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1、中国司法制度第一章 中国司法制度概述 第一节 司法和司法制度 一、司法 “司法”一词来源于西方。 在学理上，是由资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。这里“有关民事法规事项的行政权力”，被称为“司法权力”。而“第二种权力则简称为国家的行政权力”。从现代的眼光看，孟德斯鸠所称的司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。 他提出司法权这个概念是为了表达三权分立的思想，或者说，他的司法权概念的提出是以三权分立思想为
2、基础的。他说：“如果司法权不同行政权和立法权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。”“如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，则一切都完了。”“就事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 孟德斯鸠的思想为日后资产阶级国家的政治体制提供了理论基础。在实行“三权分立”的国家中，议会、总统、法院分别行使立法权、行政权和司法权，并使其互相制约。因此，在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的
3、活动，就是审判，司法权就是审判权，司法机关就是法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，属于*行政系统。如在美国，检察机关和司法机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受*司法行政机关的领导和指挥。 我国清末引进西方司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。司法权就是审判权；各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命后的民国借鉴西方的“三权分立”并结合中国传统，设立“五权分立”，即“立法、行政、司法、考试、检察”，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由*的司法行政机关领导，与法德等国类似。现在我国台湾地
4、区就沿袭了这样体制。 新中国建国后，借鉴的是前苏联、前东欧国家的社会主义传统。在前苏联、东欧等社会主义国家，司法机关由审判机关和检察机关共同行使。检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，还包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否执行和遵守法律实行监督，且实行垂直领导，不受地方国家机关干涉。苏联解体后，俄罗斯等国开始实行“三权分立”，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权；至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同组成，但其内容发生了很大的变化。审判权的范围有所扩大，成立了专门负责监督宪法实施的宪法法院，并
5、且对审判活动的监督权集中在最高法院和上级法院；检察权的范围有所减少，不再拥有广泛的法律监督权。 我国实行人民代表大会制度，实行“议行合一”的政治体制。人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会产生，对它负责，受其监督。三种机关是一种分工配合关系。人民法院是国家审判机关，行使审判权；人民检察机关是国家法律监督机关，行使检察权；它们共同组成我国的司法机关。 根据我国现行政治体制和实际情况，我国的司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权和程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件
