银行法律原理与实务.doc

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1、由中南财经政法大学和中国农业银行湖北省分行一些通晓法律金融业务的同志共同编写的银行法律原理与实务一书，以我国现行法律、法规为依据，以银行业务所涉及的各项法律问题为主要内容，采取理论联系实际的方法，运用案例分析的形式，深入浅出地对信贷、结算、担保、储蓄、存款、现金、信托、证券、查询、冻结等银行业务活动中的法律问题做了系统、规范的阐述，是一部稳定性较强、使用价值较高的金融法律专注。这本书，对于迫切需要熟悉、掌握我国有关金融法律、法规，以便依法开展各项业务活动，运用法律武器自觉地维护国家利益和银行合法权益的金融工作者来说，是一部很好的工具书和教科书；对有志于金融法制研究的人士和国家司法工作人员来说，

2、亦是一本很好的参考书和指导书。相信他定能受到广大读者的欢迎，并对进一步发展我国金融法制建设起到积极地作用。谨缀数语，是为序，仅为银行法律原理与实务教材的重点知识点概括。目 录第一章 概述第一节 银行法简介第二节 银行的法律地位及相互关系第三节 银行的设立、合并和撤销第四节 银行的业务范围和参与的法律关系第二章 银行贷款的法律问题第一节 贷款的法律性质第二节 借款人的资格审查第三节 借款条件的审查第四节 借款合同的种类和主要条款第五节 担保贷款中的法律问题第六节 清收贷款中的法律问题第三章 银行结算的法律问题第一节 银行结算法律关系的性质第二节 银行结算的法律原则第三节 银行结算方式的法律原则第

3、四节 银行在结算中的权利和义务第五节 银行结算争议的处理第四章 银行担保和咨询的法律问题第一节 银行担保的性质、特征和条件第二节 银行担保的手续第三节 银行作为担保人的法律责任第四节 银行咨询的性质和责任第五章 银行储蓄的法律问题第一节 储蓄关系的法律问题第二节 储蓄的法律原则第三节 挂失、错账的处理第四节 有奖储蓄中的法律问题第六章 银行存款的法律问题第一节 银行存款的法律规定第二节 银行的账户管理第三节 违反存款和账户管理的法律责任第七章 银行现金管理的法律问题第一节 现金管理概述第二节 现金管理的法律规定第三节 违反现金管理的法律责任第四节 工资基金的监督第八章 银行与证券市场管理的法律

4、问题第一节 证券概述第二节 银行与证券市场管理第三节 违反证券市场管理的法律责任第九章 银行信托的法律问题第一节 信托的法律性质和银行信托第二节 信托法律关系和银行的权利义务第十章 银行在查询、冻结、扣款和过户中的法律问题第一节 银行在查询中的权利和义务第二节 有关冻结存款的法律规定第三节 有关扣划存款的法律规定第四节 有关存款过户或支付的法律规定第十一章 银行之间有关业务关系的法律问题第一节 银行之间资金拆借的法律问题第二节 银行之间票据贴现与再贴现的法律规定第十二章 银行内部常见犯罪第一节 贪污罪第二节 挪用公款罪第三节 受贿罪第四节 玩忽职守罪第五节 诈骗罪第六节 盗窃罪、投机倒把罪和走

5、私罪第一章 概述第一节 银行法简介一、银行法的概念银行法由广义和狭义之分。广义的银行法，是指调整银行（或其他金融机构）在货币流通和信用活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。如银行法典、货币法、信贷法、票据法、证券交易法等法律。法规中有关银行的法律法规，均属于广义上的银行法。狭义的银行法，是指规定银行的设立、变更、撤销、法律地位、职责权责、管理体系和业务活动原则、范围等内容的单一法典。世界上多数国家都通过制定单一的银行法典，来规范银行的业务活动。本节介绍的银行法也会死狭义上的银行法。二、我国银行立法的现状和发展趋势时间法律法规名称1983年2月1日中国人民银行制定的关于侨资、外资金融机构在

6、中国设立常驻代表机构的管理办法1985年4月2日国务院颁布了中华人民共和国银行管理暂行条例1986年1月7日国务院颁布了中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例1988年制定的五年立法规划和国务院1989年立法计划中，都分别列入了银行法从1989年开始中国人民银行已经着手进行银行法草案的起草工作。目前已经过了几稿，相信在今后几年，银行法将颁布实施。2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过关于修改中华人民共和国中国人民银行法的决定修正）。三、银行法的主要内容根据各国银行法的情况，银行法主要包括了以下内容：（1）中央银行法中央银行法是规定中央银行的性质和职能

