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1、销售无标志外国卷烟违法行为的法律适用研究作者:惠州市烟草专卖局刘承科 更新日期:2009年2月17日烟草在线专稿目前，对于销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟、没收的非法进口卷烟的违法行为（以下简称销售无标志外国卷烟违法行为），中华人民共和国烟草专卖法和中华人民共和国烟草专卖法实施条例对这一种类违法行为的处罚都没有进行明确规定。所以，全国烟草专卖执法部门当前都根据国家烟草专卖局政策法规司编写的烟草专卖执法手册国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复（以下简称国务院函200013号批复）的有关规定进行处罚。然而，当前烟草行业内和法律界的很多专家对国务院函200013号批复能否作为烟草专卖行政
2、执法活动中的执法依据却存在很多不同的看法。有的认为，国务院函200013号批复属于我国行政法规、规章的一种，可以作为烟草行政处罚的执法依据。也有的认为，国务院函200013号批复不属于我国行政法律、法规和规章，不能作为烟草专卖执法的法律依据。上述种种争论，为我们烟草行业的执法活动带来了很多困惑，我们的烟草专卖执法机关和执法人员在这个问题上显得有些无所适从。其实，以上种种争论和困惑都是对国务院函200013号批复法律性质的界定问题产生了不同看法，解决了这个问题，我们执法活动中所产生的难题也就迎刃而解了。一、国务院函200013号批复的法律性质分析根据中华人民共和国行政处罚法第三条第一款规定：“公
3、民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”根据这一规定，可以作为行政执法依据主要的法律渊源有法律、行政法规和规章三种。那么，国务院函200013号批复是否属于上述三种法律渊源中的一种呢？这关系到国务院函200013号批复属于什么法律性质，能否作为我们烟草行政执法的执法依据的问题。这就需要对这一法律文件的来源和相关法律特征进行分析。国务院函200013号批复是国务院2000年2月12日对当时的国家经贸委、公安部、海关总署、国家工商行政管理局和国家烟草专卖局关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告所作的批复
4、。它的制定机关是国务院。那么，国务院在立法上有哪些权力？根据中华人民共和国宪法第八十九条第一项规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，由此可见，国务院有权制定行政法规、行政规章和其他规范性文件。那么，国务院函200013号批复属于其中的哪一种类型的行政性文件呢？在我国，行政法规的概念是指由最高行政机关国务院制定和颁布的行政法律文件。它具有两个基本特点：（1）行政法规的效力仅次于宪法和法律，高于其他各级行政部门制定的行政法律文件，其效力涉及全国范围，对全体公民都具有普遍的约束力；（2）行政法规的表现形式是各种实施条例。从行政法规的概念上粗略
5、的理解，很难对国务院函200013号批复是否属于行政法规作出判断，但如果结合行政法规所具备的两个基本特点进行分析，就不难看出国务院函200013号批复不属于行政法规。因为行政法规的表现形式是各种实施条例，而国务院函200013号批复的表现形式是批复而非条例。国务院函200013号批复是否属于行政规章？这就要从行政规章的基本概念和特征进行分析。行政规章是指由国务院部委一级和地方的省或相当于省一级人民政府依法制定的行政法律文件。我国行政规章的概念，是根据1982年的宪法以及国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法确定的，它的特征主要表现在以下两个方面：（1）行政规章的制定机构，在
6、层级上低于最高行政机构。国务院组织法第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第35条第一项也规定：“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府，可根据法律和国务院的行政法规制定规章。”这些法律都严格限定了制定行政规章的权限范围。（2）行政规章的适用范围带有专业性和地域性的特点。即行政规章的行政法律效力只适用于本专业和本区域范围，超出这个范围就无效。此外，由于行政规章制定的依据是法律和行政法规，因而它既是法律和行
7、政法规的具体展开，也是下级行政部门规定行政措施的根据之一。从行政规章的概念和特征来看，国务院函200013号批复也不属于行政规章。因为，国务院函200013号批复的制定和颁布主体是国务院，不是国务院部委一级和地方的省或相当于省一级人民政府。所以，很显然，国务院函200013号批复不属于行政规章。那么，国务院函200013号批复在法律上到底属于什么性质？笔者认为，国务院函200013号批复属于国务院制定的其他行政规范性文件。在行政法学界和行政审判实践中，其他行政规范性文件一般泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。其他行政规范性文件也俗称红头文件。其他行政规范性文件，是行政机关的一种行政行为
8、方式。行政法学界的通说认为：“其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。”在司法实践中，最高人民法院定义为：“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。国务院的行政法规国家行政机关公文处理办法定义为：“行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”红头文件的应用面很广，但是，不仅在学术界，还是在立法和司法实践中，对红头文件都没有统一的称谓。例如，在立法上，我国宪法和组织法称之为“行政措施”
9、、“决定”、“命令”，行政诉讼法称之为“决定”、“命令”（第12条），行政处罚法称之为“其他规范性文件”（第14条），行政复议法称之为“规定”（第7条），行政许可法称之为“其他规范性文件”（第17条），国务院的行政法规国家行政机关公文处理办法称之为“公文”（第2条）。再例如，在司法实践中，1999年最高人民法院在关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释中称之为“行政规范性文件”（第3条）、“其他规范性文件”（第62条），而在2004年最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中，又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。国务院颁发国家行政机关公文处理办法（国发200023号