6、、民事案件和行政案件中的检察活动。此外，仲裁机关是国家设立的裁决技能经济、贸易及财产纠纷的机构，其活动具有一定的司法性质或准司法性质，亦应列入司法的范围。 特点：民主性、终局性、公正性、独立性、权威性 还有人认为，除上述特点外，还具有职业性、统一性、中立性、公开性、审慎性、成本性等特征。 二、司法制度的概念和范围 狭义的司法制度，在实行三权分立的国家是指审判制度，在我国则是指审判制度和检察制度。但是，仅有审判制度或检察制度不足以保证司法机关充分、及时、有效地行使审判权或检察权，亦不能保证司法职能的切实实现。因此，各国在设立审判制度或检察制度的同时，又建立了一系列司法辅助制度，以保证对司法权的行
7、使起到辅助、促进或保障的作用。所以，对司法制度要从广义上理解。 我国的司法制度，是指有关司法机关和其他司法机关或组织的性质、任务、组织体系、权力义务、活动原则以及工作制度等方面规范的总称。其中，司法机关应是指审判机关和检察机关，其他司法机构或组织，包括侦查机构、监狱机构、仲裁机构、法律援助机构以及司法鉴定组织、律师组织、公正组织、人民调解组织等。相应地，司法制度除审判制度和检察制度外，还包括侦查制度、律师制度、监狱制度、执行制度、仲裁制度、法律援助制度、司法鉴定制度、公正制度、人民调解制度。劳动教养。 第二节 司法制度的产生与发展 一、司法制度的产生与发展状况 司法制度的真正产生是资产阶级执政
8、后，依三权分立思想确立国家制度。 社会主义国家产生后，检察机关成为一种独立 二、中国近代司法制度的引证和延续 三、中国现代司法制度的确立和发展 第三节 中国司法制度的功能 一、惩罚功能 根据马克思主义经典作家的观点，法庭、警察、监狱都是国家的暴力机关，是统治阶级进行阶级统治的工具，对危害、破坏统治阶级的政治、经济、社会秩序的行为进行打击和镇压。对我国而言，就是人民民主专政，打击敌人、惩罚犯罪是我国司法机关的重要功能。 这种对犯罪分子、敌对分子的惩罚功能，是通过公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关通过执行刑法和刑事诉讼法的规定实现的。 二、调整功能 对于人民内部的矛盾和纠纷，通过人民法院
9、的审判活动、仲裁机构的仲裁活动来实现。 如婚姻家庭、人身权利、产权纠纷；法人、个人、合伙或其他经济活动主体之间的经济纠纷；有关著作权、专利、技术和合同等知识产权；有关海事海商案件等，由人民法院依据民事诉讼法、民法通则、婚姻法、继承法、劳动法、合同法、物权法、海商法等法律、法规，查明案件事实，分清责任，明确当事人之间的民事权利和义务，从而调整人身、财产等社会关系，保护当事人的合法权益，维护社会的经济秩序。 仲裁机构 三、保障功能 所谓保障功能，是指司法制度对现行社会关系、社会制度的保护、维护作用。司法制度的保障功能是通过司法机关和司法组织的各项司法活动实现的。 刑事司法机关通过打击犯罪保护国家安
10、全、经济秩序、社会秩序、公民的各项权利等重大权益； 人民法院、仲裁机构通过各自活动，确认、变更和消灭民事、经济法律关系 公证机构通过依法证明法律行为、有法律意义的文书和实施的真实性、合法性，保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。 四、服务功能 服务功能，是指司法机关和司法组织对活动对象所具有的服务作用。为人民服务是共和国缔造者毛泽东同志提出来的作为国家工作人员的基本宗旨。司法制度的服务功能是通过司法机关和司法组织实现其宗旨和目的的活动而体现出来的。具体表现在两个方面： 一方面，司法机关和司法人员应当努力为人民服务。宪法第27条：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常
11、保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。 另一方面，司法机关和司法组织应当努力为经济建设服务。当前，我国正处在社会主义初级阶段，经济建设是国家的中心工作，其他各项工作都必须服从于这一中心工作。司法机关和司法组织必须认真执行国家法律、法规，严格依法办事，以有效地打击犯罪，惩治违法行为，维护社会主义市场经济秩序，保护公共财产和个人合法财产，保障社会主义现代化建设的顺利进行。 五、教育功能 教育功能是指司法机关的活动对公民所具有的教育、感化作用。我国的诉讼法和法院、检察院组织法都明确规定了这一功能。如刑诉法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务是教育公民自觉