7、、在国民经济中的法律地位、职能和管理权限、组织体系、管理体系以及它与政府、其他部门、其他金融机构的关系的法律。（2）普通银行法普通银行法是规定专业银行或商业银行（甚至包括非银行金融机构）的法律地位、职责权限、业务活动原则和范围、经营方法、法律责任等内容的法律。（3）涉外银行法涉外银行法是规定本国银行（包括非银行金融机构）参加与国际金融活动和外国银行在本国从事金融活动的法律、法规。第二节 银行的法律地位及相互关系一、银行的法律地位银行的法律地位，是国家赋予银行在金融活动中的法律资格以及相应的权利和义务的统称。（1）中国人民银行的法律地位根据国务院发布的中华人民共和国银行管理暂行条例的规定，中国人

8、民银行是国务院领导的管理金融事业的国家机关，是国家的中央银行。中国人民银行的职能同世界上各个中央银行一样，同样具有发行的银行、政府的银行、银行的银行三个主要职能：发行的银行：指享有货币发行特权的银行，即：掌管货币发行、调节货币流通、保持货币稳定。政府的银行：指中国人民银行与政府有着密切的联系，它是国家机构的组成部分，而不仅仅就银行的资产为国家所有的而言的。主要体现在两个方面：它是国家金融政策、法令的制定者、组织实施者和执行的监督者；它代理国家金库，办理国家财政预算出纳，集中保管国家的黄金储备和外汇储备，代理发行政府的债券，向国家提供信用和代表国家参加国际金融组织，处理国际金融事务。银行的银行：

9、指中国人民银行一般不直接办理对工商企业和居民个人的信用业务，而只同专业银行和其他信用机构发生业务往来，保管银行的存款准备金，行使票据清算中心和专业银行的“最后贷款者”的职能。中国人民银行的主要职责为：（一）起草有关法律和行政法规；完善有关金融机构运行规则；发布与履行职责有关的命令和规章。（二）依法制定和执行货币政策。（三）监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场、外汇市场、黄金市场。（四）防范和化解系统性金融风险，维护国家金融稳定。（五）确定人民币汇率政策；维护合理的人民币汇率水平；实施外汇管理；持有、管理和经营国家外汇储备和黄金储备。（六）发行人民币，管理人民币流通。（七）经理国库。（八）

10、会同有关部门制定支付结算规则，维护支付、清算系统的正常运行。（九）制定和组织实施金融业综合统计制度，负责数据汇总和宏观经济分析与预测。（十）组织协调国家反洗钱工作，指导、部署金融业反洗钱工作，承担反洗钱的资金监测职责。（十一）管理信贷征信业，推动建立社会信用体系。（十二）作为国家的中央银行，从事有关国际金融活动。（十三）按照有关规定从事金融业务活动。（十四）承办国务院交办的其他事项。（2）专业银行的法律地位专业银行：是指国家根据国民经济发展的需要而设立的专门经营某种信用业务的银行机构。在中华人民共和国银行管理暂行条例就它的法律地位作了具体规定，即：专业银行都是独立核算的经济实体，按照国家法律、

11、行政法规的规定，独立行使职权，进行业务活动。现有的国家控股大型商业银行（含原国家四大专行工、农、中、建）：中国工商银行 原办理工商企业信贷和居民储蓄业务的专业银行。现办理工商企业的信贷、结算、现金管理和工资基金监督，城填居民储蓄业务等。中国农业银行 原办理农村金融业务的专业银行。现集中管理农村信贷，曾有一段时间领导和管理农村信用合作社（1996年以前）。中国银行 原我国的外汇专业银行。现统一经营全国的外币买卖业务，办理一切贸易和非贸易的外币国际结算，吸收外币存款。中国建设银行 原我国管理固定资产投资和贷款的专业银行。现管理国家基本建设支出预算，制定基本建设财务管理制度等。（3）综合银行的法律地

12、位综合性银行，是指经营多种业务的银行。它是我国社会主义隐含体系的重要组成部分。目前，在我国的综合性银行主要是指交通银行和中信实业银行（现中信银行）。交通银行 原经营人民币和外币各项金融业务的综合性银行。现为股份制企业，可经营人民币和外币的各项金融业务，其业务范围不受专业分工限制。中信银行 原名中信实业银行，它是中国国际投资公司所属的国营综合性银行，是自主经营、独立核算、自负盈亏的企业法人，在业务上受中国人民银行领导、管理和稽核。总行设在北京，可根据经济发展和业务开拓需要，经中国人民银行批准，在国内外设立分支机构。国内各分行均为企业法人，独立承担民事责任和经济责任。（4）其他信用机构的法律地位早

