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1、司法过程的性质读后感读后感 学期初，王老师就要求我们读本杰明卡多佐的司法过程的性质这本书，断断续续的持续了一个学期读了还不到两遍，其晦涩难懂程度真是让人头疼。我觉得我对整本书的了解太肤浅了，就从内容方面写一下自己的读后感，对以后深读这本书也能大有裨益。 在没有开始读这本书之前，就听说这本书很难懂，虽是薄薄的一百多面，然而，却可以让涉法不深的我颇为头痛的。全书非常简洁，只有一百多页。本书分四讲：一、引论。哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。法官作为立法者；四、遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语。作者主要从法理层面表达司法观点，其中辅佐少量的裁判案例和案件。通读之后我认为，
2、在卡多佐看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析之后“造法”的过程，就是法官造法。在卡多佐看来法官造法要遵循四种方法：第一、哲学的方法，即逻辑的方法、类推的方法。卡多佐将哲学方法置于首位，他并不认为这是一种最重要的方法事实上，“它经常让位于其他方法” ，但却是最基本的方法。法律自从霍姆斯“法律的生命一直并非逻辑，而是经验”的训诫以来，逻辑的地位似乎遭到了人们的轻视，但卡多佐认为这并不意味着在经验沉默无语时就应该忽视逻辑。法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法
3、律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。依照哲学的方法在法律的体系内进行推理，可以保护人们的这种预期，这是法官最基本的一种工具。但哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致不公或者与人们普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。需要说明的是，卡多佐将哲学方法置于首位，但是并非认为它是最重要的，而是因为它在解决众多繁杂案件中起着独特的作用。同时他以里各斯诉帕尔默案为例说明该案中格雷法官与伊尔法官按照同样的逻辑方法但却得出了不同的判决，是因为他们所遵循原则的哲学基础不同，认为哲学的方法还存在一个相互争夺的“优先权”问题。第二、历史、传统
4、的方法，法律原则都有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，但是这种倾向有时要被这一原则本身的历史限度所限制，这就是历史的方法。哲学的方法与历史的方法在某些情况下是相契合的，历史的影响可以为逻辑扫清道路，但两者也会发生竞争。“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。” 许多法律制度都是在历史中形成的，它们是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前的。只有在考察历史的过程汇总才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑” ， 因此，法官在确定某些法律规则的发展方向时，必须充分注意它们的历史，没有历史就没有进步，正如卡多佐在书
5、中所言：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来” 。第三、社会学的方法，卡多佐认为前三种方法在司法过程中有着自身不可磨灭的作用，但是不可避免的存在一定的局限性，这时还可以运用社会学的方法。在法律没有达到其终极目标正义之前，都不能永久性的证明其存在是合理的，因此法律的实质是流变的，而不是固定的。法官在确定现存的规则如何发展时，应由法律的终极原因社会福利决定。对法律应从分析性态度转向功能性态度，即追求法律的效用。社会学的方法是其他方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它衡量相互竞争的方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。但社会学方