10、）第二章第九条将国务院制发的各类文件分为了13个类别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并且在该文件中对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。所以，将国务院函200013号批复定性为国务院制定的其他行政规范性文件是比较适当的。二、国务院函200013号批复的法律效力问题如前所述，目前我国各级烟草专卖行政执法机关对销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟的违法行为进行处罚时大多是适应国务院函200013号批复第二条的规定。当然，也有的省份省级人大常委会出台了本省的烟草专卖管理办法，对上述违法行为进行了具体规定，从而为他们在处理销售
11、无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟的违法行为时增添了一个有力的法律依据。然而，这毕竟不是一个普遍现象。况且国家烟草专卖局给全国烟草行业处理上述违法行为的法律依据就是国务院函200013号批复的有关规定。所以，国务院函200013号批复在当前烟草专卖执法部门还是处理销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟的违法行为的主要法律依据。然而，全国烟草行业对国务院函200013号批复能否作为处理销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟违法行为法律依据的争论却一直没有停息过。从整体上有两种绝然不同的观点，一种是肯定说，即认为国务院函200013号批复可以作为处理销售无
12、标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟违法行为的法律依据，还有一种是否定说，即认为国务院函200013号批复不能作为处理销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟违法行为的法律依据。其中肯定说又主要分为两种观点，一种是认为国务院函200013号批复是国务院出台的行政规章，行政规章根据中华人民共和国行政处罚法第三条和第十四条的规定可以作为行政处罚的法律依据；另一种认为国务院函200013号批复虽然属于其他规范性文件，但这种其他规范性文件仍然可以作为行政执法的法律依据，其根据是最高人民法院在关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的有关规定。最高人民法院在关于审理行政案件适用
13、法律规范问题的座谈会纪要中指出：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”笔者持否定说。理由如下：一是国务院函200013号批复既不属于法律、法规，也不属于行政规章，根据中华人民共和国行政处罚法第三条和第十四条的规定，只有法律、法规和规章可以
14、作为行政处罚的法律依据。所以，国务院函200013号批复不能作为烟草专卖行政执法部门的执法依据，否则，将触犯中华人民共和国行政处罚法的相关规定。二是虽然最高人民法院在关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中对其他规范性文件的有关法律效力进行了确认，但仍然不能改变国务院函200013号批复不能作为烟草专卖行政执法部门执法依据的事实。因为中华人民共和国行政处罚法第十四条明确规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”而作为其他规范性文件的国务院函200013号批复明显设定了相关的行政处罚种类，所以，作为法律效力层次低的国务院函200
15、013号批复与法律效力层次高的中华人民共和国行政处罚法相冲突时，根据法律效力层次原理，处于低位的国务院函200013号批复中与处于高位的法律相冲突部分当然无效。同时，最高人民法院在关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中承认其他规范性文件法律效力有一个重要前提就是具体行政行为所依据的具体应用解释和其他规范性文件是合法、有效并合理、适当的，而国务院函200013号批复设定了相应的行政处罚措施明显不合法，即违反了中华人民共和国行政处罚法第十四条的规定。所以，不能将最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要作为承认国务院函200013号批复是合法有效的行政执法的法律依据。三、对处
16、理销售无标志外国卷烟违法行为的相关对策和建议既然依照中华人民共和国行政处罚法的相关规定，规范性文件不得设定行政处罚内容，已经设定的，一律无效。那么，国务院函200013号批复就不能作为烟草专卖执法部门的执法依据。而我们的中华人民共和国烟草专卖法和中华人民共和国烟草专卖法实施条例又没有对销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟违法行为如何处罚作出具体详细的规定。我们全国卷烟市场每天在不断发生这些违法行为。如何解决这一执法困境，成为了摆在我们烟草执法部门面前的迫切问题。笔者认为，对市场上对销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟和没收的非法进口卷烟违法行为，在实际工作当中我们可以采取以下对策：
17、一是通过国家烟草专卖局积极建议全国人大常委会或者国务院出台相应的法律法规或者行政规章，或者通过省级烟草专卖局积极建议省级人大常委会或政府出台相应的地方性行政法规或行政规章（有的省份已经这样操作了，实践证明切实可行），对这一违法行为进行规定，做到有法可依，解决执法依据不足的问题。这也是目前进一步严厉打击销售无标志外国卷烟违法行为，最有效的做法。二是根据国烟专2000第717号文件国家烟草专卖局关于申办签发特种烟草专卖经营企业许可证有关问题的通知精神和专卖法的立法宗旨，销售无标志外国卷烟的行为也可套用“无特种烟草专卖经营企业许可证经营从事外国卷烟零售业务”的案由，以其行为违反了中华人民共和国烟草专
18、卖法第二十九条、第三十四条的规定，可依据中华人民共和国烟草专卖法实施条例第五十八条第二款的规定，由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务，没收违法所得，处以违法经营的烟草制品价值百分之二十以上百分之五十以下的罚款。三是对于取得烟草专卖零售许可证的零售户可以根据中华人民共和国烟草专卖法实施条例第二十五条、第六十条的规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款；对于无证户，在查获后，可以根据中华人民共和国烟草专卖法第三十五条规定，移交工商行政管理部门处理。