13、我国，其他信用机构主要包括信托投资公司、农村信用合作社、城市信用合作社（现很多城市的城市信用社均已改制为城市商业银行），以及经中国人民银行批准设立的其他金融机构（如中国人民保险总公司，现PICC，即：中国人寿）。这里主要介绍银行设立的信托投资公司及农村信用合作社。中国国际信托投资公司 原从事引进外资、办理信托投资业务的国营企业。2002年公司实施经营体制重大改革，更名为中国中信集团公司（CITIC GROUP）。现已成为具有较大规模的国际化大型跨国企业集团。中信集团目前拥有44家子公司（银行），其中包括设在香港、美国、加拿大、澳大利亚等地的子公司；在东京、纽约、哈萨克斯坦设立了代表处。中信集团

14、的业务主要集中在金融、实业和其它服务业领域。截至2008年底，中信集团的总资产为16,316亿元；当年净利润为142亿元。城乡信用合作社 原是城市居民和农村农民群众性的信用合作组织。1996年以前，农村信用社归农行管理，是一个系统，都是办理农村的金融业务，区别是农行是全民单位，人员是干部编制；农村信用社是集体单位，人员是职工。1997年-2004年，根据国务院规定：农村信用社与农行分离，成立了“中国信合”系统，全称叫：农村信用合作社联合社，还是办理农村的金融业务，挂靠银监局管理。2005年，根据国务院规定：农村信用社名称、办理的金融业务不变，隶属由银监局管理改变为由地方政府管理，现今全国有几个

15、省成立了“省联社”。农信社的性质是群众性的农村合作金融组织，我我国的农村金融体系的重要组成部分。旧中国的第一家信用合作社于1923年在今河北省建立。在1949年新中国成立后，于1979年第一家城市信用合作社在河南省驻马店市成立。1983年，中国农业银行对信用社的管理体制进行改革，规定其为集体所有制金融组织的性质，要求逐步恢复其组织上的群众性、管理上的民主性、业务经营上的灵活性，按照经济原则独立经营业务，实行民主管理、自主经营、独立核算、自负盈亏。目前，信用的组织结构一般按乡（镇）设置信用社，在乡的范围内经济活动集中或边远分散的地方设信用分社，在村设信用站（现已取消）。其中信用分社不实行独立核算

16、。农村信用组织的作用是组织存款、发放贷款、支持农业生产发展等，被农民誉为“挎(kua)包银行”和“身边的银行”。二、银行之间的相互关系银行之间的相互关系，是指中央银行与专业银行、专业银行与专业银行、专业银行与其他金融机构之间的内在的联系。（1）中央银行与专业银行之间的相互关系人民银行作为我国的央行，它是银行的银行和政府的银行，和各家专业银行之间存在着相互关系：政策上与计划上的领导和被领导的关系主要通过两方面来体现：一是从政策领导上看，由于它是全国最高金融管理机构，因此，它根据国家一定时期内国民经济发展战略，结合金融系统实际情况，拟定、制定并报经国务院批准后的一系列金融方针、政策和规章制度，如货

17、币政策、存款准备金政策、利率政策、信贷政策等，各专业银行必须在其业务活动中，如实贯彻执行，一维护货币、信用政策的集中统一。否则，根据国务院关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定，人民银行给予行政或经济制裁。二是从计划管理领导上看，由中国人民银行根据国民经济和社会发展的实际需要与自身的可能及专业银行上报的信贷计划和本身的业务计划，负责编制国家信贷计划，集中管理信贷资金，统一管理国营企业流动资金。各专业银行的信贷收支必须纳入国家信贷计划，在批准的计划“笼子”里组织资金，发放贷款，非经批准，不得改变，同时，中国人民银行还要求各专业银行按规定比例和期限缴存存款准备金，以便集中管理信贷资金，调节和平

18、衡国家信贷收支，稳定货币流通。执行政策、经营范围与机构设置等方面的监督和被监督、管理和被管理的关系央行要实现经济怎张，稳定货币值政策的目标，同样需要把专业银行的活动置于自己的监督和管理之下。其监督和管理的主要内容是：（1）监督专业银行执行金融政策；（2）监督专业银行的业务经营范围；（3）监督管理专业银行机构的设置和撤并；（4）监督管理专业银行的存、贷款、结算和利率；（5）监督管理专业银行的信贷收支。业务上的协调和被协调的关系央行协调各专业银行的经营活动，主要是对其业务交叉于竞争的协调与管理。其具体内容包括：（1）协调各专业银行的金融方针、政策、基本制度的观察执行，避免它们之间的矛盾和相互掣(c

