应该是比较好的。我曾经讲过这样几句话，但有点争议。我个人认为“优秀的裁判文书应该阐明事实清楚、认定证据准确、断案理由充分、适用法律得当、全面记载法院的审判活动，充分反映法官内心确信和诠释法律的心证过程，并符合逻辑规范、文字
41、繁简得当的论文”。裁判文书中所确认的事实，我认为不是客观事实，因为客观事实是任何人都没有能力回复到其真实原貌的。法官查明的事实是根据现有的证据确认的一个法律事实。就是根据证据确认事实，不能也不可能还原到当时发生的客观事实。不能还原的原因是当事人不能举证，不是法官不能推断，所以有的内容可以跳开不写。离婚案件中双方因故发生矛盾，裁判文书查明事实部分应该不出现结论性的东西。这个“故”是什么？是结论。“第三者”这个词我建议不要用，因为是俚语。有无第三者，许多裁判文书里面不提，因为承办人没有办法查明，我的观点查不明的就不确认，切忌在判案理由中推断出与他人关系暧昧的结论。原告没有充分证据主张被告有婚外恋，
42、该节事实法院不予认定，就表个态。 关于裁决文书的实质性问题，培训中心编写的讲义大纲中的第五编的内容概括得很全面。第一章民事裁判文书的概述，我不多讲。第二章主要是裁判文书的种类，基本上全了，但少了通知的内容。第三章法律文书。第一，讲一讲现行的各级法院实际操作中改革的一个模式。第二，怎样防止裁判文书中出现低级错误，特别是在判决的主文中应该注意的问题，现就结合我发现的实际问题和大家交流一下。 先讲一讲三种类型的裁判文书应该注意的问题。第一是民事裁定书，主要讲有关撤诉、财产保全、管辖权异议的民事裁定书。 第一撤诉。这种裁定书样式很简单，如某年某月撤回起诉，本院认为。这个裁定书有一个问题，如果因为债务问
43、题向法院起诉，起诉后，如果对某一节主张依据不足，当事人撤回起诉，是不是也这样写。这样写了以后，会不会影响当事人第二次向法院起诉。另外还有一种案件，当事人在审理中达成一个不是法庭调解的和解协议，是案外和解，一种情况被告一次性付款付掉了，还有一种被告达成分期付款的协议。如果被告仍然没有按照协议履行，原告是不是能够再来起诉。大家知道，民诉法修改以后实际上对当事人行使诉权放开了很多，如果因为证据不足撤诉了，可以重新起诉。或者将因为和解撤诉，对方当事人没有按照新的和解协议履行之后又可以起诉。样式中的民事裁定书对当事人撤诉的理由不要求写清楚，造成第二次起诉是不是有法律依据、是不是符合法律规定，法官还要去审
44、查，很吃力，造成被告有抗辨的理由，还需要翻阅原来的卷宗，核实撤诉的原因、理由是什么，是实体上放弃权利，还是程序上放弃权利，还是因为和解以后放弃了一种诉权。我的观点，凡是当事人撤诉的，应该写清楚撤诉的理由。我认为撤诉裁定书就要写入这些内容。案外和解的也要写理由。另外讲一点题外话，离婚案件撤诉后分居一年，是否使用14条的问题，大家考虑一下。全国人大在听取婚姻法修改意见时，有同志提出人民法院判决不准离婚以后，夫妻分居一年的可以视为感情破裂，他们提出是不是可以扩大范围，撤诉也是这样，我个人认为最高人民法院司法解释的立法意图并不是撤诉也适用，而是判决不准离婚分居满一年了，才这样处理。新的草稿中规定是三年
45、，这是提醒各位的题外话。撤诉要注意，如果当事人放弃实体权利，今后是不能起诉的。同样如果当事人放弃的是实体权利，裁定书也应该写清楚，根据撤诉理由适当的展开，有点针对性的写。 第二讲一讲财产保全的民事裁定书。财产保全主要的类型有，1、查封。2、冻结。3、扣押。4、解除财产保全，这往往被告提出新的申请后才适用，责令提供担保，第四种不讲了。主要讲前三类。出现的问题是有时查封、冻结、扣押的定性不准确，有错用现象。 查封有两种：就地查封、异地查封。最通俗的讲法，查封就是贴封条。特别是经济案件，承办人在财产保全时候会考虑企业的名誉、商业声誉。我曾经处理一个荷兰公司在上海办事处拖欠房租的案件，出租方要求财产保
46、全。荷兰人拖欠房租以后就打游击战，不断换地方。外经贸委曾经规定外商驻沪企业的办事处如果租借办公室，办公地点一定要具有涉外经营资格。这是行政规范性文件规定的。荷兰人借房子订立了一个假合同，是借徐汇区上海师大教育中心，但实际是不用这个房子的。然后就换了一个不具备涉外资格的地方，拖欠租金之后就换了一个地方。我们找到这个地方，荷兰人不懂得中文，我们对办事处的小姐讲要求如实翻译，当事人提出诉讼保全，我们准备查封办公用品和设备，有传真机、复印机、空调等。荷兰人听了很着急就打电话给荷兰大使馆去了。我让小姐告知他查封的不是他私人财产，而是查封上海办事处的财产，这是第一点，第二点，办事处在上海外经贸委、工商局办
47、理过登记，不必告知荷兰使馆。我告诉他，可以不影响他们的正常经营，清点造册以后可以不贴封条，这样荷兰人就接受了。大部分时候，贴封条是比较少的，可以灵活运用。 冻结，在物理学上的解释是液体因为冷却后停止流动凝冻成为固体。法律意义上是对某种财物、某种权利凭证停止流动或者调动。大多用在房屋、车辆、银行存款等方面。 扣押是将物品离开当事人的处所，拿到执法机关或者执法机关委托的某个单位保管的范畴。它是一种强制的留置。我办了一个案件，是异地查封，上大美术学院雕塑系的一个教授，有许多自己的艺术品，各种类型都有，他的一个朋友开设了一个艺术品公司。他们都认识陈香梅，陈香梅为教授办理了一个展览会，结束以后，这些作品
48、放在这个公司当作陈列品。公司因为其他投资拖欠了别人的钱，自说自话将这些艺术品都抵押给第三方。教授要到澳门展览，发现这个情况。我们在第三方的地方发现艺术品都堆放在那里，已经少了一件天然的鹅卵石的雕塑。教授提出异地查封，放在这里不放心。因为被告和第三方都认可这些物品属于教授的，关键在于抵押有效无效以及作品是教授投资给公司一起做生意的，还是借给他的。为了便于案件的审理执行，我们最后选择了扣押。 现在毛病出的最多的就是冻结银行存款。诉讼保全时候，不知道是否有存款，因此裁定书主文应写成“冻结某公司在银行存款10万元，如无存款或存款不足，则查封被告相应价值的财产”。但有的承办人有时写冻结，有时写查封，比如冻结车辆、房地产等，因为都涉及过户问题，所以都还是行的通。但是如果查封的是厨房设备呢，再写冻结就不对了。保险一点的把两个帽子都套上去。另外标的不是很大，却冻结房子，房子的价值超过标的，怎么办？当事人提出财产保全的数额超过了争议的数额的异议，处理很简单，你认为超过价值，要提供证据过来，这是审判技巧的问题。律师提出超标的冻结，可以做个笔录，告知他房子的价钱不确切，在案件审结时会多退少补。现在要求解冻，也是可以的，但要先对房子进行审价，超过部分可以解冻。要充分发挥笔录的作用，这也是审判技巧。继承案