12、遵守法律，积极同犯罪行为作斗争”。民诉法第2条：“中华人民共和国民事诉讼法的任务是教育公民自觉遵守法律。”人民法院组织法第3条第2款规定：“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”人民检察院组织法第4条第2款规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。” 第四节 中国司法的基本原则 一、司法统一原则 我国是单一制国家，也是一个中央集权国家，法制统一，司法统一。司法统一意味着法理统一、体制单一、适用法律统一、诉讼程序统一 值得注意的是，我国目前有四个法域四种法统，大陆、澳门、香港、台湾，我们这里要谈到是大陆
13、。 二、以事实为根据，以法律为准绳 三、法律面前人人平等 法律面前人人平等原则，是指公安司法机关及其工作人员在进行司法活动的过程中，对一切公民，不论其民族、种族、性别、职业、职务等有何差别，也不论其出身、政治地位、社会地位、宗教信仰、教育程度、财产情况、居住情况等有何不同，在适用法律面前一律平等。 法律面前一律平等原则对于切实保障公民在适用法律上的平等权利，反对特权思想和行为，惩治司法腐败，维护社会主义法制的权威、尊严的统一，保护国家和人民的利益，调动广大人民群众的积极性，加速我国的法治进程，都具有十分重要的意义。 四、保护人权原则 人权是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制的斗争提出来的概念，即
14、“天赋人权”。XX年美国独立宣言中，“人权”成了最响亮、最革命的口号：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从造物主那里被赋予了某些不可让渡的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人民中间成立*。而*的正当权力，则来自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的*变成损害这些目的的*，那么，人民就有权利来改变它或者废除它，以建立新的*。”XX年法国国民议会通过的人权与公民宣言以法律的形式对人权予以肯定，其第10条明确规定：“任何政治结合的目的，都在于保存人的自然而不可剥夺的权利。”这些权利就是：“自由、财产、1 在封建社会，由于等级、特权观念的存在，大
15、多数人不具有人的独立品格，是统治者的奴仆、工具。豫州牧，老百姓像牛羊，需要被放牧。 安全和反抗压迫”。 二战后成立的联合国在联合国宪章开宗明义地宣布：“决心欲免后世再遭今代人类两度胜利惨不堪言之战祸，重申基本人权、人格尊严与价值以及男女与大小各国平等权利之信念。”XX年，联合国成立了人权委员会。XX年的世界人权宣言。 原则法律化：XX年的经济、社会和文化权利国际公约、公民权利和政治权利国际公约。欧盟进一步具体化。如废除死刑 我国起初对人权概念本身持谨慎态度，后来承认了这一概念，XX年首次将人权这一“资产阶级口号”写入白皮书，并在XX年把人权写入宪法。人权概念在具体法律中得以更全面地贯彻，刑诉法
16、、刑法，保障人权成为我国一项重要的司法内容。 五、接受监督原则 接受监督原则，是指公安司法机关及其工作人员在进行司法活动的过程中，应当主动接受国家权力、检察机关、人民群众和新闻媒体等的监督，及时纠正自己的违法行为，预防司法腐败现象的发生，促进司法公正。 我国宪法和法律对国家权力机关、检察机关、人民群众、新闻媒体等监督司法活动的内容、范围和形式作了明确规定。各级人民法院院长、人民检察院检察长每年均应向同级人大作工作报告，接受人民代表的审议和监督；对于有严重违法或犯罪行为的法院院长、副院长、庭长、副庭长、检察长、审判委员会委员的等各级人民代表大会或其常务委员会均有权予以罢免；对于公安司法机关及其工
17、作人员的司法办案活动，任何单位和个人都可以进行监督，提出批评、意见或建议，以督促公安司法机关纠正违法行为。人民检察院是国家的监督机关，有权对公安机关、人民法院、刑罚执行机关的活动进行监督，提出纠正意见或通知其改正。 第五节 中国现代司法制度的特点 1.司法工作必须坚持党的领导 我国是中国共产党领导的国家，党领导地位是在长期的革命和建设中建立起来的，司法工作也不能脱离党的领导。 根据有关法律规定和长期以来行之有效的做法，党对司法工作的领导主要体现在以下方面：一是通过立法程序把自己的意志上升为国家意志，把自己的路线、方针、政策变成具体的法律条文，使司法机关和司法组织有法可依，如中共中央向全国人大提