19、he)肘的对象产生；（2）协调各专业银行的信贷计划，根据各专业银行的特点，合理安排信贷规模和贷款供应；（3）协调各专业银行在开展业务交叉中的关系，如机构设置、业务范围、利率政策、开户规定等方面。各项业务活动的稽(ji)核的关系1985年7月和1989年6月，中国人民银行先后颁发了中国人民银行稽核工作暂行规定和金融稽核检查处罚规定，明确对金融机构业务活动进行稽核检查。中国人民银行对金融机构的业务活动着重稽核以下几个方面：（1）执行国家的经济方针、政策的情况；（2）执行国家有关法律、法令、条例和央行各项规定的情况；（3）执行信贷、现金、外汇和财务等计划的情况；（4）资金营运及经济效益情况；（5）人

20、民银行认为需要稽核的其他事项。资金调度、信息提供与人才培训等方面的服务和协作关系（2）专业银行与专业银行之间的相互关系各专业银行间都是相对独立的经济实体，正确处理好相互之间的关系式十分重要的。专业银行之间的相互关系主要有以下三个方面：资金融通中的相互支持关系结算中的相互配合关系业务上的相互协作关系第三节 银行的设立、合并和撤销一、银行的设立（一）银行的设立的概念银行的设立，简言之，就是指银行的设立人根据国民经济发展的需要，依照法定程序，建立新的银行。银行设立是一种法律行为，它包含两个方面的内容：一是设立人必须具备一定的设立条件。包括有舍利的客观必要，由营业地址和营业的必须用房、有与所要设立的银

21、行相适应的铺底资金、有合格的管理干部队伍和业务人员等，建成能够从事银行经营业务的经济组织；二是设立人为银行的设立而实施的行为，应符合有关法律规范的规定，这样才能产生银行设立的法律后果。（二）银行的设立原则银行的设立原则，也就是设立银行的基本准则。我国当前对银行机构的设立应着重遵循以下原则：1.需要原则。也就是根据国民经济发展的需要而设立的原则。2.安全原则。银行是经营货币的特殊企业。因为如此，它成为犯罪分子作案的主要目标。3.效益原则。它要求以业务量的大小来决定所要设立的银行机构的规模大小，以 的人力、物力、财力消耗，取得最大的内部经济效益，同时，促进整个社会的经济管理和经济效益的提高。（三）

22、银行的设立的条件银行的设立的条件，是设立银行机构必须具备的法定条件。它是使新设银行能够成为经营金融业务的金融企业，依法享有权利和承担义务的基本保证。同时，对银行的设立规定必备条件，也反映了国家运用法律对社会经济进行控制和对银行经济法律关系的保护。中华人民共和国银行管理暂行条例对银行的设立条件规定如下：1.中国人民银行。根据经济发展的需要设立分支机构。中国人民银行原则上仍按行政区划设立。2.专业银行。专业银行设立分支机构，应当具备以下条件：确属经济发展需要，具有同其规模相适应的业务量；符合业务分工范围；具有合格的金融业务管理人员；符合经济核算原则。3.其他金融机构。其他金融机构的设立，除了应当具

23、备专业银行设立分支机构的四个条件外，还必须具备下面两个条件：具有中国人民银行规定的最低限额的资本金；具有组织章程。4.地方各级人民政府不得设立地方银行。个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务。（四）银行的设立的审批程序银行设立的审批程序，是国家金融机构管理机关从宏观控制角度，对其申请设立的合理性和具备的条件进行审查，对真正具备设立条件的予以批准设立的法律程序。根据我国银行管理暂行条例和有关法律法规，设立银行应按照下列审批程序办理。1.设立专业银行机构，应当分别按照以下规定报经批准：设立总行，由中国人民银行总行审核，报国务院批准；设立省级分行，由专业银行总行提出申请，报中国人民银行总行

24、批准；设立地市中心支行和县级支行，由专业银行省级分行提出申请，报中国人民银行省级分行批准；设立县级支行以下的业务单位，由专业银行地市级中心支行提出申请，报中国人民银行地市级分行批准。2.保险公司设立各级机构的审批权限、程序与上述银行设立各级机构的审批权限和程序相同。3.设立区域性银行、融资租赁公司和部门及大型企业内部的财务公司，由组建单位提出申请，经当地人民银行审核，逐级报人民银行总行批准。4.申请设立信托投资公司，应当分别按照规定报经批准：全国性的信托投资公司，由中国人民银行总行审核，报国务院批准；设立省级信托投资公司，由中国人民银行省级分行审核，报中国人民银行总行批准；设立地、市级信托投资