6、法的运用要保持在普通法的空隙界限之间，不能为了个别而牺牲了一般。法官需要从社区生活中发信衡量效用和评价道德的标准，而这种标准应尽量做到客观。卡多佐重点论述了社会学方法在司法过程中对法官的影响，这是本文的核心思想。通过对社会学方法的精心分析，得出法律的实质是流变的，而不是固定的。因此法官的职责不仅仅是在发现法律，而且还在去创造新法律，认为我们应该用“进化论的棱镜”来理解和看待法律。同时认为法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久的证明其存在是合理的。至此，卡多佐运用社会学的方法，找到了理解法律的工具，即主要问题并不是法律的起源，而是法律的目标。只有知道道路通向何方，我们才能智慧地
7、选择路径。如同法学家庞德所言“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向功能性态度对待法律。”着重点已经从戒律内容转向实践中的戒律效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。我们可以看出，卡多佐主张霍姆斯实用主义法学和耶林目的法学的观点，但他又有所发展了，主张在今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。因此，司法的全部功能也随之发生了转移。在法官创新的界限之内，最后地选择原则就是适合目的的原则。社会学作用是巨大的，随着法社会学方法的兴起，其他法学方法就有点黯然失色了。因为它是另外两种方法之间的仲裁者，分析
8、到最后，要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为他们的的权利设定边界，对他们加以平衡、和缓和协调。可见卡多佐是非常看重法社会学的方法的。第四、遵循先例的方法。卡多佐认为，在现代，我们寻求习惯在很多时候并不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定如何适用某些既定的规则。但是，习惯也起着创造某些法律规则的作用。随着人类社会向前发展，一些新的情况不断出现，在立法机关没有及时地将这些新情况以法律的形式予以规范的时候，法官可能就需要完成将这些习惯纳入法律的行列的任务，但是法官在将这些习惯纳入法律体系时，不能使这些习惯产生与现行制定法不一致的情形。习惯的方法也不是孤立地发挥作
9、用的，例如在对习惯进行运用的过程中，就可能将习惯与传统道德、流行的关于正确行为的标准和时代风气等同起来。这是习惯的方法和社会学的方法之间的契合点。 统观全文，卡多佐没有讨论是否应该允许法官创造法律，而是将法官造法作为一种既定的事实来进行分析描述。正如他所说：“我只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。”他指出，如果法律里面已经明确规定了的地方，就不需要法官自己斟酌，而是直接运用法律。不过很多时候法律都存在真空，法官就要通过自己的判断来综合各个方面的事实来作出裁决。所以，法官在司法过程中就具有了双重的任务：“首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则
10、将要运行和发展如果不是衰退和死亡的路径或方向。”通俗来说，就是法官造法，司法填补法律的空白。与传统的人们倾向于讨论如何技巧地将蛰伏于先例中的原则抽取并精确地表达出来不同的是，卡多佐更关注如何确定先例原则的边界和它发展、增长的趋向。对此，卡多佐提出了四种路径，并称之为哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学方法。他说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称
11、其为社会学的方法。”在司法过程中，法官正是运用这四种方法以确立原则发展的方向，并最终达到判决的结果。在卡多佐的语境里，一个总的意象便是，司法过程就是法律的成长过程，法律的成长过程意味着法律从何而来，为什么而来，往哪里去，应该往哪里去，可能往哪里而去，法官我在此能做或者应当做什么等等。卡多佐是现代第一位这样的法官，他告诉我们他如何判案，如何造法，并暗示其它法官为何会这样做。卡多佐并不是一个偏执的理想主义者，而是一位中庸的实用主义者。他既强调法官可以适时造法，但又同时承认先例、习惯、社会生活对法官活动得约束；他既承认法官自身的主观条件对判决会有重要影响，又强调司法判决必须被尽量客观地作出；他既强调
12、遵循先例应该成为一个规则而不是一种例外，又承认在某种程度上应当放松这一规则。这样卡多佐的论述就显得四平八稳、有理有节，为后世法官所广泛接受。他的思想让司法逐步摆脱了严格遵循先例僵硬禁锢，让司法活动能顺利进行。 司法过程的性质这本书不管是对我国的司法实践，还是对我国法制的发展都有重大借鉴意义。卡多佐的论述是以美国实行判例法为背景的在大陆法系国家主要的法律渊源是制定法。制定法当然也会存在出现“空白”的情况，虽然法官可能实质上在发挥着造法的职责但一般大陆法系国家并没有赋予法官以立法的权力。例如在我国司法造法职能主要由司法解释和判例约束力两个方面来体现的。一方面虽然我国宪法并没有赋予法院以解释法律的权