18、出宪法修正案，全国人大经过立法程序对宪法作出修改决定等；二是制定司法工作的方针、政策，保证司法工作的正确方向，如 从重从快反正；推进司法改革；开展社会主义法治理念教育；三是考察推荐司法干部人权，由国家权力机关讨论决定并正式任命；四是对司法机关中的党员干部进行监督，发现违法违纪行为则予以纪律处分或建议国家权利机关予以罢免。由此可见，党对司法工作的领导主要是政治领导，而不是业务领导；具体司法工作应当由司法机关依法独立进行。应当指出，司法机关依法独立办案和党的领导不仅是不矛盾的，而且是一致的。国家法律是党领导人民制定的，司法机关严格执行法律就体现了党的意志，坚持了党的领导。因此，各级党组织对司法机关
19、独立行使职权，严格依法办案应当予以支持，必要时还应当帮助司法机关排除障碍和干扰，保证其正确执行法律。 2.司法机关和司法组织按照我国情况设立。 3.司法活动遵循特有的原则 人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则；以事实为根据、以法律为准绳；依靠群众的原则；公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则；调解原则；保障诉讼参与人的诉讼权利的原则；司法机关内部实行集体负责制；司法制度实行“一国两制” 第六节 中国司法制度的改革 第二章 中国司法制度的基本范畴 教学目标：主要掌握司法公正、司法效率、司法独立三个范畴和一些相关知识。司法职业、司法考试可作为课后学习材料。 第一节 司法公正 一、司法
20、公正的概念和构成要素 司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，同时追究司法公正是司法工作的永恒主题。 何为司法公正？公正，即公平和正义，这是人类社会的理想和目标。虽然人们对公平正义的理解因人、因地、因时而异，但是随着社会的发展，人们已经把正义看作法律制度的优秀品质，法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容，而理想的法律往往又成为正义的化身。 关于正义的外延，普遍认为应当包括实体正义和程序正义，司法公正也应包括实体公正和程序公正两方面。所谓实体公正，主要指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果
21、事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律这是实体公正的根本要求。所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。现代各国法律普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序公正的必然要求和主要体现。 司法公正是抽象的，同时也是可见的。主要体现在以下方面： 1.司法活动公开。司法活动公开，是指除法律有特殊规定的以外，司法机关的活动应当向社会公开，不仅通知当事人和其他诉讼参与人到场或到庭，而且允许公民旁听，允许新闻媒体采访和报道。司法公开的内容是指审判公开，目前是世界各国法律普遍确立的原则。 如奥地利刑事诉讼法：“审理公开
22、进行，否则无效。允许成年人和非武装人员作为旁听者出席审理。”我国民事诉讼法在开庭审理规定部分第一个条款明确规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。” 阳光是最好的防腐剂。司法公开是司法公正的重要保障，也是其重要标志。只有审判公开，才能使诉讼主体的活动没有“暗箱活动”的空间，才能使法官得到充分的质证和听证；使当事人和社会公众消除对司法不公的任何质疑而方便判决的执行，从而优化和树立司法的公正形象。 2.裁判人员的中立性。诉讼的起因是双方对利益的不同认识或难以实现公正的分配，这就
23、需要一个无关利益的第三者充当裁断者。裁断者应当在二者之间不偏不倚，这要求：裁判人员与案件利益无相关性；司法官的情感的自控性角色消极。 3.当事人地位的平等性 当事人地位的平等性是指原被告双方在诉讼中的法律地位完全平等，不存在一方地位高于另一方的情形。平等性是“衡量一种程序是否公正的基本标准。”一方面，平等是人的最基本权利之一。从自然法的角度来讲，人类不是生来就有贵贱尊卑之分的。从社会学的角度，平等是自由的衍生物，正是因为人人都享有自由，所以必须尊重他人同等的自由，平等在根本意义上是每个人都自由程度或量的平等。从心理学上讲，平等是人格受到尊重的充分体现，因此可以说，为了正义而斗争，在许多情况下都