25、公司，由中国人民银行地、市级分行审核，报中国人民银行省级分行批准。5.设立农村信用合作社（包括信用分社、储蓄所），由农村信用合作社（市）联社提出申请，报当地人民银行地市级分行批准。二、银行的合并银行的合并，是银行设立后，在经营金融业务过程中，随自身条件和外部情况的变化，银行经营地点、经营规模、经营范围等发生的一定程度的改变，而由两个或两个以上的银行机构按一定方式合并成为一个银行机构。银行合并具有两种形式，即新设合并和吸收合并。新设合并，指两个或两个以上的银行合并组成一个新的银行。吸收合并，指一个或多个银行被合并到另一个银行中，被合并银行的主体资格消灭，存续银行的主体资格依然存在，只是被合并银行

26、的并入，而使其在重要事项方面发生变更。三、银行的撤销（一）银行撤销的含义银行的撤销，又称为银行的消灭，它是指银行作为经营金融业务的主体进行金融活动并参与民事经济法律关系的资格丧失。银行的撤销，表明在法律上银行民事主体资格消失，民事权利能力和行为能力丧失，以及金融经营活动的停止。（二）银行的撤销的一半原因银行的撤销的原因，亦即银行撤销的条件。主要由以下几个方面，只要具备其中之一的，银行即可依法撤销。1.由于违反了法律法规（如违反有关企业登记管理法规和银行管理法规），而被责令撤销；2.金融机构主管机关依照法律、法规的规定决定撤销；3.因行政机构发生变化和经济中心发生移动而被迫撤销；4.因其他方面的

27、原因而被撤销。（三）银行的撤销的法定时限及有关停止清理的法律规定1.经批准的专业银行分支机构需要撤销时，应当于停业前两个月向原批准设立单位提出申请，经批准后，在原批准设立单位监督下清理债务、债权；清理完毕后，分别缴销经营金融业务许可证和营业执照。2.申请撤销金融信托投资公司，必须在终止活动前六十天以书面形式向当地中国人民银行提出报告，经批准后，在当地中国人民银行和有关部门监督下进行清理，缴纳税款、偿还债务、缴销经营金融业务许可证、经营外汇业务许可证，并向工商行政部门报请缴销营业执照。3.农村信用社的撤销需提前三十天，报经中国人民银行省级分行或单列分行批准，缴回经营金融业务许可证，并在当地中国人

28、民银行和开户银行的监督下进行清理，向工商行政管理部门缴销营业执照。第四节 银行的业务范围和参与的法律关系一、银行的业务范围（一）中国人民银行的业务范围1.组织货币发行和回笼；2.办理对专业银行的贷款；3.代理发行的政府债券；4.审批专业银行和其他金融机构的设立或撤并；5.稽核专业银行或其他金融机构的业务活动。（二）专业银行的业务范围第二章 银行贷款的法律问题第一节 贷款的法律性质一、贷款是一种合同关系贷款是银行或信用社（以下简称银行）以能得到偿还为前提，将货币借给企业等单位或个人使用，借款人则按规定期限偿还借款，而形成的一种借贷关系，这种借贷关系即表现为我国法律上的借款合同。所谓借款合同，又称

29、为借贷合同，是指银行将货币交付给借款人使用，借款人应按期归还同等数量的货币，并依法给付利息的协议。在协议中出借货币的银行叫贷款方，用款单位或个人叫借款方。银行在信贷工作中，首先应当注重以下几个方面来处理借贷关系：（一）借贷关系必须依借款合同成立以银行为一方的借贷关系，不同于一般民间的借贷，它必须订立书面的借款合同。（二）银行享有贷款自主权贷款既然是一种合同关系，借贷双方当事人在借贷关系中的地位就是平等的，它们享有一定的权利，也都要承担一定的义务。（三）借贷双方必须依法订立借款合同银行与借贷方关系必须依合同形式成立，但这并不是说只要借贷双方任意订立一个借款合同，借贷关系就能成立生效了。按照我国民

30、法通则、经济合同法以及借款合同条例的规定，借款合同由以下情形的即为无效合同：1.违反法律、国家政策和信贷计划的借款合同。2.与无借款资格的单位或个人订立的借款合同。3.采取欺诈、胁迫等手段签订的借款合同。以上三种情况是常见的无效借款合同的情况，除此以外，借款合同如下不符合国家法律和政策的其他要求，也不能产生合法效力。二、国家对贷款的管理和控制从贷款的基本法律属性上来看，借款时一种合同关系，它体现着借贷双方横向的、平等的经济关系，银行在信贷工作中必须首先处理好这种合同关系。但是，从信贷的经济属性看，银行的信贷资金在分配、使用和回收的过程中，必须涉及到其他多种经济关系，甚至影响到国民经济的全局。借