13、利 但最高法院的司法解释在现实中发挥着巨大的作用。我国法院组织法第 33 条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。第五届全国”人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的关于加强法律解释工作的决议也提到“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。” 每年最高人民法院都会出台各种司法解释，每一个大法颁布其后都会有司法解释出台这几乎成了我国法律界的惯例。这与我国当前缺乏操作性的概括性立法、原则立法有很大关系并且法律在实施过程中也会出现一些有争议性的问题在这种情况下就不得不制定司法解释。而且在实际操作中司法解释权由法院来实施更为可行有效诉讼中烦杂
14、的技术问题以及司法机关的内部事项更适合由熟悉的诉讼实际情况的法院针对实际需要来制定修改诉讼规则，赋予和强化司法解释权是时代的趋势。另一方面，虽然我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例。虽然法律上未规定其有约束力，但是在我国法官具体判案时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时由于考虑到它的判决有向上级法院上诉的可能性。因此，必然会注意上级法院以前在审理同类案件时作出的判例。这些对于实现司法的统一也起到了一定的作用。看我国的司法的过程，虽然我国的法官职业化已有很大进步，但是法官素质、文化、体制等方面的制约司法过程的效率不高，
15、多保守，少主动，多教条，少灵活。当面对个案时经过双方当事人的举证、质证、认定事实后，法官不敢大胆的运用法律规则判决，而是寻找明确的法条。如遇到无法律明文规定或特殊案件时，就要逐级请示，数次合议上审委会而没有在法律规则的精神里去推敲，而是凭经验稳当妥协的裁判。在办理一些案件时，还存在一些“人情案”“关系案”“金钱案”。有些法官不能捍卫法律，不能保证法律的权威性。在合议案件时“见机行事”对法律信仰不高。还有个别法官肆意大胆的认定证据，对认定的罪证却还没有有理有据的分析就随意评说证据。没能做到法、理、情相融，只讲法，不讲理。于是就有了跟他讲法律，他跟你谈政治，你跟他谈政治，他跟你讲民意，你跟他讲民意
16、，他跟你耍流氓，你跟他耍流氓，他跟你讲法律。我跟你讲普通话，你说这不是法律规定的笑话。 我们要通过学习卡多佐司法过程的性质来对我国司法的过程给予一定的启发。卡多佐“告诉我们他如何判案，如何造法，并暗示其它法官为何会这样做他是把这一切告诉我们的现代法官。他突破了19世纪法律形式主义的僵化思想，使司法逐步摆脱了严格遵循先例得僵硬禁锢，推动司法活动的顺利进行，使之具有现实意义。这对我国当前的司法改革，对于法官建设还是具有重要意义的。法官的素质是制约司法改革的一大难题，政策的干预，人情世故这都会影响到法官。在这种情况下法官应怎么办，是机械的适用法律还是积极发挥自己的自由裁量权，这是一个深思的问题。我们
17、应该提倡“人民法官为人民”要始终坚持司法为民，把人民的满意度，作为检验司法的准则。要不断强化法官的职业道德，提升法官的法律业务水平，增加法官的正义感，法官应依法是从不受任何行政机关和个人干涉。充分行使法官的自由裁量权，改变机械的针对个案，灵活智慧的处理案件。可以适当的借鉴西方的判例，当成文法出现空白时，可由法官在司法实践过程中给予及时的补充，力争使我们的司法日臻完善。中国当下也处在一个形势急剧的社会转型时期，社会矛盾层出不穷，中国社会对中国司法界亦有“社会效果与法律效果的统一”的追求和需要。因此，学习和吸收卡多佐的社会学法学思想而为我所用是一条值得探讨并且可行的出路。引用卡多佐的一句话“一个法
18、官的工作，在一种意义上将千古流传，而另一种意义上又如白驹过隙。那些好的将千古流传，而那些错误的则可以肯定会死去。” 司法过程的性质到底是什么？整本书中，卡多佐并没有给出一个很明确的答案，或者是这司法过程的性质本就是不可能有一个标准的说法的。我认为卡多佐的意思应该是这样的，司法过程的真正目的就在于实现社会利益，司法过程的性质就是在遵循先例的前提下法官创造法律，这或许就是卡多佐想告诉我们。另外，通过读这本书，我认为法官是整个法制社会发展的关键，司法实践是法律的基础，法官是司法实践的主导，所以法官在法律完善与发展的过程中起着至关重要的作用。读完这本书，虽然没有读的特别透彻，但是也收获颇丰。 参考文献： 1.卡多佐的司法过程的性质 2. 方宁:法官创造法律：解读卡多佐名著司法过程的性质