24、是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。司法作为重要的调整人与人之间利益和关系的活动，社会正义的最后关口，当然应当将这种平等性要求内化为根本属性。 另一方面，平等是通过司法来恢复社会正义的技术性要求。司法活动中平等对待是促使司法活动开始前地位不平等的双方当事人及其行为发生逆向转变，从而恢复社会有序状态的必要措施。 4.司法过程的参与性 一方面，如果说当事人的平等性与裁判人员的中立性是从静态角度对司法公正进行保护性地位设置，那么保障司法过程中当事人双方充分的参与性，则是从动态的行为出发，通过双方及其他诉讼参与人的频繁互动，借以达到
25、水落石出的审判目的。从而实现司法公正。另一方面，诉讼充分参与的条件设置可以像催化剂一样，激发当事人的自卫意思，增强他们的攻防策略和战术，从而带动并加快诉讼争辩的进程，减轻法官的调查责任，避免法官先入为主或偏袒。 5.司法活动的合法性 在现代法治社会，法律规定了正义的行为尺度和范围。司法活动，只有依法行事才具有正当性，作为国家救济的重要活动，要实现社会正义的目标，就首先应当将自己的活动限定在法律许可的范围之内，否则不正己者难以正人。刑事司法活动的合法性主要体现在：主体合法，程序及内容合法。 6.案件处理的正确性 案件处理的正确性是确定法律正义含金量的标尺，也是人们最关心的东西。它要求司法活动遵守
26、程序，在正确认定事实和准确适用法律的基础上作出正确的处理。司法活动的各种程序性要求都是围绕这种目的进行的。如果案件不能得到正确处理，社会不义状态将继续存在。 二、实体公正和程序公正的关系 目前无论是西方还是我国都存在不同的认识。在西方传统理论中，有两种截然不同的司法公正观。一是“过程公正观”或“程序公正观”。这种观点主张司法的公正主要是司法过程的公正，即“正义不仅应当得到实现，而且还应以人们看得到的方式得到实现。”因此，只要裁判是根据一个公正的司法程序作出的，那么这个裁判结果就是公正的。英美法系可以说是这方面的典范，如辛普森案件，英国大法官基尔穆尔曾指出：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一
27、些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”另一种是“结果公正观”，即体现着对结果而非过程的公正追求。认为诉讼程序完全为了发现案件真实和正确裁决设置的，德国学者亨克尔教授就说过：“刑事程序是为寻找实体真实服务的。”结果公正观受到大陆法系国家的青睐并予以接受，这一点我们可以从欧洲司法调查官爱默里克斯“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要”的话中获得深刻印象。 我们认为，实体法和程序法之间存在着手段和目的的关系，但是程序具有自己独立的价值。在立法阶段时代价值的要求和实现实体公正目的的要求来设计诉讼程序，在这里实体公正处于主导地位，而在实务阶段，诉讼程序必须得到严格遵守，即使丧失实体公正。 第二
28、节 司法效率 一、司法效率的概念和构成要素 司法效率是司法制度的另外一个基本价值范畴，是司法活动追求的两个重要目标之一。它所要描述的应当是司法活动的快慢程度，解决纠纷数量的多少，在司法过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度。对司法效率的强调，就是强调尽可能地快速解决、多解决纠纷，尽可能地节省并充分利用各种资源。 效率，更强调速度、对资源利用好，较客观的范畴。效益，有效率的基本含义，同时也包含了价值评价，内涵更为丰富，可以包含公正合理的内涵。 司法效率更具有实在性和可见性，包括： 1.司法机构的精简性；是指司法机构在职务设置和人员配置方面符合其日常所要解决的法律事务的客观要求。 2.司法人员的
29、专业性；司法人员知识的专业性是其正确认定法律事实与非法律事实，快速、正确适用法律的一个前提性要件 3.权责的科学性和明确性。是指对司法权进行科学、明确地界定。这个命题是法律工作者受经济学理论上的原理启发，而确定的一个司法制度理论上的一个命题。经济学领域根据科斯定理认为，确定和保护产权，有利于对有限资源的充分利用，从而能够促进经济效率的提高。受此启发，法律经济学者也主张，对权利的清晰界定是法律制度产生效率的前提。国内学者进一步认为，在法律领域，要实现司法制度的效率，必要的不单是对私权的清晰界定，对公权力尤其是司法权的科学界定和分配也是非常重要的。首先，对司法权的科学分配有助于保证法官权力的确定性