31、贷关系不仅仅是一种合同关系，在借贷合同关系中还必须体现和贯彻国家对贷款的控制和管理。有关借贷合同和贷款业务方法的法律、法规同样贯穿着这一要求，它主要包括几方面内容：（一）国家以信贷计划调节、控制信贷规模（二）国家以信贷政策引导信贷资金的投向（三）国家以贷款利率调节信贷资金的运动三、银行在贷款关系中具有双重身份银行发放贷款所形成的借贷关系中，既有横向经济关系的内容，有借款合同关系；也有纵向的行政经济关系，国家对贷款要进行必要的控制和管理。而且，这两种不同性质的经济关系都融合、贯通在银行的贷款业务之中，它们不是互相孤立的，而是相互结合在一起的，是一个事物的两个方面，这就决定了银行在贷款关系中具有双

32、重身份。1.银行是贷款关系中的出借人，即是贷款方。2.银行又是贷款关系中国家信贷方针、政策、计划的执行人和监督人。第二节 借款人的资格审查一、借款人的共同属性 借款人具有的共同属性就在于他们都具有“经营性”。所谓经营性，是指预付一定的价值，通过一定的经济活动，能够使预付价值得到补偿或增殖性质的活动。借款人均具有经营性，原因是因为：借款人只能购将预付的价值进行利用，收回并使用增殖，才能保证还贷付息，才符合资金循环和周转规律的要求；银行发放贷款也是一种经营货币的方式，它通过让渡货币的使用权，是货币在生产过程中增殖，以便收取一定的利息。发放贷款的主体：银行或信用社的经营性，页决定着取得贷款的主体必须

33、是经营性的经济组织或个人。【问题】什么样的企业或个人可以作为贷款的对象？原则上一切从事生产、流通和为生产、流通提供服务的经营性企业、事业单位和个人，都可以作为借款人，成为贷款的对象。二、借款人应具备借款的法律资格（一）借款资格额含义和特征含义：指公民或法人依照国家法律、法规的规定，享有从银行或信用社取得贷款的权利和承担还款付息等义务的民事权利能力。它是借款人的经营属性在法律上的反映，具有这种民事权利能力的公民或法人即具备借款资格，反之，则不具备借款资格。特征：借款民事权利能力依法律、法规的规定而去的。借款的民事权利能力只是一种资格,是实际取得货款权利的前提，而不是现实的取得贷款权。（二）法人行

34、作为借款人的资格审查按照法律规定，作为借款方的社会组织必须取得法人资格，必须是实行独立核算的全民、集体和私营企业或事业单位。1.审查借款人是否真正具备法人的法定条件民法通则第37条还规定了法人应但具备的条件，综合这些法律规定，法人的显著特征包括：（1）法人为独立的社会组织。（2）法人有自己的名称、组织结构和场所。（3）法人必须依法成立。（4）法人具有独立的财产。（5）法人独立承担民事责任。2.审查借款人的法人登记文件法人登记文件，是指由国家专门机关确认颁发的，能够证明组织具有法人资格的各种书面文件，如营业执照等。（三）城镇个体经营者作为借款人的资格审查对个体经营者能否作为借款人的审查，主要应围

35、绕以下几个方面进行：1.审查其是否依法从事经营的个体经营者。2.审查其是否持有合法的经营执照。3.审查其是否确认周转困难，需要贷款支持。（四）农村合作经济和个体经济的借款资格审查第三节 借款条件的审查一、借款条件的含义和意义借款条件，也称贷款条件，它是指借款人在具备借款资格的前提下，应当达到发放贷款所要求具备的各种标准和状况。借款条件的特点：它是以借款资格为前提和基础的。它表现为对借款人取得贷款具体的、直接的要求。不同种类的贷款又有不同的条件内容，如流的资金借款与固定资产借款的条件要求就不相同。借款条件的意义：是否具备借款条件直接决定着借款人能否在银行或信用社取得贷款，也制约着银行或信用社能否