30、和消极性，从而有利于其集中精力解决纯专业性的问题。从分工的角度看，司法活动的专门化是提高司法效率的一个重要保证；而司法活动的专门化又有赖于法官权力的确定性和消极性。其次，对司法权的科学分配有助于法官与诉讼当事人在诉讼上的合理化，并有利于司法效率的实现。 4.程序的简明和终结性。程序的简明性，是指法官在审理具体案件时所适用的程序，要在与案件的难易程度以及各方当事人对程序的期望程度相适应的基础上，尽可能做到简便和明了；程序的终结性，则是指法官审理案件时，诉讼在经严格的程序逐项进行之后，就不得再更改诉讼过程中每一个已被确认的结果，诉讼的程序也不能再逆转。 5.期间的适用性和严格性 期间的适度性，是指
31、法律对审级不同以及难易程度不同的案件的诉讼期间应当有一个明确、合理的限定；期间的严格性。 6.诉讼费用分担的合理性。 二、司法效率与司法公正的关系 就逻辑而言，是不好说哪一个更优先。但在社会生活领域，在不同条件下我们应当作出价值选择并由此作出制度安排。我们认为，效率和公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有相辅相成的一面。但是二者毕竟是不同的两个价值追求，彼此之间也存在着矛盾。就司法领域而言，人们应当选择“公正优先，兼顾效率”。 首先，效率和公正都是司法所追求的理想目标，在许多情况下，两者都是相辅相成的。这一方面在司法效率的基本要求中，许多是追求效率不可或
32、缺的，又是在追求公正时必不能少的，如司法的独立性、司法人员的专业性等；另一方面，则体现为司法公正也包含了司法效率的要求，如“迟来的正义是非正义”、“绝对的正义就是绝对的不正义”、“对不公正的最好解释就是浪费资源”。 其次，对效率的过度追求，会失之公正；对公正的过度追求，会失之效率。 最后，我国的现实国情决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率的”价值抉择。我国正处于急剧的社会转型期，在社会利益分配制度和方式上存在许多漏洞和缺陷，导致许多人既得利益缺失而现实利益又不能得到保障，加上整个社会生活提倡“效率优先，兼顾公平”产生了许多严重的社会问题。这些问题需要通过司法活动来进行弥补和平衡。 第三节 司
33、法独立 一、司法独立的由来与含义 司法独立是现代司法的一个重要理念和原则，是资产阶级三权分立学说派生出来的。其代表人物是孟德斯鸠，他认为司法权必须应与行政权、立法权分开，应是独立的、超然的，既不能交给特定阶层常设性的立法团体所专有，也不能交给某一特定职业人员所专有，而应当交给由人民选举出的一些人组成的法庭，司法权必须依法行使，应当完全独立。司法独立是三权分立、以权力约束权力的重要支柱。资产阶级革命胜利后，就按照三权分立原理建立起新的国家政治体制。 在资本主义国家里，司法权只能由独立于立法权、行政权的法院行使，司法机关也一般指法院。在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关的相互关系主要表现在
34、以下三个方面：一是行政机关经立法机关同意有权任命法官，如美国等；二是对行政机关违法的行政决定，法院有权通过行政诉讼进行审查并予以撤销；三是对立法机关和行政机关制定的法律、法规或法令是否违反宪法，法官拥有否认或撤销的权力即违宪审查权。显然，对后两种权力，法院必须拥有不受他人干涉的独立地位。如美国宪法第3条第项规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”法国XX年宪法第五章第1条规定：“在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使之”。 根据法律规定和资产阶级学者的解释，司法独立的含义是：审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉；法院与行政机关、立法机关鼎足而
35、立；一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉；上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决；法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响。 二、资本主义国家司法独立的保障机制 资本主义国家的司法独立，不仅写入了宪法，而且也有一套比较完整的法律保障机制，从而使司法独立这一宪法原则得以贯彻实施并有效地发挥。 1.法院单独设立，自成体系。美国法院分为联邦法院与州两套法院系统，二者没有从属关系。联邦法院系统由联邦地区法院、联邦上诉法院、联邦最高法院及一些专门法院组成，法官都是总统提名，参议院同意后任命；州法院系统基本上分为基层法院、州上诉法院和州最高法院三级。 2.法官选任严格，职务稳固。 在