36、发放贷款。借款条件在信贷业务中还起着调节规模、资金投向和筛选借款人的重要作用，它也是国家调整信贷的一个重要手段。我国现行的有关金融法规和银行的一些规章制度，对借款条件作了规定，掌握和运用这些规定，对于贯彻国家的信贷方针的政策，对于维护信贷资金的安全，都有十分重要的意义。二、借款条件与贷款基本原则的关系贷款原则与借款条件额关系应从以下几个方面把握：（一）计划、择优原则，即按国家计划、择优发放贷款的原则。（二）物资保证原则，即贷款必须与物资运动相结合，有适用、适销、适量的物资作为保证，以便使贷款发放形成的购买力与物资的可供量保持平衡。（三）按期偿还原则，即贷款必须按约定期限如数归还，并根据贷款用途

37、、期限长短，分别计息；对逾期贷款则按规定加收利息。三、借款条件的主要内容（一）借款经营项目必须符合法律、国家政策和计划的规定和要求所谓经营项目合法，主要是指企业申请贷款的用途应符合企业的经营范围。所谓符合国家政策和计划，在这里包括两层含义，一是指贷款方须按照国家的信贷方针、政策和计划发放贷款；二是指借款方的经营项目必须是国家信贷方针、政策和计划规定应当支持的对象。（二）申请借款人必须处于良好的经营状况，具有较好的生产经营能力和信誉所谓处于良好的经营状况，主要是指申请借款的企业或个人从事经营的行业或产品具有良好的经济效益，企业和个人在生产经营中有一定的盈利，同时，企业或个人的资产负债情况比较正常

38、，资金周转情况也比较正常，生产或经营处于良性发展的趋势。所谓具有较好的经营能力，主要是指企业或个人具备齐全的生产经营设备和固定的场所；具有素质较好的生产经营管理人员和严格的管理制度，有其生产经营中最重要的可变因素，它即能使企业取得较大的经济效益，也会因生产经营能力较差使企业在竞争中失败而发生亏损。所谓具有较好的信誉，是指申请借款人在生产经营活动中能讲求信用，重视合同；能够忠实地履行债务；能够注重产品或服务质量；在同行业或社会上具有较好的声誉和影响。（三）申请借款人应当具备一定比例的自有资金借款合同条例规定，借款人申请借款应当具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金。企业的自有资金有狭义和广义之

39、分，狭义上的自有资金是指企业在完成国家的利税后拥有的可以自行占有、支配使用、不需要偿还的各种资金。它包括自有固定资金、自有流动资金以及专用基金三大部分。而广义上的自有资金，是指除了包括以上三部分外，还包括企业借入或集资的、在偿还银行贷款前企业可以自主支配的资金。（四）申请借款人应具有偿还贷款的能力和资金来源这是指企业或个体经营者本身处于良好的生产经营状况，具有较好的生产经营能力，而借款经营的项目又会取得预期的经济效益，从而使申请借款人在贷款到期时，有充足的资产归还银行或信用社的贷款。（五）申请借款人应向贷款方提供必要的物资或财产保证借款合同条例第七条规定，借款方应有适销适用的物资和财产作为贷款

40、的保证。（六）在贷款风险较大的情况下，申请借款人应为贷款提供一定形式的担保所谓贷款风险较大，是指申请借款人不具备贷款所要求的部分条件，而使发放贷款的安全性下降，从而形成较大的贷款风险的情况。另外，对个体经营户申请贷款的，由于个体经营能力有限，风险较大，所以，一般都要求提供保证人后才能放款。第四节 借款合同的种类和主要条款一、借款合同的种类借款合同是贷款方与借款方就借款事项达成的协议。借款合同分为三种：工商借款合同、农业借款合同和基本建设借款合同。所谓工商借款合同，是指银行对工商企业或个体户的贷款合同，其中又包括工业流动资金借款合同、商业流动资金借款合同和工商业固定资产借款合同。所谓农业借款合同

41、，是指银行或信用社多农业生产组织和个人的贷款合同，它包括对国营、集体农业企业和各种承包户、农户发放的生产费用借款合同、生产设备借款合同和各种流动资金借款合同；还包括对农村工业，商业企业发放的流动资金借款合同、固定资产借款合同和个体户的临时借款合同等。所谓基本建设借款合同，是指银行对各类企业固定资产的建筑、添置、安装过程所需资金发放的中、长期贷款合同。根据借款合同主要条款内容的不同，应在总体上将借款合同分为两大类：（一）流动资金借款合同这是指由各类银行或信用社与各类企业、个体经营者之间借款用于流动资金各种用途而签订的借款合同。其中包括工业流动资金借款合同、商业流动资金借款合同和农村流动资金借款合