36、许多国家，各级法院的法官均由中央任命，且对任职条件有很高的要求，这对于保证法官不受地方干涉并独立地从事审判工作，具有十分重要的意义。如，英国最高法院大法官、上议院常任法官、上诉法院法官等，均由司法大臣和首相提名，英王任命。同时，为确保法官独立审判，均要求法官精通法律，熟悉业务。在英国，只有具备XX年或XX年以上职业资格的出庭律师，才能分别被英王任命为上诉法院法官或高等法院法官。大多数国家均要求被任命或选举为法官的人具有大学法律系毕业的学历。 对法官的任命，多是实行终身制。都坚持不可更换制，除了因法定条件和程序，才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。 3.法官的生活得到充分保障。基于高薪养廉的
37、理由，各国对法官的待遇都很高。优厚的报酬和其他待遇使法官不为物欲所动、不为金钱所惑，进而在职务上保持独立性的必要条件和基本保障。 4.法官行为自由且有明确的准则和责任。许多国家实行自由心证制度。自由心证制度，是指在审理案件中，对于一切证据的证明力及其运用，法律预先不作规定，完全由法官根据自己的良知、经验作出判断。在法庭上的言论以及所做出的行为，均不予法律追究。 5.法院经费独立，列入国家预算。 三、我国司法独立的含义和特点 我国宪法第126条、第131条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权或检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法
38、亦做了相同的规定。据此，我国的司法独立主要包括以下两层含义。 特点： 1.独立的主体具有二元性； 2.独立的方式具有集体性 3.独立的相对方具有广泛性 4.独立具有地方性。 四、司法独立的国际标准 司法独立是司法公正的重要保障，因此受到各国的重视，纷纷在各国宪法和法律中予以规定。 司法独立受到国际社会的普遍关注，发端于各国对人权保护的认识和行动。XX年大会通过的联合国世界人权宣言第10条规定：“人人完全平等地拥有由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”。 第四节 司法职业 一、司法职业的概念和特征 司法活动是一个高度职业化、专业性很强
39、的工作，要求具有经过专门训练和教育的人才能胜任。 司法职业是由法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有精良的法律知识、娴熟的法律技能与严格的法律伦理的司法工作者所构成的自治性共同体。从狭义上来说，司法职业主要包括法官、检察官两种职业。从广义上来说，司法职业泛指一切受过法律职业训练、从事法律工作的人员，包括侦查员、检察员、审判员、执行员、仲裁员、公证员、律师以及司法辅助人员等。 国外学者把司法职业的特征概括为： 职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅根据特殊技术的训练； 职业人员对他们的工作有相当大的自主性； 职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益； 加
40、入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关组织的调整； 职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出该职业。 司法职业与医生职业一样，是具有限制性、垄断性特征的职业，未经专门训练，未掌握深刻的法律知识、娴熟的解决问题技巧、高度的道德感和职业伦理、较丰富的人生阅历，是很难做好这项工作的，所以，需要设定职业准入制度以检测申请者的素质。 二、外国司法职业的基本情况 三、我国司法职业的形成和发展 新中国成立初期至XX年人民法院组织法修订之前，当时的观点，出任法官、检察官因为工农出身，政治面貌清白，具有高小文化即可。而且，但是高等法学教育落后，法学本、专科毕业生非常有限，因而高中毕业生、复转军人、社会招干进入法院者长了大多数。 XX年修订的人民法院组织法增加了“人民法院审判人员必须具有法律专业知识”的规定。但较笼统，可以经过短期培训实现。因此，自XX年至XX年法官法、检察官法颁布时，我国仍将司法机关作为安置专业军人的主要场所，以至于在大部分法院、检察院，复转军人出身的法官、检察官占了一半。 XX年2月法官法、检察官法对任职条件作了明确规定： XX年。提高学历条件，建立统一的国家司法考试制度。 第五节 司法资格考试