42、同等。（二）固定资产借款合同这是指银行或信用社与各类企业、个体经营者之间借款用于增加或改善固定资产各种用途而签订的借款合同，其中包括进行新的基本建设借款合同、技术改造借款合同、生产设施或设备借款合同、大修理等各种专用基金借款合同等。二、借款合同的主要条款和内容按照借款合同条例第6条的规定，借款合同一般应具备以下条款，并在条款中注意写明有关内容：1.贷款种类。这是指贷款的具体说明，在合同中应当尽量规定的准确和明细。如农村个体工商户的流动资金贷款，就应写明“农村个体工商业贷款”；对集体企业工业生产流动资金贷款，就应写明“集体企业工业生产贷款”等。2.借款用途。这是指借款用于的具体的项目和范围。它是

43、贷款方审查借款人提出的经营项目，同意此项用途而在合同中的表示，因此也必须写得明确、具体，不能含糊其词、模棱两可，否则贷款方无以监督借款人按规定用途使用贷款。3.借款金额。即借款的本金数额。4.借款利率。贷款的利率是中国人民银行或各类专业银行事先规定的，不同种类的贷款有不同的利率规定，借款合同必须按照这些规定明确利率。5.借款期限。不同种类的贷款往往有不同的期限要求，同时，有的贷款的最长期限各专业银行有专门的规定。6.还款资金来源及还款方式。在借款合同中规定清楚还款资金来源及还款方式十分重要，它是保障按期还款收回贷款的一项重要条款。7.保证条款。也称担保条款，在这个条款中必须规定清楚借款人以什么

44、物资或财产作为抵押担保，或借款人提供说的什么人作为借款的保证人；如果是物的担保，就应当在合同中明确担保物的名称、数量、质量、价值和保管方式等重要事项。8.违约责任。借款合同中明确写明违约责任，一般包括三方面：贷款方未按期发放贷款的责任。借款方违反借款用途规定的责任。借款方不按期归还贷款的责任。按借款合同条例和银行有关规定办法的规定，对第三方面违约责任的规定应包含以下内容：第一，借款方需要延期借款的，应在借款到期前的一定时间内向贷款方提出申请，有保证人的担保贷款，还应由保证人出具同意延长担保期限的书面文件，经贷款方审查同意后，再办理借款延长手续。第二，如借款方不申请延长期限或申请延期借款未获贷款

45、方同意，仍不按期偿还借款，贷款方有权限期追回贷款，并按银行规定加收逾期利息和罚息。第三，如借款方经营不善，造成严重亏损而危及贷款安全时，贷款方有权根据银行的有关规定要求借款方提前还贷款，或直接扣收贷款。除以上三种违约责任外，借、贷双方有必要在合同中写明的责任，也可以写入合同。9.当事人双方商定的其他条款。即将不好归入上述条款的内容，或借贷双方当事人需要特别约定的内容，规定在这项条款中，除此以外，一般在这项条款中应规定合同变更或解除的权利义务，如规定除因借贷合同条例规定允许变更或解除合同。第五节 担保贷款中的法律问题一、担保贷款的含义和种类（一）担保贷款的含义所谓担保贷款是指银行或信用社对企业或

46、个体经营者发放贷款时，借款人需提供一定的物或人作为该项贷款的担保，在借款人不能履行合同义务时，为其担保的保证人必须代为清偿债务，或贷款方将借款人或第三人提供的担保物资变价并从中得到清偿的一种贷款方式。（二）担保贷款的种类担保贷款的种类源于担保的种类。在民法上，债的担保有五种：违约金、定金、保证、留置和抵押。由于借款法律关系的权利内容不同于买卖等其他债权债务关系，违约金、定金、留置等担保方式对借款合同是不适宜的。目前，信贷业务中普遍适用的担保借款合同主要是两种：一种是保证借款合同；一种是抵押借款合同。1. 保证借款合同保证借款合同，是指有保证人提供担保的借款合同。所谓保证，是指保证人向债权人担保

47、，在债务人不履行合同义务时，由保证人履行合同的全部义务或部分义务的一种担保方式。保证担保一般采用书面合同形式，订立保证合同。2.抵押借款合同抵押借款合同是指设立了抵押担保的借款合同。抵押时债的一种担保方式，具有古老的历史，我国法律也有关于抵押的规定，民法通则第89条第2款规定：“债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押折价或变卖抵押物的价款优先得到偿还。”二、保证借款合同中的主要法律问题（一）保证人的担保资格和条件审查什么人可以作为借款合同的保证人，是订立保证借款合同必须明确的问题。如果借款合同以法律规定不能担保的单位或个人作为保证人，不仅使订立的保